Конкурентное право учебный год 2022-23 / Алешин, Артемьев, Борзило - Конкурентное право России

Глава 5. Злоупотребление доминирующим положением

гическое лидерство, которое позволяет им действовать независимо от своих конкурентов, клиентов и конечного потребителя»22.

Существенным оставался вопрос о том, какие связи должны объединять компании, чтобы их можно было признать коллективно доминирующими. Впоследствии европейские суды уточняли, что наличие соглашения или лицензии не является обязательным условием для установления коллективного доминирующего положения, оно может вытекать из совокупности факторов, в том числе из структуры самого рынка.

И наконец, в деле Laurent Piau v Commission23 суд указал, что независимые хозяйствующие субъекты могут коллективно занимать доминирующее положение, если они позиционируют себя или действуют как единый хозяйствующий субъект. Суд первой инстанции привел три критерия, совокупность которых свидетельствует о коллективном доминирующем положении.

1.Каждый из коллективно доминирующих хозяйствующих субъектов должен иметь возможность знать, как действуют другие, чтобы контролировать, следуют ли они общей стратегии.

2.Координация поведения должна осуществляться на рынке в течение продолжительного периода времени, и должен существовать побудительный мотив не отказываться от общих действий.

3.Предполагаемая реакция других участников рынке не должна сводить на нет результаты, которые ожидается получить от общей политики.

Теперь посмотрим на Россию, где институт «коллективного» доминирующего положения появился только в 2006 году. В первую очередь его введение было связано со сложностями преследования коллективных злоупотреблений на товарных рынках, характеризующихся олигополистической структурой. Поэтому, следуя общей тенденции, понятие доминирующего положения было диверсифицировано. В силу ст. 5 Закона о защите конкуренции доминирующим признается положение каждого хозяйствующего субъекта из нескольких хозяйствующих субъектов (за исключением финансовой организации), применительно к которому выполняются в совокупности следующие условия:

1) совокупная доля не более чем трех хозяйствующих субъектов, доля каждого из которых больше долей других хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке, превышает 50%, или совокупная доля не

22Cases T-68/89 etc Societа Italiano Vetro SpA v Commission [1992] ECR II-1403, [1992] 5 CMLR 302.

23Case T-193/02 [2005] ECR II-209, [2005] 5 CMLR 42; note that paras 43–50.

151

Конкурентное право России

более чем пяти хозяйствующих субъектов, доля каждого из которых больше долей других хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке, превышает 70% (настоящее положение не применяется, если доля хотя бы одного из указанных хозяйствующих субъектов менее 8%);

2)в течение длительного периода (в течение не менее чем одного года или, если такой срок составляет менее чем один год, в течение срока существования соответствующего товарного рынка) относительные размеры долей хозяйствующих субъектов неизменны или подвержены малозначительным изменениям, а также доступ на соответствующий товарный рынок новых конкурентов затруднен;

3)реализуемый или приобретаемый хозяйствующими субъектами товар не может быть заменен другим товаром при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях), рост цены товара не обусловливает соответствующее такому росту снижение спроса на этот товар, информация о цене, об условиях реализации или приобретения этого товара на соответствующем товарном рынке доступна неопределенному кругу лиц.

Как видно из вышеизложенного, параллелей с европейским подходом немного. Формулировки и критерии Европейского суда скорее сходны с существующим в России определением согласованных действий. Однако некоторое подобие все же есть, что позволяет сформулировать основные критерии «коллективного доминирующего поло-

жения». Итак, коллективное доминирующее положение подразумевает

следующее:

• рынок функционирует в условиях олигополии;

• совокупная доля олигополистов на рынке соответствует обычному порогу, применяемому для установления единоличного доминирующего по-

ложения;

• олигополисты имеют возможность игнорировать поведение осталь-

ных участников рынка (в том числе и конечных потребителей);

• олигополия существует в течение продолжительного периода времени, рынок подвержен малозначительным колебаниям.

Вопрос о том, необходима ли прозрачность рынка и единая модель поведения для установления коллективного доминирующего положения, неоднозначен. Характеристики рынка и поведение его участников — элементы, анализируемые применительно к деятельности хозяйствующего субъекта, а не к его положению на рынке.

Характерно, что европейские суды подчеркивают еще одну осо-

бенность этого института: коллективное доминирующее положение не-

возможно рассматривать как полную альтернативу согласованных дей-

ствий. Коллективное доминирующее положение требует детального

152

Глава 5. Злоупотребление доминирующим положением

анализа рынка и является самостоятельным типом антиконкурентного поведения на рынке.

Еще один вопрос, который возникает применительно к коллективному доминирующему положению: можно ли единолично злоупотребить коллективным доминирующим положением?

И европейские, и российские правоприменители утверждают, что можно. Однако, понятое буквально, данное утверждение не согласуется с существом доминирующего положения, в основе которого — возможность действовать на рынке без оглядки на поведение других его участников. Ведь при олигополистической структуре рынка злоупотребление одного из участников может поставить его в невыгодное положение по сравнению с остальными: например, если только он один поднимет цену, а остальные за ним не последуют, то его клиенты уйдут к конкурентам, а его прибыль уменьшится. Поэтому игнорировать поведение других участников на рынке он уже не сможет, равно как не сможет и извлекать сверхприбыль.

Как представляется, указание в российском Законе о защите конкуренции на то, что каждый из коллективно доминирующих хозяйствующих субъектов признается занимающим доминирующее положение, должно толковаться в свете норм об ответственности за совместно совершенное правонарушение: она должна быть индивидуальной, а не коллективной.

§ 2. Злоупотребление доминирующим положением: понятие, виды и типология

На многих товарных рынках действуют хозяйствующие субъекты, занимающие доминирующее положение. Рассмотрим, какие последствия для их правоспособности это влечет. Первое ограничение устанавливает ст. 10 ГК РФ, запрещающая использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции и злоупотребление доминирующим положением на рынке.

Статья 10 Закона о защите конкуренции запрещает действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц,

втом числе следующие действия (бездействие):

1)установление, поддержание монопольно высокой или монопольно низкой цены товара;

153

Конкурентное право России

2)изъятие товара из обращения, если результатом такого изъятия явилось повышение цены товара;

3)навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента РФ, нормативными правовыми актами Правительства РФ, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования);

4)экономически или технологически не обоснованные сокращение или прекращение производства товара, если на этот товар имеется спрос или размещены заказы на его поставки при наличии возможности его рентабельного производства, а также если такое сокращение или такое прекращение производства товара прямо не предусмотрено федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента РФ, нормативными правовыми актами Правительства РФ, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами;

5)экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента РФ, нормативными правовыми актами Правительства РФ, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами;

6)экономически, технологически и иным образом не обоснованное установление различных цен (тарифов) на один и тот же товар, если иное не установлено федеральным законом;

7)установление финансовой организацией необоснованно высокой или необоснованно низкой цены финансовой услуги;

8)создание дискриминационных условий;

9)создание препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам;

154

Глава 5. Злоупотребление доминирующим положением

10) нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования.

Вопрос о соотношении норм злоупотребления доминирующим положением и злоупотребления гражданским правом, а также о соотношении норм гражданского и антимонопольного законодательства неоднозначен.

По мнению Н.И. Клейн, ст. 10 ГК РФ определяет границы (пределы) осуществления гражданских прав, запрещая определенное поведение. Она устанавливает общий ограничитель усмотрения субъектов гражданских прав при осуществлении ими своих прав и распоряжении правами: нельзя осуществлять свои права, если это ведет к нарушению прав и интересов других лиц. Здесь имеется в виду:

—злоупотребление правом с прямым умыслом нанести ущерб интересам других лиц;

—злоупотребление правом, объективно причиняющее вред другим лицам, хотя и не имеющее такой цели;

—злоупотребление доминирующим положением на рынке и ограничение конкуренции;

—недобросовестная конкуренция и реклама24.

Иной точки зрения по данному вопросу придерживается О.Н. Садиков25, который считает сомнительной обоснованность отнесения в ст. 10 ГК РФ к злоупотреблению правом случаев, когда гражданские права используются для ограничения конкуренции и реализации доминирующего положения на рынке. По мнению автора, вряд ли можно трактовать участие в рыночной конкуренции, а тем более само доминирующее положение на рынке как использование каких-либо особых гражданских прав. В этом случае идет речь о соблюдении особого правового режима предпринимательской деятельности, установленного государством в интересах ее стимулирования и охраны прав потребителей.

Ряд исследователей поддерживают такую точку зрения. Высказывается мнение, что названные выше запреты на осуществление монополистической деятельности не следует относить к злоупотреблению правом, поскольку занятие субъектом предпринимательства доминирующего положения на рынке свидетельствует не о наличии особого права, а о существовании определенной экономической ситуации (доминирующего положения, монополии), предполагающей государственный контроль. Конкретные запрещенные деяния, совершаемые

24См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (части первой) / под общ. ред. О.Н. Садикова. М.: 1999. С. 31 (автор комментария — Н.И. Клейн).

25См.: Там же. С. 43.

155

Конкурентное право России

лицами, занимающими доминирующее положение, не являются зло­ употреблением правом, так как последнее означает нарушение общих принципов, предусмотренных общими нормами (например, запрет совершать действия исключительно с намерением причинить вред другим лицам, а также действия, противоречащие требованиям добропорядочности, разумности и справедливости, если конкретные запреты не установлены специальными нормами)26.

Однако, говоря о соотношении злоупотребления правом (ст. 10 ГК РФ) и злоупотребления доминирующим положением (ст. 10 Закона о защите конкуренции), необходимо помнить, что Закон о защите конкуренции содержит нормы разного порядка, что видно даже из самого содержания запретов. Речь идет о нормах, направленных на защиту экономически зависимой стороны, и нормах, направленных на защиту рыночного равновесия. К первым относится запрет навязывать невыгодные условия договора, устанавливать монопольно высокие цены, дискриминационные условия, отказываться от заключения договоров. Ко вторым — все остальные нормы, перечисленные в ст. 10 Закона о защите конкуренции, за исключением ограничения доступа на рынок, которое может быть в равной степени отнесено к обеим категориям27. Нормы второй группы носят скорее публичный, чем частноправовой характер. Их существование обусловлено негативным влиянием названных действий на конкуренцию в целом, а не превышением пределов реализации какого-либо конкретного субъективного гражданского права. Поэтому вряд ли возможно отнести случаи нарушения данных запретов к злоупотреблению гражданским правом.

Иначе дело обстоит с запретами, направленными на защиту зависимой стороны в экономических отношениях. Эти запреты носят частноправовой характер. В данном случае условием квалификации деяния как злоупотребления доминирующим положением является ущемление прав контрагента. Более того, практически все случаи злоупотребления доминирующим положением, имеющие своим результатом ущемление прав контрагента, происходят в ходе заключения или исполнения договоров. Таким образом, можно идентифицировать субъективное гражданское право, используемое не по назначению: речь идет о злоупотреблении правом на свободу договора или правом собственности.

26См.: Паращук С.А. Конкурентное право. М.: Городец, 2004. С. 159.

27Представляется, что ограничение доступа на рынок, если оно осуществляется посредством уклонения от заключения договора, имеет своим результатом и ущемление прав отдельного хозяйствующего субъекта, в отношении которого допускается злоупотребление свободой договора, и ограничение конкуренции, поскольку с рынка устраняется один из потенциальных или реальных игроков.

156

Глава 5. Злоупотребление доминирующим положением

Для определения злоупотребления доминирующим положением су-

ществует ряд квалифицирующих критериев:

•хозяйствующий субъект занимает доминирующее положение на рынке соответствующего товара или финансовой услуги; при этом, равно как и в праве Евросоюза, сам по себе факт доминирующего положения на рынке не является правонарушением;

•недопущение, ограничение или устранение конкуренции — этот критерий служит юридическим определением злоупотребления доминирующим положением. Исходя из системного толкования положений ст. 10 ГК РФ и ст. 3 и 10 Закона о защите конкуренции, для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции либо ущемления интересов других лиц. В отношении действий (бездействия), прямо поименованных в ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, наличие или угроза наступления соответствующих последствий предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом28;

•альтернативное условие квалификации — ущемление интересов других хозяйствующих субъектов. Это проявление того частноправового характера, который свойствен норме о запрете злоупотребления доминирующим положением.

Ряд исследователей полагают, что данное условие следует исключить из перечня квалифицирующих признаков злоупотребления доминирующим положением, поскольку оно не направлено на достижение главной цели законодательства о конкуренции — рыночного баланса29. Есть и другая сторона этой проблемы. Согласно ст. 2 Закона о защите конкуренции его действие распространяется на отношения, влияющие на конкуренцию на территории России. Данная норма дала основание многим судам считать, что действия хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение, подлежат антимонопольному контролю только тогда, когда они ограничивают конкуренцию30. Однако такая позиция, как представляется, игнорирует другую цель, преследуемую законодательством о конкуренции, — защиту экономически зависимой стороны.

28Пункт 4 постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства».

29См.:Хольцер Х. Антимонопольная политика и законодательство России. М., 2003. С. 65.

30См., например, постановление ФАС ВВО от 09.12.1999 по делу № А82-161/99-А/1 по заявлению ОАО «Ярэнерго» о признании недействительными решения и предписания Яро­ славского ТУ МАП России.

157

Конкурентное право России

Вместе с тем нельзя забывать, что норма о злоупотреблении единая, поэтому провести четкую грань между защитой экономически слабой стороны и обеспечением рыночного равновесия получается далеко не всегда. Возможно, норма будет разделена на две части, соответственно административный и гражданско-правовой элементы будут выделены

вразные статьи. В ряде случаев это приведет к тому, что одно и то же деяние (самый простой пример — ограничение доступа на рынок или монопольно низкие цены) при квалификации будет иметь различные объективные стороны, ведь последствиями станут и ограничение конкуренции, и ущемление прав отдельного хозяйствующего субъекта. Как следствие, деяние будет квалифицироваться по двум статьям, что приведет к двойной ответственности за совершение одного и того же правонарушения. Тем самым будет нарушен конституционной принцип: запрет на привлечение к ответственности дважды за одно и то же правонарушение. Либо, если деяние будет квалифицироваться только как ограничивающее конкуренцию, такой подход может лишить в будущем лицо, пострадавшее от антиконкурентных действий, возможности требовать взыскания убытков в частном порядке, поскольку будет заложена презумпция, что пострадал рынок, а не конкретное лицо.

Возможенинойвариант—установлениеразличнойответственности за «общерыночные» и «частные» нарушения, например: оборотный административный штраф (т.е. кратный сумме выручки правонарушителя от реализации товара) за первые и фиксированный (установленный в абсолютном размере) за вторые. Но тогда мы возвращаемся к вопросу: а есть ли такие злоупотребления, которые приводят к ущемлению прав третьих лиц, не приводя к ограничению конкуренции? В практике такие дела встречаются, рассматриваемые в них обстоятельства являются ключом к решению вопроса, как усовершенствовать норму, чтобы она соответствовала своему назначению.

Злоупотребление доминирующим положением, которое приводит исключительно к ущемлению интересов приобретателей товара, — это

восновном нарушения со стороны субъектов естественной монополии31 или иных доминирующих хозяйствующих субъектов, выражающиеся в отказе предоставить товар или доступ к своим мощностям отдельным лицам, не осуществляющим предпринимательскую деятельность. По формальным признакам эти нарушения соответствуют критериям злоупотребления доминирующим положением, но по фактическим — это

31 Напомним, ст. 5 Закона о защите конкуренции содержит презумпцию доминирующего положения субъекта естественной монополии на товарном рынке, который находится в состоянии естественной монополии.

158

Глава 5. Злоупотребление доминирующим положением

потребительские отношения. По-видимому, сегодня к таким случаям следует применять Федеральный закон «О защите прав потребителей», совершенствование которого требуется, если он недостаточно эффективно выполняет свое целевое предназначение. По своей правовой сути конкурентное законодательство должно защищать от ущемления права предпринимателей, а не потребителей. Такая сфокусированность снимет вопрос о методах воздействия на доминирующих хозяйствующих субъектов в случае неправомерного поведения в отношении потребителей, но позволит сохранить эффективность в случае запрещенных деяний в отношении конкурентов или контрагентов — хозяйствующих субъектов.

Рассмотрим непосредственно виды нарушений. Исходя из существа нарушения, помимо указанной выше типологии, основанной на общем результате, можно выделить следующие типологии.

1.По инструменту: ценовые и неценовые — в зависимости от того, является ли цена инструментом правонарушения. К первым можно отнести применение монопольно высоких, монопольно низких цен,

атакже нарушение действующего порядка ценообразования. Ко вторым — все остальные.

2.По способу: договорные, внедоговорные и смешанные. Ряд нарушений, поименованных в ст. 10 Закона о защите конкуренции, прямо указывает на договорные отношения как обязательный элемент нарушения. К таким нарушениям в первую очередь относятся отказ от заключения договора или навязывание невыгодных/не относящихся к его предмету условий. Именно такие нарушения суды зачастую считали не относящимися к сфере контроля антимонопольных органов, квалифицируя их как преддоговорные споры, что не всегда верно. К внедоговорным нарушениям относится, например, сокращение производства товара при наличии возможности его производства или изъятие товара из обращения. Однако ряд нарушений может совершаться с использованием договорных механизмов, что не является, однако, ключевым элементом нарушения. К таким правонарушениям можно отнести ограничение доступа на рынок, все ценовые правонарушения, дискриминацию.

3.По ближайшей цели: направленные на извлечение сверхприбыли или на устранение конкурентов. Легче всего проиллюстрировать эту типологию на примере монопольно высоких и монопольно низких цен. Совершение обоих правонарушений возможно только при наличии доминирующего положения — в противном случае они технически невозможны. Применение монопольно высокой цены, т.е. цены, превышающей сумму необходимых для производства и реализации такого товара

159

Конкурентное право России

расходов и прибыли и цену, которая сформировалась в условиях конкуренции на товарном рынке, сопоставимом по составу покупателей или продавцов товара, условиям обращения товара, условиям доступа на товарный рынок, государственному регулированию, включая налого­ обложение и таможенно-тарифное регулирование, при наличии такого рынка на территории Российской Федерации или за ее пределами, возможно только в случае, если приобрести товар нельзя у альтернативного продавца (т.е. монопольно высокая цена может быть установлена лишь в условиях абсолютной монополии на товарном рынке). Только тогда покупатель приобретет товар по любой цене, какой бы высокой она ни была. Применение монопольно высокой цены позволяет извлечь прибыль, значительно превышающую ту, что была бы получена в конкурентных условиях.

Иная ситуация с монопольно низкими ценами, т.е. с ценами, которые ниже суммы необходимых для производства и реализации товара расходов и прибыли и ниже цены, которая сформировалась в условиях конкуренции на сопоставимом товарном рынке. Доминирующий хозяйствующий субъект имеет больший объем сбыта, чем его конкуренты на рынке. Поэтому, даже занижая цены на продукцию, он может за счет эффекта масштаба продолжать функционировать. Более низкая цена также обеспечит приток покупателей, которые предпочтут покупать товар по более выгодным ценам. Конкуренты же, чьи затраты на производство единицы товара, как правило, выше, окажутся перед выбором: либо потерять клиентов, либо снизить цены до уровня доминирующего хозяйствующего субъекта, который не позволяет им эффективно продолжать предпринимательскую деятельность. И в том, и в другом случае конкуренты вынуждены будут уйти с рынка. Разница механизмов установления монопольно высоких и монопольно низких цен говорит об очевидном факте: монопольно низкие цены применяет доминирующий хозяйствующий субъект, а не абсолютный монополист, за одним лишь исключением — монопольно низкой может быть закупочная цена. В таком случае за счет занижения покупной цены доминирующий хозяйствующий субъект пытается снизить собственные издержки и, в конечном счете, повысить доходы.

§ 3. Критерии допустимости

В силу ст. 13 Закона о защите конкуренции некоторые виды деяний, за-

прещенные ст. 10 того же Закона, могут быть признаны допустимыми,

если они не создают возможность для отдельных лиц устранить конку-

160