сможет воздействовать на субъекта, начавшего правомерно использовать патентоохраняемую разработку.

Таким образом, право послепользования стимулирует участников рынка к использованию разработки сразу после того, как патент был прекращен, при сохранении за патентообладателем возможности восстановления патента.

§ 4. Действия, не являющиеся нарушением исключительного права

Всоответствии со ст. 30 Соглашения ТРИПС государства-члены могут предусматривать ограниченные исключения из исключительных прав, предоставляемых патентом, при условии, что такие исключения необоснованно не вступают в противоречие с нормальным использованием патента и необоснованно не ущемляют законные интересы патентообладателя, учитывая законные интересы третьих лиц.

Вст. 1359 ГК РФ установлен перечень действий, не являющихся нарушением исключительных прав. Он определяет сферу использования патентоохраняемого объекта, на которую не распространяется контроль патентообладателя, устанавливает содержательные границы исключительного права.

Патентообладатель, опираясь на свой патент, контролирует использование технического решения, определяя, как и на каких условиях иные лица получат доступ к разработке.

Обозначенные в ст. 1359 ГК РФ способы использования патентоохраняемого объекта находятся за рамками его патентной монополии.

К действиям, не являющимся нарушением исключительных прав, закон относит следующие.

1. Применение продукта, в котором использован патентоохраняемый объект в конструкции, во вспомогательном оборудовании либо при эксплуатации транспортных средств или космической техники иностранных государств, при условии, что:

-эти транспортные средства или эта космическая техника временно или случайно находятся на территории Российской Федерации;

-указанный продукт или изделие применяется исключительно для нужд транспортных средств или космической техники.

Подобное исключение из патентной монополии сформулировано и на международном уровне - в ст. 5ter Парижской конвенции по охране промышленной собственности.

Представим, что в российский порт зашел иностранный корабль и через пару дней он должен отправиться в другое государство. В данном транспортном средстве используется навигационная система, патент на которую в Российской Федерации получила некая российская компания. В действиях владельца транспортного средства в таком случае отсутствует нарушение исключительного права.

Обосновать подобное исключение достаточно просто. При непродолжительном нахождении транспортных средств на территории России интересы правообладателя в эксклюзивном использовании патентоохраняемого объекта не нарушаются. У него не возникает конкурента на рынке. Если бы он был заинтересован в том, чтобы его разработка не использовалась при производстве соответствующих транспортных средств, он бы получил патент в соответствующем государстве и еще на производственной стадии мог бы пресечь его использование.

Наоборот, нарушением исключительных прав должны признаваться такие действия, как, например, производство на борту судна каких-либо подпадающих под действие патента продуктов или изделий, если данные продукты и изделия не используются для нужд судна, причем сам процесс производства также может подпасть под действие патента на способ. Точно так же будет считаться нарушением свободная продажа на борту судна подпадающих под действие патента продуктов и изделий <1>.

--------------------------------

<1> См.: Джермакян В.Ю. Комментарий к главе 72 "Патентное право" Гражданского кодекса РФ (постатейный) // СПС "КонсультантПлюс", 2014.

2. Проведение научного исследования продукта или способа, в которых использован запатентованный объект, либо проведение эксперимента над таким продуктом или способом.

Данный случай свободного использования изобретений, полезных моделей, промышленных образцов служит обеспечению общественного интереса в дальнейшем научно-технологическом прогрессе. Как указал Конституционный Суд РФ, рассматриваемое ограничение введено в целях обеспечения баланса интересов всех лиц, которым гарантирована свобода научного и технического творчества, и не предполагает введения запатентованного решения в оборот <1>.

--------------------------------

<1> Определение КС РФ от 16 октября 2003 г. N 389-О.

Любой субъект вправе использовать охватываемый патентом продукт с целью выяснения механизмов его функционирования, оценки эффективности запатентованного решения и т.п. Последующие исследователи на основе данного положения могут разрабатывать усовершенствованные версии патентоохраняемого объекта, искать новые способы их применения. Если коммерческое использование таких усовершенствований и дополнений (даже при наличии на них отдельного патента) в продукте или способе требует использования первоначального решения, то "последователь" должен получить лицензию от патентообладателя.

Интересы патентообладателя, связанные с получением прибыли от эксклюзивного использования патентоохраняемого объекта, а соответственно, и стимулирующая функция патента в рассматриваемом случае не страдают. Иные лица получают возможность использования таких объектов в четко очерченном некоммерческом секторе. Однако подобное правомерное использование может являться подготовкой для коммерческой активности субъектов и обладает потенциальным коммерческим значением. Так, например, компании могут осуществлять соответствующие исследования и эксперименты с целью разработки субститута (заменителя) запатентованного изобретения (полезной модели, промышленного образца). При использовании такого заменителя будут использоваться не все признаки независимого пункта формулы изобретения (либо им эквивалентные), соответственно, нарушения исключительного права не будет.

Отдельного внимания в рассматриваемом аспекте заслуживает изъятие из исключительных прав, предусмотренное для фармацевтических компаний - дженериковых производителей: до истечения срока действия патента они вправе осуществлять действия, направленные на регистрацию своего дженерикового (воспроизведенного) препарата.

Зарубежный опыт. В зарубежной доктрине подобное исключение получило название "Bolar provision" (положение Болар) <1>. Название данному правилу дало рассмотренное американскими судами дело "Roche Prods Inc. v. Bolar Pharm" <2>.

--------------------------------

<1> Подробнее см.: Пиличева А.В. Положение Болар (Bolar provision) в отечественном и зарубежном законодательстве // Вестник гражданского права. 2013. N 2. С. 92 - 107.

<2> Roche Products v. Bolar Pharmaceutical, 733 F.2d 858 (Fed. Cir. 1984).

Фармацевтическая компания Bolar (ответчик) занималась производством дженериковых (воспроизведенных) препаратов. До истечения срока действия патента на активный ингредиент оригинального лекарственного средства Valium, патент на который принадлежал истцу - компании Roche, она начала проводить экспериментальные исследования с целью подтверждения биоэквивалентности созданного компанией дженерика, аналогичного препарату Valium. При этом ответчик рассчитывал вывести дженерик на рынок после окончания срока действия патента истца.

Истец требовал признать подобные действия ответчика нарушением исключительных прав на запатентованное изобретение.

Федеральный суд округа США признал компанию Bolar виновной в нарушении исключительных прав компании Roche. При этом он исходил из того, что исключение из общего правила о запрете использовать запатентованное лекарственное средство для экспериментального исследования не должно толковаться расширительно. Использование лекарственного средства исключительно с целью проведения теоретического исследования не является нарушением, однако в том случае, если соответствующие исследования преследовали явную коммерческую цель (выведение препарата на рынок), налицо нарушение патента. При этом суд отметил, что установление дополнительных изъятий из сферы исключительных прав представляет собой вопрос правовой политики и должен решаться на законодательном уровне.

В том же году Конгресс США принял поправку к Закону Хэтча - Ваксмана (Hatch - Waxman Act) <1>, согласно которой производство, использование или сбыт запатентованных лекарственных

средств "исключительно для целей, объективно связанных с разработкой и предоставлением информации в соответствии с федеральным законодательством" не является нарушением.

--------------------------------

<1> Drug Price Competition and Patent Term Restoration Act of 1984 (Закон о ценовой конкуренции в области лекарственных средств и восстановлении срока действия патента 1984 г.) as amended by the Medicare Prescription Drug, Improvement and Modernization Act of 2003, Public Law N 108-173, 117 Stat. 2066 (2003) // Public Law N 98-417, 98 Stat. 1585 (1984), codified in 21 USC 355, 360cc (2000), 35 USC 156, 271, 282 (2000).

Данное положение достаточно активно применяется на практике. Так, в деле Medical Diagnostic Laboratories, L.L.C. v. Protagonist Therapeutics, Inc. <1> суд признал правомерными

действия ответчика по разработке IL-23 рецепторных ингибиторов, в том числе сотрудничество с компанией Janssen и продажу ей материалов для клинического исследования.

--------------------------------

<1> Medical Diagnostic Laboratories, L.L.C. v. Protagonist Therapeutics, Inc. (N.D. Cal. No. 17-cv-05572-EMC, 2/7/18).

В соответствии с п. 6 ст. 10 Директивы ЕС N 2004/27/EC "проведение необходимых исследований и испытаний... и являющиеся следствием этого практические потребности не следует рассматривать как нарушающие патенты или свидетельства о дополнительной защите на лекарственные средства" <1>.

--------------------------------

<1> Directive N 2004/27/EC of the European Parliament and of the Council of 31 March 2004 amending Directive 2001/83/EC on the Community code relating to medicinal products for human use // OJ. 2004. L 136. P. 34 - 57.

Согласно п. 2 "b" § 11 Патентного закона Германии "действие патента не распространяется на исследования и эксперименты и вытекающие из этого практические требования, которые являются необходимыми для получения разрешения на введение лекарственного средства в оборот в Европейском союзе или для получения разрешения на применение в отношении лекарственного средства в государствах - членах Европейского союза или в третьих странах" <1>.

--------------------------------

<1> Patentgesetz vom 16. Dezember 1980, zuletzt geandert vom 24. November 2011 // BGBl. 1981. I. S. 1 (www.gesetze-im-internet.de/bundesrecht/patg/gesamt.pdf).

В российской судебной практике посредством толкования п. 2 ст. 1359 ГК РФ также было сформировано сходное с Bolar provision правило. Как отметил ВАС РФ, "действия общества по

подготовке и представлению документов для целей государственной регистрации и получения разрешения на использование генерического лекарственного средства по истечении срока действия патента правообладателя не являются использованием изобретения и могут быть квалифицированы лишь как подготовка к использованию этого средства, а следовательно, не являются нарушением исключительного права компании. Они направлены на охрану здоровья населения и содействие доступа к лекарственному средству нуждающихся лиц" <1>.

--------------------------------

<1> Постановление Президиума ВАС РФ от 16 июня 2009 г. N 2578/09 по делу N А40-65668/08-27-569.

3. Использование изобретения, полезной модели или промышленного образца при чрезвычайных обстоятельствах (стихийных бедствиях, катастрофах, авариях) с уведомлением о таком использовании патентообладателя в кратчайший срок и с последующей выплатой ему соразмерной компенсации.

Данное основание для вмешательства в сферу патентной монополии закреплено в перечне содержательных границ исключительного права на патентоохраняемый объект - действий, не являющихся нарушением исключительного права. По происхождению оно ближе к принудительной лицензии.

Границы права являются неизменными и едиными для всех исключительных прав на патентоохраняемый объект. В то же время наличие чрезвычайной ситуации оправдывает дополнительное вторжение в сферу патентной монополии. Речь идет именно о расширении числа субъектов, использующих патентоохраняемый объект в границах исключительного права.

4. Использование изобретения, полезной модели или промышленного образца для удовлетворения личных, семейных, домашних или иных не связанных с предпринимательской деятельностью нужд, если целью такого использования не является получение прибыли или дохода.

Прежде всего рассматриваемое исключение касается граждан, но может быть применено и к юридическим лицам.

В данном случае всем заинтересованным лицам предоставляется возможность использовать в своем быту новейшие технические решения, при том что такие лица не могут получать какую-либо имущественную выгоду от патентоохраняемого объекта, выводить созданные на его основе продукты на рынок, эффективизировать производственный процесс. Таким образом, интересы правообладателя в успешной коммерциализации пострадать не могут.

Под целями, которые не связаны с личным использованием, надо понимать использование продукта или способа для обеспечения деятельности организации или гражданина-предпринимателя (имеются в виду оргтехника, офисная мебель, транспортные средства, материалы для ремонтных работ и т.п.) <1>.

--------------------------------

<1> По аналогии с п. 5 Постановления Пленума ВАС РФ от 22 октября 1997 г. N 18 "О некоторых вопросах, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре поставки".

5. Разовое изготовление в аптеках по рецептам врачей лекарственных средств с использованием изобретения.

В данном случае изготовление лекарственных препаратов осуществляется не промышленным способом. Объем такого изготовления крайне ограничен - он определяется рецептом. "Данное правило не предполагает продажи лекарственного средства, полученного таким способом, так как оно изготовляется по рецепту врача, обычно за плату лица, для которого это делается" <1>.

--------------------------------

<1> Сергеев А.П. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть четвертая: Учебно-практический комментарий. М.: Проспект, 2016.

Помимо рассмотренных содержательных границ к действиям, не представляющим собой нарушение исключительного права, ст. 1359 ГК РФ относит ввоз на территорию России, применение,

предложение о продаже, продажу, иное введение в гражданский оборот или хранение для этих целей продукта (изделия), в котором использован патентоохраняемый объект, если этот продукт или это изделие ранее были введены в гражданский оборот на территории Российской Федерации патентообладателем или иным лицом с разрешения патентообладателя.

Речь в данном случае идет об исчерпании права. Исключительное право распространяется на сам патентоохраняемый объект, а не на созданные на его основе товары. В данном случае оправданно говорить об объектных границах исключительного права.

Проиллюстрируем данный принцип на примерах. 1. Патентообладатель произвел с использованием запатентованного изобретения некий инновационный продукт, после чего продал его оптовому покупателю. Оптовый покупатель передал товары розничным продавцам, которые стали реализовывать их потребителям. После первой продажи (от патентообладателя к оптовому продавцу) патентообладатель утратил свой контроль над воплощенным в товарах патентоохраняемым объектом. Розничные и оптовые продавцы и потребители (если они решат перепродать товар) не должны получать согласие патентообладателя на использование патентоохраняемого объекта при совершении сделок с соответствующими инновационными товарами. 2. Правообладатель предоставил лицензию компании на использование патентоохраняемого объекта посредством производства и продажи воплощающих в себе такой объект товаров. После того как такой лицензиат ввел товары в оборот, правообладатель также теряет возможность контролировать все последующие совершаемые в отношении их акты распоряжения.

Важно обратить внимание на то, что право признается исчерпанным только в отношении товаров, правомерно введенных на территории Российской Федерации. Иными словами, российское законодательство придерживается концепции национального исчерпания. С данным принципом неразрывным образом связана проблема параллельного импорта. В настоящее время он запрещен в Российской Федерации. Представим ситуацию. Правообладатель - немецкая компания продал на территории Европейского союза партию своих товаров. Спустя некоторое время один из покупателей ввозит данные товары на территорию Российской Федерации и предлагает их к продаже. Если у немецкой компании есть российский патент на данное изобретение, то действия компании-импортера должны быть квалифицированы в качестве нарушения исключительного права. Тот факт, что она реализовывала оригинальные товары, значения в данном случае не имеет.

Дискуссия. Вопрос целесообразности запрета на параллельный импорт является дискуссионным в российском праве. Сторонники концепции национального исчерпания, как правило, придерживаются следующих аргументов:

-отмена запрета на параллельный импорт приведет к тому, что рынок наводнят не только оригинальные товары, но и контрафактные;

-параллельные импортеры могут не соблюдать требования к хранению и транспортировке товара, что приведет к ухудшению его качества (актуально, например, для лекарственных препаратов);

-снизится инвестиционная привлекательность Российской Федерации для зарубежных инновационных компаний.

Оппоненты - сторонники параллельного импорта исходят из того, что отмена запрета на него приведет:

-к повышению конкуренции на соответствующем рынке;

-к снижению стоимости товаров: не секрет, что в рамках ЕС производители могут предлагать свои товары по значительно более низким ценам, чем в России. Перекупщики - параллельные импортеры (скажем, французская компания у немецкого производителя) будут закупать