корреспондентском счете (на счете эскроу учитывается задолженность банка по возврату или перечислению этих средств).

Статья 860.8. Ограничения по распоряжению денежными средствами и использованию счета эскроу

1.Если иное не предусмотрено договором, ни депонент, ни бенефициар не вправе распоряжаться денежными средствами, находящимися на счете эскроу, за исключением случаев, указанных в настоящей статье.

2.Зачисление на счет эскроу иных денежных средств депонента, за исключением депонируемой суммы, указанной в договоре эскроу, не допускается.

3.При возникновении оснований, предусмотренных договором счета эскроу, банк в установленный таким договором срок, а при его отсутст­ вии – в течение десяти дней обязан выдать бенефициару депонированную сумму или перечислить ее на указанный им счет.

4.Приостановление операций по счету эскроу, арест или списание денежных средств, находящихся на счете эскроу, по обязательствам депонента перед третьими лицами и по обязательствам бенефициара не допускается.

Комментарий

1. Ограничение свободы распоряжения средствами на счете. Из функционального назначения эскроу-счета следует, что после депонирования депонент не может давать банку распоряжения, направленные на списание средств со счета эскроу. Иначе бы вся гарантийная функция этого механизма теряла всякий смысл. Поэтому комментируемая норма, запрещающая распоряжение средствами на счете депоненту, вполне логична. Она в полной мере согласуется с правилом п. 1 ст. 858 ГК РФ, согласно которому закон или договор могут ограничивать свободу распоряжения средствами на счете. Право потребовать возврата депонированных средств возникает у депонента согласно п. 2 ст. 860.10 и п. 2 ст. 926.1 ГК РФ в случае закрытия счета эскроу (в первую очередь если основания для перечисления средств бенефициару не наступили, а срок депонирования истек), но это уже не право распорядиться деньгами на счете, а право потребовать возврата остатка после закрытия счета.

Бенефициар как сторона договора счета эскроу согласно комментируемой норме также лишен права давать банку распоряжения по счету.

1233

Но если соответствующие основания для «раскрытия» эскроу наступают, бенефициар получает право требовать от банка перечисления денег в свою пользу (п. 3 ст. 860.8, п. 2 ст. 926.1 ГК РФ).

По сути, в силу специального характера режима счета эскроу по такому счету могут проводиться лишь операции по зачислению средств на счет эскроу от депонента или третьих лиц за депонента (но только в пределах суммы депонирования, согласованной в договоре счета эскроу) и операции по перечислению всей или соответствующей части депонированной суммы бенефициару при наступлении условий для раскрытия эскроу. Возврат депонированных средств депоненту при истечении срока депонирования не представляет собой операцию по счету, ибо производится уже после закрытия счета (п. 2 ст. 860.10 ГК РФ).

Естественно, в силу диспозитивности комментируемой нормы договор может предусматривать дополнительные основания для совершения соответствующих распоряжений по счету. Например, в договоре может быть указано, что депонент и бенефициар своим совместным волеизъявлением могут распорядиться частью депонированной суммы даже при отсутствии предусмотренных в договоре оснований для «раскрытия» эскроу, либо предусмотрено право депонента при определенных условиях снять со счета часть депонированной суммы до закрытия счета.

2. Запрет на смешение депонированной суммы с иными деньгами де­ понента. Комментируемая норма вполне логична. Депонированная сумма должна быть отделена от иных денежных средств депонента. Не могут на одном счете эскроу также учитываться и денежные средства, депонированные для разных бенефициаров.

Согласно классической модели, которую держал в уме законодатель, счет эскроу открывается целевым образом под исполнение одного конкретного договора между депонентом и бенефициаром, и после истечения согласованного срока или перечисления средств бенефициару он закрывается. В то же время теоретически можно представить себе эскроу-счет, открытый для исполнения обязательств по ряду контрактов, заключенных между одними и теми же лицами. Например, между сторонами может заключаться множество договоров, и стороны договариваются о том, что одна из них депонирует определенную сумму на счете эскроу в целях покрытия возможных сумм задолженности, убытков или неустойки по любому из таких договоров. Подобная конструкция, как представляется, не противоречит существу данного института.

1234

Комментируемая норма должна толковаться таким образом, что банк не вправе зачислять на счет эскроу денежные средства депонента, превышающие сумму депонирования, согласованную в договоре. Иначе повышается угроза недобросовестного использования депонентом открытого под ту или иную сделку счет эскроу для защиты своих денежных средств от обращения на них взыскания по требованиям третьих лиц. Видимо, не вправе банк зачислять на счет эскроу и переводы третьих­ лиц, осуществляемые за депонента или для депонента, в той части,

вкоторой сумма такого перевода превышает сумму депонирования.

3.Срок перечисления средств бенефициару. Комментируемый пункт устанавливает диспозитивное правило в отношении срока выплаты депонированной суммы бенефициару. Если иной срок не указан в договоре, такая выплата в форме выдачи наличных со счета или перечисления на иной счет бенефициара должна произойти в течение 10 дней.

Норма не проясняет, с какого момента должен отсчитываться данный срок. В подавляющем большинстве случаев речь может идти о моменте представления в банк требования бенефициара о «раскрытии» эскроу и тех или иных документов, подтверждающих наступление соответствующих условий. Но, в принципе, не исключена ситуация, когда договор эскроу будет предусматривать автоматическое перечисление банком депонированной суммы со счета эскроу при наступлении определенного срока или самостоятельное отслеживание банком наступления некоего условия (например, изменение тех или иных котировок) и перечисление соответствующих сумм без дополнительных напоминаний и требований со стороны бенефициара.

Как следует из текста нормы, сама выплата со счета эскроу может осуществляться как в наличной, так и в безналичной форме: бенефициар как клиент банка имеет право указать в соответствующем требовании, в какой форме он хочет получить деньги. Естественно, этот вопрос может быть решен и в самом договоре. Например, договор счета эскроу может предусматривать, что выплата со счета осуществляется исключительно в форме безналичного перечисления.

4.Защита от обращения взыскания на счет эскроу по долгам депонента или бенефициара. Как уже указывалось, депонирование приводит к временному отделению депонированной суммы от имущественной массы депонента. Точнее сказать, вместо классического права распоряжаться безналичными деньгами на ординарном банковском счете при зачислении этих денег на счет эскроу депонент вместо классического притязания в отношении остатка на банковском счете получает условное

1235

притязание на возврат депонированной суммы, если в течение срока депонирования не наступят условия для «раскрытия» эскроу. В такой ситуации обратить взыскание на остаток по счету эскроу по долгам депонента кредиторы последнего не могут. А следовательно, невозможны и арест остатка по такому счету по требованиям к депоненту, и приостановление операций по счету в целях обеспечения тех или иных притязаний к депоненту (например, приостановление операций по счету в целях обеспечения налоговых претензий к депоненту). О том же, по сути, говорят п. 1 ст. 926.7 ГК РФ из общих положений об эскроу, а также ч. 1 ст. 73.3 и ч. 3.2 ст. 80 Закона об исполнительном производстве.

Но взыскание по долгам депонента может быть обращено на условное требование депонента к банку о возврате депонированной суммы на случай, если условия для раскрытия эскроу не наступают (п. 2 ст. 926.7 ГК РФ, ч. 2 ст. 73.3 Закона об исполнительном производстве). Такое требование может быть продано с торгов. Естественно, это, скорее всего, произойдет с большим дисконтом, так как требование носит условный характер, и, возможно, оснований для взыскания чеголибо с должника (в данном случае – с банка) не будет. Это же условное требование, видимо, может быть и арестовано по правилам об аресте имущественных прав (если в принципе допустить возможность ареста условных требований до наступления условий). Если банк обязан вернуть остаток по счету депоненту, но на условное требование о возврате был ранее наложен арест, банк не вправе перечислять деньги на иной счет депонента в силу применения общих правил ст. 83 Закона об исполнительном производстве об аресте обычной дебиторской задолженности. При этом нет никаких сомнений в том, что требование о возврате остатка может быть арестовано в счет долгов депонента перед третьими лицами, если счет эскроу уже закрыт.

По сути, те же правила действуют и в отношении бенефициара. Как указано в комментируемой норме, а также в ч. 1 ст. 73.3 Закона об исполнительном производстве по его долгам взыскание не может обращаться на депонированные на счете эскроу средства напрямую. То же касается и ареста. Вместо этого взыскание может обращаться на его договорное требование к банку о перечислении депонированной суммы при наступлении условия. Если основания для «раскрытия» эскроу еще не наступили, взыскание может быть обращено на его срочное или условное требование к банку о выплате со счета эскроу по правилам об обращении взыскания на денежные требования (п. 3 ст. 926.7 ГК РФ, ч. 3 ст. 73.3 Закона об исполнительном производстве). Но то же касается и тех ситуаций, когда основания для «раскрытия»

1236

эскроу уже наступили. Здесь взыскание обращается на уже созревшее право требования к банку. То же касается и ареста: в силу комментируемого пункта сами деньги на счете эскроу не могут арестовываться по долгам бенефициара, но арест в силу ст. 83 Закона об исполнительном производстве может быть наложен на требование бенефициара к банку в режиме ареста дебиторской задолженности.

Логика в исключении возможности прямого обращения взыскания на депонированные денежные средства (т.е. прямое списание таких денег с этого счета) по долгам бенефициара даже после того, как основания для «раскрытия» эскроу, казалось бы, наступили, видимо, состоит в том, что выяснение вопроса о наступлении таких оснований требует нередко судебного разбирательства. Между депонентом и бенефициаром может быть спор о том, имеются ли основания для раскрытия эскроу. Впрочем, возможно, нет причин противиться прямому списанию средств со счета эскроу, если имеется судебное решение, подтверждающее право бенефициара на получение платежа со счета эскроу.

Остается только напомнить, что в силу ст. 131 Закона о несостоятельности (банкротстве) «если указанные в договоре условного депонирования (эскроу) основания передачи имущества бенефициару

втечение шести месяцев с момента введения конкурсного производства не возникают, депонированное имущество подлежит включению

вконкурсную массу». Эти положения, знающие, как было указано выше, и некоторые исключения (см. п. 1.9 комментария к ст. 860.7 ГК РФ), применимы к договору счета эскроу, так как счет эскроу – это разновидность договора эскроу. Иначе говоря, при ненаступлении условий или сроков для перечисления средств бенефициару в течение шести месяцев с момента открытия конкурсного производства счет эскроу закрывается, денежные средства со счета поступают на тот счет, на котором аккумулируются денежные средства должника-бан- крота, и они затягиваются в конкурсную массу депонента. При этом

всилу восстановления обязательства депонента перед бенефициаром последний получает право установить свое требование к депоненту на соответствующую сумму в реестре требований кредиторов.

4.1.Возможные злоупотребления. Безусловно, имеется определенный риск того, что некоторые участники оборота могут начать злоупотреблять данной конструкцией в целях защиты своих денежных средств от ординарного взыскания по требованиям третьих лиц. Для этого они могут заключать фиктивные, мнимые договоры с аффилированными третьими лицами, предусматривать депонирование на некий срок значительных денежных сумм, а далее открывать под такие мнимые

1237

сделки столь же мнимые счета эскроу, при этом не имея реальной цели исполнить те или иные обязательства, а желая лишь создать защищенную от ординарных взысканий «кубышку». При возникновении необходимости открыть эту «кубышку» такие недобросовестные депоненты совместно с бенефициаром всегда могут расторгнуть договор счета эскроу и разблокировать деньги, но до тех пор средства будут защищены от списаний по исполнительным листам, арестов и т.п. Безусловно, открытие против депонента дела о банкротстве в конечном итоге приведет к раскрытию данной «кубышки» и возвращению денег в конкурсную массу для целей обращения на них взыскания в ходе конкурсного производства, но это только если основания для перечисления средств бенефициару не возникнут в течение шести месяцев после открытия конкурсных процедур, но в ординарных, не связанных с банкротством ситуациях деньги оказываются защищены от правомерных «атак» со стороны кредиторов депонента.

Вполне возможно, что массовых злоупотреблений механизмом счета эскроу и не будет, ибо, к сожалению, существуют куда более простые возможности недобросовестно «спрятать» денежные средства, не востребованные в операционной деятельности, от внебанкротных атак кредиторов (например, просто перевести их по фиктивным договорам на счета аффилированных третьих лиц). Но, безусловно, право должно будет научиться бороться с такими злоупотребле­ниями, если таковые действительно случатся. Основным инструментом борьбы должен являться институт мнимых сделок (ст. 170 ГК РФ). Впрочем, механика защиты здесь требует прояснений. Аннулировать по мнимости договор счета эскроу невозможно, если банк добросовестен, ибо мнимость предполагает порок воли у всех сторон договора, а счет эскроу – договор трехсторонний. Кроме того, аннулирование счета эскроу лишит добросовестный банк заслуженного вознаграждения, так как недействительность действует ретроспективно. Так что более перспективным и догматически правильным, видимо, является одно из двух возможных решений. Первое состоит в том, что пристав или взыскатель получают в отступление от общего правила комментируемого пункта право на обращение взыскания или наложение ареста на средства, размещенные должником на счете эскроу, доказав мнимость базового договора в рамках отдельного судебного разбирательства.

Второе состоит в том, что пристав или взыскатель получают право на иск о расторжении договора счета эскроу. В рамках такого решения, если пристав-исполнитель (или взыскатель) при обращении взыскания на имущество должника сталкивается с отсутствием достаточного объ-

1238