валютным законодательством (п. 32 Постановления Пленума ВС РФ от 22 ноября 2016 г. № 54).

Нередко, осознавая это, займодавцы, предоставившие вопреки валютному законодательству заем в иностранной валюте, и не пытаются взыскивать долг в этой валюте, а сразу подают иск о возврате рублевого эквивалента. Такие иски российскими судами обычно удовлетворяются (Определение КГД ВС РФ от 22 августа 2017 г. № 45-КГ17-9).

2.3.Комбинированные варианты. Как уже отмечалось в подп. «д»

п.1.4 комментария к настоящей статье, если финансирование на легальных основаниях предоставлялось в одной валюте, а погашение долга было предусмотрено в иной валюте, такое содержание договора абсолютно законно, но договор не может квалифицироваться в качестве договора займа, так как откровенно не соблюдается ключевой квалифицирующий признак займа – возвратный характер заемного предоставления (возвращаться должно такое же по качественным характеристикам имущество, что было предоставлено займодавцем). При несовпадении объектов предоставления мы имеем не заем, а обменный договор (вопрос о том, идет ли здесь речь о договоре мены или куплепродаже, в российском праве не вполне прояснен). Соответственно, нормы о займе здесь напрямую не применяются. При этом тот факт, что стороны назвали свой договор займом, данный вывод не колеблет, ибо квалификация договора осуществляется на основе анализа соответствия содержания сделки квалифицирующим признакам поименованных договорных конструкций, а не на основе слепого следования тому названию, которое стороны решили дать своему контракту.

Более сложным является случай, когда предоставлялась сумма в одной валюте, а возврат был предусмотрен либо в той же, либо в иной валюте с пересчетом по указанному в договоре курсу с предоставлением права выбора в таком альтернативном обязательстве одной из сторон, а также случай, когда выбор одной из двух валют для погашения заемного долга согласно договору происходит не по воле одной из сторон, а предопределен наступлением тех или иных условий. Обе конструкции вполне законны, но не вполне ясно, можно ли в таких ситуациях говорить о займе или об обменном договоре (о данной проблеме мерцающей каузы см. подп. «д» п. 1.4 комментария к настоящей статье выше).

3. Право на отказ от договора до выдачи займа. Комментируемый пункт устанавливает случаи, когда займодавец и заемщик могут отказаться от договора до момента фактического предоставления займа.

3.1. Право займодавца на отказ от договора. В случае, когда речь идет о реальном договоре займа, вопрос о праве займодавца отказаться

178

от договора до выдачи займа по естественным причинам не встает: до момента выдачи займа договора попросту нет, займодавец не связан, даже если он оформил с заемщиком письменный или устный договор, и, соответственно, займодавцу не от чего отказываться.

Ситуация становится несколько иной в случае с консенсуальным займом. В такой ситуации займодавец обязан выдать заемщику имущество и может после заключения договора, но до выдачи займа отказаться от договора полностью или частично «при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что предоставленный заем не будет возвращен в срок». Эта норма, вступившая в силу 1 июня 2018 г. одновременно с легализацией консенсуальных займов, по сути, дублирует положение п. 1 ст. 821 ГК РФ, которая ранее устанавливала аналогичное право банка на отказ от договора кредита (который, как известно, является консенсуальным договором). Соответственно, сейчас в ГК РФ имеются две эти идентичные нормы: одна для консенсуального займа, другая – для кредита. Целесообразность такого дублирования сомнительна настолько, насколько сомнительна сама идея разведения норм о займе и кредите (подробнее см. п. 1.5 комментария к настоящей статье). Тем не менее в условиях существования такого раздвоения регулирования наличие подобной нормы в правилах о займе нельзя не признать разумным. Впрочем, если бы она не появилась в ГК РФ с 1 июня 2018 г., нет никаких сомнений в том, что суды применяли бы положение п. 1 ст. 821 ГК РФ о кредитах по аналогии закона.

Сама отраженная в комментируемой норме и п. 1 ст. 821 ГК РФ идея превентивного отказа является развитием общей идеи предвидимого нарушения, нашедшей свое частное проявление также и в п. 2 ст. 328 ГК РФ, согласно которому сторона вправе отказаться от исполнения своего обязательства, если другая сторона, пусть еще и не нарушила свое встречное обязательство, но возникли обстоятельства, очевидно свидетельствующие о том, что такое нарушение произойдет в будущем (так называемое предвидимое нарушение договора). Данная идея хорошо известна и зарубежному праву (ст. III.–3:504 Модельных правил европейского частного права, ст. 7.3.3 Принципов УНИДРУА, ст. 71–72 Венской конвенции о договорах международной купли-про- дажи товаров 1980 г.).

Пункт 2 ст. 328 ГК РФ говорит о встречных обязательствах, т.е. о взаимных обязательствах сторон синаллагматического договора. Можно ли отнести обязанность займодавца (банка) выдать заем и обязанность заемщика вернуть заем к категории встречных обязательств, находящихся в синаллагматической (обменной) договорной связи, вопрос теоретически спорный. Но, безусловно, отношения

179

крайне близки по своей природе. Соответственно, при отсутствии

вГК РФ норм п. 3 ст. 807 и п. 1 ст. 821 ГК РФ положение п. 2 ст. 328 ГК РФ должно было бы применяться по аналогии закона. С учетом наличия этих специальных норм в аналогии закона нет необходимости.

(а)Очевидность предвидимого нарушения. Условием реализации права на отказ от договора при предвидимом нарушении является возникновение обстоятельств, делающих очевидным то, что возврат займа или кредита в намеченный срок не состоится. Соответственно, возникшие обстоятельства должны создавать такую угрозу нарушения заемщиком в будущем своего обязательства вернуть заем в срок, настолько значительное увеличение кредитного риска, что любое разумное лицо признало бы эти обстоятельства убедительными и заслуживающими внимания, степень повышения кредитного риска (т.е. риска невозврата займа) достаточно высокой, а соответствующую реакцию в виде превентивного отказа соразмерной полученной информации. Нет необходимости квалификации возникших обстоятельств в качестве влекущих полную невозможность возврата займа

вслучае его предоставления – достаточно значительного повышения кредитного риска.

Иначе говоря, данную норму следует понимать как устанавливающую право займодавца на превентивный отказ от договора в ситуации, когда после заключения консенсуального договора займа или кредита и до выдачи займа (кредита или его очередного транша) возникли обстоятельства, существенно повышающие уровень того кредитного риска, из которого исходил займодавец (банк), заключая договор.

При этом, как представляется, аналогичное право на отказ от договора должно возникать и тогда, когда сами обстоятельства уже имели место на момент заключения договора, но займодавец не знал и не должен был знать о них. Например, если после заключения договора консенсуального займа займодавец узнает о том, что представленная заемщиком при ведении переговоров финансовая отчетность является недостоверной, займодавец вправе отказаться от договора в силу комментируемой нормы. Но если соответствующие обстоятельства имели место на момент заключения договора и займодавец знал или должен был знать о них в этот момент, впоследствии он не может ссылаться на эти обстоятельства при попытке отказаться от договора по правилам комментируемой нормы.

Самая типичная ситуация использования таких средств защиты при предвидимом нарушении возникает тогда, когда заемщик еще до выдачи займа прямо заявляет займодавцу о своем нежелании или неспособности вернуть в будущем заем, если он будет выдан. Как следует из абз. 2 п. 3

180

ст. 807 ГК РФ, договор может блокировать право заемщика, являющегося предпринимателем, произвольно отказаться от договора до выдачи займа, но сообщение заемщика о своем нежелании принимать заем (кредит), исполнять договор или неспособности вернуть заем в случае его предоставления может быть воспринято займодавцем (банком) как достаточное основание сомневаться в способности заемщика исполнить свое основное обязательство и предоставить ему право отказаться от договора на основании комментируемой нормы.

Другие типичные ситуации возможного применения комментируемой нормы возникают тогда, когда займодавец (банк) до выдачи займа (кредита) узнает о том, что у заемщика значительно ухудшилось финансовое положение, он просрочил возврат других кредитов или значительных займов, допустил нарушения своих иных обязательств перед займодавцем, у него отозвали ключевую лицензию, без которой ставится под сомнение устойчивость его бизнеса и, соответственно, его способность исполнить свои обязательства по договору займа в будущем, руководство заемщика обвиняется в серьезных уголовных преступлениях и т.п. К другим обстоятельствам, возникновение которых может с учетом конкретных обстоятельств свидетельствовать о возможном будущем невозврате займа (кредита), можно, в частности, отнести арест счетов заемщика или обращение взыскания по искам третьих лиц на основное оборудование, используемое в коммерческой деятельности заемщика, введение против заемщика санкций, ставящее под серьезную угрозу его финансовую устойчивость, и т.п.

Также, как представляется, отказ от выдачи займа или кредита на основании комментируемой нормы возможен и тогда, когда займодавец (банк) до выдачи займа (кредита) узнает о том, что предоставленная заемщиком информация о своем финансовом состоянии или иная информация, повлиявшая на согласие займодавца вступить в договор, оказалась недостоверной (независимо от того, можно здесь говорить об умышленном обмане или нет). Конечно, займодавец может в такой ситуации оспорить договор по правилам ст. 178–179 ГК РФ, но куда логичнее предоставить ему право на произвольный отказ от договора.

Кроме того, отказ от договора на основании комментируемой нормы следует допустить в ситуациях, когда до момента выдачи займа заемщик был уличен в недобросовестных или неправомерных действиях, сопровождавших заключение договора. Например, речь может идти об уличении заемщика в предоставлении или обещании предоставить некие неправомерные отчисления сотруднику банка за способствование выдаче кредита (к сожалению, очень распространенная в России ситуация) или в иных формах коммерческого подкупа.

181

Наконец, займодавец вправе отказаться от договора, если заемщик еще до получения кредита нарушил свои договорные обязанности, исполнение которых должно было предшествовать выдаче кредита (например, предоставить те или иные документы в отношении проекта, финансирование которого предполагается за счет целевого кредита, оформить залог в отношении своего имущества и т.п.). В принципе, отказ от договора в такой ситуации может быть обоснован ссылками на общие нормы о праве на отказ от договора в ответ на нарушение договора (п. 2 ст. 405, п. 2 ст. 328 ГК РФ), но в равной степени такое поведение заемщика ставит под серьезное сомнение его способность

вточности исполнять и свои финансовые обязательства в случае выдачи ему займа, а следовательно, может сформировать основание для отказа от договора и по основанию, указанному в комментируе­ мой норме.

Вопрос о том, может ли в качестве обстоятельства, дающего право на превентивный отказ от договора, выступать возбуждение против должника дела о банкротстве, требует некоторых дополнительных комментариев. Общим правилом должно быть признание допустимости применения в такой ситуации как норм п. 2 ст. 328 ГК РФ, так и норм п. 3 ст. 807 и п. 1 ст. 821 ГК РФ. В конечном итоге трудно найти более убедительный резон сомневаться в способности должника исполнить

вбудущем его обязательство, чем возбуждение против должника дела о банкротстве. Иногда в ряде случаев такая реакция кредитора может быть признана злоупотреблением правом. Например, если кредитор, узнав о возбуждении против должника дела о банкротстве, сразу отказался от договора, такое поведение может выглядеть как не вполне соответствующее принципам честной деловой практики. Ведь само возбуждение дела о банкротстве могло быть необоснованным, а дело могло быть быстро прекращено. Кроме того, если сам займодавец возбудил против заемщика явно необоснованное дело о банкротстве на основе неких своих иных притязаний, право на отказ от договора должно блокироваться по правилам п. 4 ст. 1 и п. 3 ст. 157 ГК РФ.

Споры иногда возникают в отношении вопроса о превентивном отказе кредитора от договора по причине возбуждения против должника дела о банкротстве в ситуации, когда речь идет о длящихся договорах, наличие которых предопределяет в значительной степени бизнес должника (например, франчайзинг, дистрибьюторский договор и т.п.). Превентивный отказ кредитора от подобных договоров только по той причине, что против должника завели дело о банкротстве, практически неизбежно «добьет» должника и лишит его каких-либо шансов на нормальное функционирование в ходе осуществления процедур

182

наблюдения и внешнего управления и возможную реабилитацию, что может поставить под удар интересы других кредиторов. В таких ситуациях интерес конкретного кредитора может в ряде случаев уступить интересам остальных кредиторов (особенно в тех странах, где процедуры реабилитации относительно эффективно функционируют). В то же время, как бы мы ни относились к таким соображениям, очевидно, что они вряд ли релевантны ситуациям кредитования и предоставления займа (в том числе и по договорам кредитной линии). Заставлять займодавца (банк) кредитовать должника, подпавшего под процедуры банкротства, во имя интересов других кредиторов должника является явно непропорциональной мерой.

(б) Существенность предвидимого нарушения. Для оправдания превентивного отказа от договора предвидеться должно не всякое, а только лишь существенное нарушение (если иное не предусмотрено договором). Это прямо не следует из буквы комментируемой нормы, равно как и п. 1 ст. 821 и п. 2 ст. 328 ГК РФ, но очевидно вытекает из применения по аналогии п. 2 ст. 450 ГК РФ и общих принципов права. Эта идея поддерживается и в международных актах унификации частного права (ст. III.–3:504 Модельных правил европейского частного права, ст. 7.3.3 Принципов УНИДРУА).

Например, если наступает дата предоставления займа (кредита), а при этом на единственный счет заемщика наложен арест и списание

снего средств заблокировано, у займодавца (банка) может возникнуть обоснованное сомнение в том, что заемщик сможет через месяц внести первый платеж по графику возврата займа и уплаты процентов. Но если при этом очевидно, что данный арест вот-вот будет снят, и максимум,

счем может столкнуться займодавец (банк), – это незначительная задержка во внесении первого платежа по графику, то отказ от договора в условиях очевидной платежеспособности и устойчивого финансового положения заемщика будет непропорциональной реакцией. В такой ситуации возможно было бы пропорционально не отказываться от договора, а приостановить исполнение (о возможности приостановить исполнение в ситуации предвидимого нарушения см. подп. «г» п. 3.1 комментария к настоящей статье).

Всилу общего принципа свободы договора стороны договора займа (кредита) могут конкретизировать критерий существенности предвидимого нарушения (подробнее см. подп. «ж» п. 3.1 комментария к настоящей статье).

(в) Предупреждение. С учетом сходства отношений применительно указанного права займодавца или банка на превентивный отказ от договора должны применяться те наработки судебной практики,

183

которые сформулированы в отношении права на превентивный отказ в контексте правила п. 2 ст. 328 ГК РФ об отказе при предвидимом неисполнении встречного обязательства. В частности, должно применяться закрепленное в п. 57 Постановления Пленума ВС РФ от 22 ноября 2016 г. № 54 разъяснение, согласно которому «сторона, намеревающаяся приостановить исполнение своего обязательства или отказаться от его исполнения лишь на основании обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что другая сторона не произведет исполнение в установленный срок, обязана в разумный срок предупредить последнюю об этом (пункт 3 статьи 307 ГК РФ)». Эта обязанность предупреждения, как мы видим, выведена ВС РФ из общего принципа добросовестности в обязательственных отношениях. Смысл данной обязанности состоит в том, чтобы дать стороне, чье исполнение поставлено под сомнение, возможность развеять опасения партнера, прояснить информацию, которая подталкивает партнера сомневаться в будущем исполнении встречного обязательства. Иначе говоря, норма улучшает координацию поведения сторон. Та же идея применима и к заемным (кредитным) отношениям. Следует сказать, что необходимость предупреждения о планируемом отказе при предвидимом нарушении в той или иной форме закреплена и в международных актах унификации частного права (например, п. 2 ст. 72 Венской конвенции о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г.).

Более того, из принципа добросовестности следует, что заемщик, чья способность обслуживать заем (кредит) в случае его получения поставлена под обоснованное сомнение, получив такое предупреждение, может предложить займодавцу (банку) принять дополнительное достаточное обеспечение (например, предоставить поручительство платежеспособного третьего лица, независимую гарантию, залог). Если достаточные обеспечения предложены, право на отказ от договора при предвидимом нарушении может отпасть, если с учетом всех обстоятельств очевидно, что разумный кредитор принял бы такие обеспечения и воздержался бы от отказа от договора. Здесь следует учитывать и надежность дополнительных обеспечений, и степень очевидности финансовых проблем заемщика, и вероятность его просрочки, и иные обстоятельства. Иначе говоря, суды должны оценивать реакцию займодавца (банка) на предложенные обеспечения с учетом принципа добросовестности. Это положение об обеспечениях не закреплено ни в ст. 328 ГК РФ, ни в комментируемой норме, ни в п. 1 ст. 821 ГК РФ, но может быть выведено из принципа добросовестности (п. 3 ст. 307 и п. 3 ст. 1 ГК РФ), а также предусмотрено в международных актах унификации договорного права (п. 2 ст. 72 Венской конвенции

184

о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г., ст. 7.3.4 Принципов УНИДРУА, п. 2 ст. III.–3:505 Модельных правил европейского частного права).

Естественно, необходимость предупреждения отпадает, если поводом для возникновения очевидности будущего нарушения является прямое заявление заемщика о том, что он не сможет обслуживать долг, не хочет принимать сумму займа (кредита) и т.п. Аналогичная идея прямо отражена в п. 3 ст. 72 Венской конвенции о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г.

(г) Приостановление исполнения обязательства по выдаче займа.

Комментируемая норма содержит одно упущение. Она говорит о праве займодавца отказаться от договора при предвидимом нарушении, но не упоминает куда менее радикальное средство защиты – право приостановить исполнение обязательства по предоставлению займа (кредита). То же упущение содержалось в п. 1 ст. 821 ГК РФ и в силу того, что законодатель просто механически перенес содержание последней нормы в регулирование займа, оно продублировалось и в комментируемой норме.

При этом п. 2 ст. 328 ГК РФ, регулирующий аналогичную ситуацию предвидимого нарушения, в контексте обычных синаллагматических договоров говорит не только о праве на отказ, но и о праве на приостановление исполнения. И это абсолютно оправданно. Иногда стороне, столкнувшейся с угрозой будущего нарушения со стороны контрагента, но обязанной осуществить свое исполнение первой по очереди, нет смысла сразу реагировать бесповоротным отказом от договора, а куда разумнее выждать некоторое время и посмотреть на то, не устранятся ли те самые угрозы. Более того, часто именно так и должен поступить добросовестный контрагент. Нередко немедленный отказ от договора будет явно непропорциональной реакцией. В то же время для того, чтобы иметь возможность задержать свое исполнение до прояснений картины с положением дел у партнера, контрагент, намеревающийся придержать свое исполнение, должен иметь формальное право приостановить свое исполнение. И такое право п. 2 ст. 328 ГК РФ вполне обоснованно дает, равно как закрепляется это право и в основных актах унификации частного права (ст. 71 Венской конвенции о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г., ст. III.–3:401 Модельных правил европейского частного права, ст. 7.3.4 Принципов УНИДРУА).

Отсутствие подобной нормы в комментируемом пункте или п. 1 ст. 821 ГК РФ не должно блокировать возможность признания аналогичного права на приостановление исполнения. Данный вывод легко обосновывается, если признать, что договор консенсуального займа

185

(кредита) – это синаллагматический договор, к которому применимы правила ст. 328 ГК РФ с необходимыми адаптациями. Даже если бы это было не так, здесь применима элементарная аналогия закона. Кроме того, тот же вывод следует из известного принципа толкования закона: если позволено большее, то, скорее всего, позволено и меньшее (принцип a fortiori). Если закон дозволяет при предвидимом нарушении отказ от договора, то очевидно, что он должен считать правомерной и куда более сдержанную реакцию кредитора.

При этом не вызывает сомнений, что степень очевидности будущего существенного нарушения должна варьироваться в зависимости от того, какое средство защиты выбрал займодавец (банк). Один и тот же набор обстоятельств, ставящих под сомнение платежеспособность заемщика, может быть признан достаточным для правомерного приостановления исполнения обязанности выдать заем (кредит), но недостаточным для обоснованного отказа от договора. Это следует из принципа соразмерности угрозы и реакции на нее. Чем серьезнее угроза, тем более серьезная реакция может считаться оправданной, и наоборот.

Остальные выводы, сделанные ранее применительно к режиму превентивного отказа от договора, с необходимыми адаптациями применимы и к режиму превентивного приостановления, если иное не вытекает из существа данного средства защиты.

С учетом того, что вопрос о выведении права на приостановление займодавцем исполнения своего обязательства выдавать заем пока прямо в судебной практике не решен, сторонам стоит порекомендовать указывать его в своем договоре.

(д) Частичный отказ (приостановление). Комментируемая норма говорит о праве займодавца отказаться от договора в целом или в части. Если принять озвученную ранее (подп. «г» п. 3.1 комментария к настоящей статье) мысль о наличии у займодавца и права приостановить исполнение, логично предположить, что и это право может быть тоже реализовано как в целом, так и частично. В каких случаях может быть уместным частичный отказ (приостановление)?

Можно предположить такую ситуацию. Заключен договор кредитной линии, но после этого возникают обстоятельства, свидетельствующие о снижении платежеспособности заемщика. В такой ситуации банк может не отказываться от договора в целом, но в одностороннем порядке пропорционально снизить лимит кредитной линии, т.е. осуществить частичный отказ от своего обязательства выдавать кредитные ресурсы по заявкам заемщика.

(е) Возможность блокирования права на превентивный отказ от выдачи займа (кредита) в договоре. Вопрос о правовой природе коммен-

186

тируемой нормы решается путем телеологического толкования с точки зрения критериев, закрепленных в п. 2–4 Постановления Пленума ВАС РФ от 14 марта 2014 г. № 16, так как в норме нет прямого указания ни на ее императивность, ни на ее диспозитивность. Можно ли в договоре займа (кредита) указать, что займодавец (банк) не вправе отказаться от договора при возникновении обстоятельств, указывающих на очевидно предвидимое нарушение?

Представляется, что на данный вопрос следует ответить дифференцированно. Такое условие вряд ли может иметь силу в ситуации, когда предвидимость будущего нарушения следует из прямых заявлений заемщика о нежелании исполнять договор. Блокирование права займодавца отказаться от договора на случай выражения заемщиком прямого нежелания исполнять договор или его сообщения о неспособности обслуживать заем, если он будет предоставлен, выглядит настолько нелепо и абсолютно нерационально, что вряд ли подобное условие могло бы быть включено в договор в отсутствие какого-то порока воли.

Более реалистичной выглядит ситуация, когда договор просто абстрактно блокирует право займодавца отказаться от договора до выдачи займа, независимо от оснований. Как представляется, такое условие должно толковаться ограничительно во имя избегания абсурда и не распространяться на ситуацию, когда очевидность будущего нарушения следует из прямых заявлений заемщика.

В то же время, как представляется, вполне возможно блокирование права займодавца на отказ от договора на случай, когда очевидность будущего нарушения следует не из прямых заявлений заемщика, а из иных обстоятельств, влекущих увеличение риска дефолта заемщика. Например, в договоре может быть прямо предусмотрено, что займодавец не вправе отказаться от выдачи займа, если финансовое положение заемщика так или иначе ухудшается.

При этом практикующим юристам следует учитывать, что сама возможность толкования данной нормы как диспозитивной, несмотря на отсутствие в ней прямого указания на право сторон согласовать иное, может обсуждаться в контексте споров, рассматриваемых арбитражными судами (т.е. в основном в ситуации, когда договор заключен между предпринимателями), так как для арбитражных судов обязательно к применению Постановление Пленума ВАС РФ от 14 марта 2014 г. № 16, закрепляющее принципы телеологического толкования норм договорного права. Суды общей юрисдикции, к сожалению, пока продолжают существовать в рамках советской парадигмы толкования, согласно которой любая норма, определяющая права и обязанности сторон договора, является a priori императивной, если в ней нет прямой

187

оговорки о праве сторон согласовать иное. Этот принцип толкования нигде не закреплен, но, к сожалению, пока по традиции с советских времен применяется судами общей юрисдикции. В то же время ничто не исключает, что в дальнейшем идеология телеологического толкования возобладает и в судах общей юрисдикции, и тогда возможность диспозитивной квалификации комментируемой нормы откроется

ив контексте не сугубо коммерческих займов.

(ж)Уточнение оснований для превентивного отказа в договоре.

С учетом рисков квалификации превентивного отказа в качестве неправомерного из-за неспособности доказать наличие оснований, указанных в комментируемой норме, займодавцу целесообразно настаивать на включении в договор конкретного перечня обстоятельств, возникновение которых после заключения договора дает ему право на отказ от договора. Договор может подробно перечислять такие обстоятельства, кристаллизуя тем самым критерии очевидности и существенности предвидимого нарушения и снимая правовую неопределенность и риски займодавца (банка). В частности, договор может предусматривать, что займодавец (банк) вправе отказаться от договора, если после его заключения и до выдачи займа финансовое положение заемщика ухудшится тем или иным образом, у него будет отозвана такая-то лицензия и т.п. Такого рода условия часто включаются в кредитные договоры (особенно договоры кредитной линии, в которых дата заключения договора и момент созревания обязательства выдать очередной кредитный транш могут значительно отстоять друг от друга во времени, что увеличивает риски возникновения различных угроз платежеспособности заемщика).

Такие условия без каких-либо серьезных ограничений могут включаться в договоры, заемщиком по которым является лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность (независимо от того, кто является займодавцем), так как в силу п. 2 ст. 310 ГК РФ в таких договорах закон прямо дозволяет устанавливать и неизвестные закону основания одностороннего отказа от договора. Так, например, в договор займа (кредита), заключенный с заемщиком-коммерсантом, может быть включено положение о праве займодавца (банка) отказаться от выдачи займа (кредита, в том числе очередного транша по кредитной линии), если у заемщика сменится основной акционер, произойдет реорганизация, упадет капитализация и т.п. При этом не важно, являются ли указанные в договоре обстоятельства кристаллизацией критериев очевидности и существенности предвидимого нарушения, просто в той или иной степени повышают кредитный риск или даже вовсе никак на кредитный риск не влияют. Ведь стороны такого договора вправе

188

вовсе согласовать право займодавца (банка) на произвольный отказ от договора (см. подп. «з» п. 3.1 комментария к настоящей статье).

Иногда займодавцы, осознавая, что все возможные обстоятельства, повышающие кредитный риск, в договоре поименовать прямо

вкачестве оснований для превентивного отказа не удастся, включают

вдоговор такое «каучуковое» основание, как существенное ухудшение положения заемщика (material adverse change clause (MAC)). В принципе, его включение в договор в контексте российского права может показаться избыточным, ибо такое неопределенное основание для отказа от договора прописано прямо в комментируемом пункте ст. 807 ГК РФ. Напомним, что здесь ГК РФ говорит о праве на отказ при возникновении обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что предоставленный заем не будет возвращен в срок. Если данную норму, как выше предлагалось, понимать в качестве допускающей отказ при существенном повышении кредитного риска, условие типа MAC оказывается тавтологичным, повторяя букву закона иными словами.

Более проблематичны такие попытки кристаллизовать условия для превентивного отказа в контексте договоров, в которых займодавцем является предприниматель (например, банк), а заемщиком – лицо, не являющееся предпринимателем. Применительно к подобным контрактам п. 2 ст. 310 ГК РФ запрещает устанавливать в договоре неизвестные закону основания для одностороннего отказа коммерсанта от договора. Поэтому если включенные в договор условия лишь конкретизируют закрепленный в комментируемом пункте критерий очевидности и подразумеваемый в силу общих принципов критерий существенности предвидимого нарушения, то проблемы нет. Но если такое условие закрепляет в качестве триггера для превентивного отказа такое обстоятельство, которое явно не может быть объективно охарактеризовано как обстоятельство, очевидно свидетельствующее о будущем невозврате займа (кредита), то такое условие договора может быть признано судом ничтожным, как противоречащее запрету закона. Например, речь может идти об условии, согласно которому банк вправе отказаться от договора до выдачи кредита, если заемщик вступит в брак, поменяет работу (пусть даже и без потери в доходах), переедет в другой регион и т.п. Возможно, в некоторых случаях подобные обстоятельства и увеличивают в той или иной степени риски банка, но не настолько, что можно говорить об очевидности будущего невозврата кредита. Нам такое ограничение договорной свободы

вконтексте данной конкретной ситуации кажется не вполне обоснованным. Например, мы не видим конституционных оснований для запрета включения в консенсуальный договор займа, заключенный

189

между работодателем и работником, по которому работодатель обязан выдать работнику заем, но может отказаться от выдачи кредита, если работник до момента получения кредита уволится.

Проблемным вопросом является возможность включения подобных условий в договор займа, заключенный между лицами, не являющимися предпринимателями. Здесь опять же все в порядке, если условие лишь конкретизирует критерии очевидности и существенности будущего нарушения. Но если условие явно выходит за рамки критериев очевидности и существенности будущего нарушения, то получается, что стороны устанавливают дополнительное, неизвестное закону основание для отказа от договора. При этом редакция п. 2 ст. 310 ГК РФ, вступившая в силу с 1 июня 2015 г., достаточно двусмысленна и не позволяет однозначно судить о том, возможно ли включение дополнительных оснований для отказа от договора в контракт, заключенный лицами, которые не являются предпринимателями. Судебная практика также пока не сложилась. На наш взгляд, политико-правовых оснований для ограничения свободы сторон такого договора установить

вконтракте дополнительные, неизвестные закону основания для отказа от договора нет, так как свобода договора является конституционным принципом, а ее ограничения должны быть очень убедительно обоснованы. В условиях, когда норма п. 2 ст. 310 ГК РФ не закрепляет прямо запрет на включение таких условий в договор между некоммерсантами и может толковаться двояко, разумно выбрать такое толкование, которое не приведет к неконституционному ограничению права дееспособных граждан включать в заключаемые между ними договоры дополнительные основания для отказа от договора. Это тем более очевидно, когда речь идет о превентивном отказе от договора, когда еще никто его не успел исполнить.

(з)Возможность установить в договоре право на немотивированный

отказ займодавца от предоставления займа или отказ, обусловленный иными обстоятельствами. Проблема критерия очевидности будущего невозврата займа состоит в том, что нередко займодавцу будет сложно доказать достоверность той информации, которая подвигла его отказаться от договора. Ведь это может быть некая информация, полученная от службы безопасности, слухи и иные сведения, которые будет крайне сложно достоверно подтвердить впоследствии

всуде, если заемщик не согласится с отказом и предъявит в суд иск об убытках. Заранее же расписать в договоре все возможные обстоятельства, способствующие значительному повышению кредитного риска, и установить их возникновение в качестве отлагательных условий для возникновения права на отказ от договора достаточно

190

затруднительно. Поэтому вполне естественно, что займодавец часто заинтересован включить в договор условие о своем праве произвольно отказаться от предоставления займа (кредита). В такой ситуации ему не потребуется ничего доказывать.

Есть все основания считать, что подобные условия вполне могут включаться в договор консенсуального займа (кредита), заемщиком по которому является предприниматель. Это следует из п. 2 ст. 310 ГК РФ, которая в судебной практике (в частности, по договорам аренды) интерпретируется как дающая сторонам договора право согласовать возможность в том числе и чисто произвольного отказа от договора, если договор заключен между предпринимателями или такое право на отказ предоставлено непредпринимателю в договоре с предпринимателем (Определение КЭС ВС РФ от 3 ноября 2015 г. № 305-ЭС15-6784, Постановление Президиума ВАС РФ от 9 сентября 2008 г. № 5782/08).

В то же время включение в договор аналогичного условия о праве займодавца произвольно отказаться от договора до момента выдачи займа однозначно противоречит п. 2 ст. 310 ГК РФ, если это договор, заемщиком по которому является лицо, не являющееся предпринимателем, а займодавцем – банк или иное лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность. Такое условие ничтожно, как противоречащее прямому законодательному запрету.

Более спорным является вопрос о возможности включения подобного условия в договор, заключенный между некоммерсантами (если наша судебная практика решится вопреки не вполне удачной, на наш взгляд, задумке законодателя все-таки легализовать консенсуальный заем и в тех случаях, когда займодавцем является гражданин, не являющийся коммерсантом). Это связано с неопределенностью редакции п. 2 ст. 310 ГК РФ на сей счет. Здесь применимы все те же соображения, которые были отмечены в подп. «ж» п. 3.1 комментария к настоящей статье применительно к той же проблеме в контексте установления

вдоговоре дополнительных оснований для отказа от выдачи займа, выходящих за рамки критерия очевидности будущего нарушения. Мы не видим политико-правовых оснований для блокирования подобных условий в договорах займа, заключенных между гражданами, как

втой ситуации, так и в ситуации установления права на произвольный, немотивированный отказ.

Также не противоречит закону условие договора займа или кредита, заемщиком по которому является коммерсант, о праве займодавца отказаться от выдачи займа (кредита) при наступлении условий, никак не связанных с увеличением кредитного риска (например, при росте

191