3.4. На каком основании и в каком порядке

изымаются помеченные деньги

и другие предметы?

Изучение правоприменительной практики различных регионов пока­зывает, что из самых сложных становится вопрос о правовых основаниях и порядке изъятия помеченных денег и других предметов у граждан, в поме­щениях, транспортных средствах и т.п., особенно до возбуждения уголов­ного дела. Судебная практика демонстрирует «волну» оправдательных приговоров со ссылкой на неправомерные действия должностных лиц, про­водивших «изъятие», «досмотр» и т.п., крайне важные для целей доказыва­ния, и конфликтные действия.

Не пытаясь сделать невозможное — дать единую инструкцию, пана­цею для всех возможных ситуаций, перечислим те правомерные способы, которые используются в разных регионах и которые при правильном при­менении не противоречат требованиям законодательства. Итак, изъятие (а не досмотр) предметов, веществ и документов, в том числе помеченных денежных купюр, может производиться в рамках следующих следственных действий и ОРМ:

1. осмотра места происшествия;

2. освидетельствования;

3. просто в рамках оперативного эксперимента;

4. сбора образцов для сравнительного исследования;

5} добровольной выдачи любым гражданином, в том числе взяткополуча­телем, имеющихся при нем денег — предмета преступления, любых иных предметов, документов и т.п.; 6) выемки, обыска, личного обыска.

Следственное действие «осмотр места происшествия», как известно, в случаях, не терпящих отлагательства, можно провести до возбуждения дела в порядке, предусмотренном ст. 176, 177 УПК. Вопреки распростра­ненной практике считаю, что деньги, документы и иные предметы в рамках осмотра места происшествия допустимо изымать только на открытом месте (на столе, полу, земле и т.п.), а не из карманов взяткополучателя, из закры­того шкафа, сейфа и т.п. В последнем случае производится подмена обыска осмотром, что недопустимо.

24

Следственное действие «освидетельствование», по мнению большин­ства ученых и практических работников, может быть проведено до возбуж­дения уголовного дела в порядке, предусмотренном ст. 179 УПК. Освиде­тельствование может быть произведено и без согласия освидетельствуемого с одновременным осмотром его одежды и обуви¹.

Оперативный эксперимент может производиться со ссылкой в доку­ментах на п. 1 ч. 1 ст. 15 ФЗ об ОРД. Эта норма дает право органам, осуще­ствляющим ОРД, производить при проведении ОРМ изъятие предметов, материалов и сообщений (см. образцы 1 и 2 приложения 1 настоящего из­дания), а также прерывать предоставление услуг связи в случае возникно­вения непосредственной угрозы жизни и здоровью лица, угрозы государст­венной, военной, экономической или экологической безопасности России. Вопрос о том, ограничивает ли условие «в случае возникновения непосред­ственной угрозы» право на «изъятие предметов» является дискуссионным в науке и весьма затруднительным в практике. И все же субъекты ОРД впра­ве изымать предметы без оглядки на это условие. Последнее относится лишь к случаям «прерывания предоставления услуг связи»².

Специальный вид ОРМ — сбор образцов для сравнительного исследо­вания (п. 3 ч. 1 ст. 6 ФЗ об ОРД). Практика изъятия предмета преступления со ссылкой на эту норму не является широко распространенной и рекомен­дуемой, но встречается в отдельных регионах. Практические работники ссылаются при этом на то обстоятельство, что понятия «сбор» и «образцы для сравнительного исследования» в законодательстве четко не определе­ны, а, например, изъятые у взяткополучателя деньги подлежат сравнению с теми, что переписаны и помечены в начале оперативного эксперимента.

Любой гражданин, в том числе взяткополучатель, вправе добровольно выдать имеющиеся при нем деньги — предмет преступления, любые другие предметы, документы и т.п. Добровольную выдачу можно оформить в рам­ках («внутри») любого ОРМ или следственного действия. Нет правовых препятствий и в отношении составления отдельного документа, например акта добровольной выдачи.

Такие следственные действия, как выемка, обыск, личный обыск, про­изводятся только после возбуждения уголовного дела в порядке, преду­смотренном ст. 182—184 УПК.

Таким образом, до возбуждения уголовного дела изъятие денег и иных предметов возможно только в рамках действий, предусмотренных п. 1—5 этого перечня. Многие другие, к сожалению, широко распространенные в практике способы досмотра и изъятия, являются противозаконными, и формируемые таким образом доказательства признаются недопустимы­ми (см. ошибку 8 в гл. 4 настоящего издания).

См.: Торбин Ю.Г. Теория и практика освидетельствования. — СПб., 2004. — С. 21, 30—33. Иную точку зрения см., например: Кореневский Ю.В., Токарева М.Е. Использование результатов оперативно-розыскной деятельности в доказывании по уголовным делам. — М., 2000. — С. 64.

25