1.3. Допустимо ли участие следователя (дознавателя, прокурора)

в проведении оперативно-розыскного мероприятия?

Следователь, дознаватель, должностные лица органов прокуратуры не вправе принимать непосредственное участие в проведении ОРМ (в нашем случае оперативном эксперименте). Основных причин две:

1. эти участники уголовного процесса не входят в перечень подразде­ лений, имеющих право осуществлять ОРД (ч. 1 ст. 13 ФЗ об ОРД).

2. если следователь так или иначе участвовал при проведении ОРМ, например передавал помеченные купюры и технические средства «взятко­ дателю»¹, инструктировал его в отношении порядка передачи денег и т.п., то он может быть признан свидетелем (ст. 56 УПК), что является обстоя­ тельством, исключающим его участие в производстве по уголовному делу (п. 1 ч. 1 ст. 69).

Вместе с тем не исключено участие следователя в планировании ОРМ, консультировании работников оперативно-розыскных подразделений по вопросам их проведения, закрепления результатов, перспектив последую­щего использования и т.д. Личный следственный опыт автора показывает, что очень часто следователю приходится буквально самому готовить про­екты соответствующих документов, поскольку лица, уполномоченные к их подписанию, далеко не всегда способны их грамотно составить.

' В разных регионах лицо, непосредственно передающее предмет взятки взяткополучателю, называют по-разному, например «закупной», «торпеда», «датчик».

9

II. Особенности

представления результатов

оперативно-розыскной

деятельности следователю, прокурору, в суд

2.1. Общие сведения о порядке представления

результатов оперативно-розыскной деятельности

1. В соответствии с ч. 3 ст. 11 ФЗ об ОРД представление результатов ОРД следователю, органу дознания, в суд осуществляется на основании постановления руководителя органа, осуществляющего ОРД, в порядке, предусмотренном ведомственными нормативными правовыми актами.

Таким ведомственным нормативным актом, в частности, является Ин­струкция «О порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд» (далее — Инструк­ция; см. приложение 2 настоящего издания). Она утверждена 13 мая 1998 г. приказом ФСНП России, ФСБ России, МВД России, ФСО России, ФПС России, ГТК России, СВР России № 175/226/336/201/286/410/56 и согласо­вана с Генеральной прокуратурой РФ. Инструкция носит открытый харак­тер и опубликована в различных открытых источниках¹.

При анализе перечня приказов различных оперативно-розыскных ор­ганов, подписавших Инструкцию, нетрудно заметить, что этот документ не регулирует деятельность оперативных подразделений ФСКН России, так как Инструкция не подписана Директором ФСКН России (на момент при-

См., например, правовую базу «Консультант Плюс». См. также: Новые правила документирования результатов оперативно-розыскной деятельности: Справоч. пособие /Авт.-сост. А.Ю. Шуми­лов. — 2-е изд., испр. и доп. — М, 2000.

10

нятия Инструкции этого оперативно-розыскного органа не существовало). Между тем секретные ведомственные нормативные акты ФСКН России предъявляют аналогичные требования к представлению результатов ОРД, а потому в методическом плане может использоваться. Если в процессе пред­ставления результатов ОРД нарушены положения Инструкции, это также может исключить перспективу признания допустимыми соответствующих доказательств.

Инструкция регламентирует порядок передачи соответствующих све­дений в четырех случаях:

1. по собственной инициативе органов, осуществляющих ОРД;

2. при выполнении отдельных поручений органа дознания, следователя;

3. по указанию прокурора;

4. по определению суда (п. 2).

Порядок представления результатов ОРД, полученных при исполне­нии запросов международных правоохранительных организаций и правоох­ранительных органов иностранных государств, определяется отдельными нормативными правовыми актами.

Инструкция не регулирует ситуации, когда следователь по собствен­ной инициативе стремится получить предметы и документы, в которых, как ему точно известно, зафиксированы результаты ОРД, имеющие значение для дела, и выносит постановление о производстве выемки. По правилам ч. 3 ст. 183 УПК выемка предметов и документов, содержащих государствен­ную или иную охраняемую федеральным законом тайну, производится следователем с санкции прокурора. Этот способ получения результатов ОРД и введения их в уголовный процесс возможен. Доказательства, полу­ченные на этой основе, при соблюдении всех требований закона, могут быть признаны допустимыми¹.

2. Согласно п. 10 Инструкции представление результатов ОРД разбито на следующие четыре этапа:

1. вынесение руководителем органа, осуществляющего ОРД, поста­ новления о представлении результатов ОРД органу дознания, следователю, прокурору или в суд (см. ч. 3 ст. 11 ФЗ об ОРД; см. также образец 3 прило­ жения 1 настоящего издания);

2. при необходимости — вынесение постановления о рассекречива­ нии отдельных оперативно-служебных документов, содержащих государст­ венную тайну;

См., например: Мусаткин А.Н. Об использовании при расследовании данных оперативно-розыскной деятельности //Дальневосточные криминалистические чтения. — Владивосток, 1997. — Вып. 2. — С. 49. С.А. Машков констатирует, что по 1!% изученных им уголовных дел производилась выемка средств фиксации (см.: Машков С.А. Осуществление оперативно-розыскной деятельности при раскрытии фактов взяточничества: история, теория и практика. — Иркутск, 2003. — С. 113).

11

3. оформление сопроводительных документов (см. образцы 4 и 5 приложения 1 настоящего издания);

4. фактическая передача материалов (пересылка по почте, передача с нарочным и т.п.).