1.2. Пробелы в законодательстве об оперативно-розыскной деятельности и их последствия

Ни в ФЗ об ОРД (ч. 1 ст. 6), ни в иных открытых нормативных право­вых актах не изложено определения конкретных видов ОРМ, а обозначены только их названия. В этих актах не приведены правила обязательного по­рядка их осуществления, полного состава участников, способов закрепле­ния результатов; не даны названия и формы составляемых в ОРД докумен­тов и т.д.

Понятия видов ОРМ, отдельные требования к их проведению и доку­ментированию изложены в секретных нормативных правовых актах МВД России, ФСБ России, ФСКН России и других оперативно-розыскных орга­нов. Однако, во-первых, эти требования сформулированы довольно кратко; во-вторых, они чаще имеют слишком обобщенный или рекомендательный характер; в-третьих, следователи, прокуроры, судьи, адвокаты и другие участники уголовного судопроизводства, как правило, не имеют доступа к этим нормативным правовым актам.

Этот пробел в законодательстве влечет различные, в том числе нега­тивные, последствия. Одно из них — самое широкое разнообразие и проти­воречивость практики в регионах по поводу проведения ОРМ; оценки до-

Однако именно «может повлечь», а не «должно повлечь». См. гл. 5 настоящего издания. См., например: Соловьев А.Б. Доказывание по Уголовно-процессуальному кодексу Россий­ской Федерации (досудебные стадии). — М, 2003. — С. 90.

7

пустимости тех или иных действий в их рамках; составления итоговых документов и т.д.

Суды различных регионов России также неоднозначно подходят к вопросу о допустимости доказательств, полученных на основе результа­тов ОРД. Например, в некоторых регионах отдельные практические ра­ботники и даже оперативные подразделения пытаются сформировать явно порочную практику проведения ОРМ и использования их результатов в доказывании. Так, не прекращаются попытки проводить обследование помещений (в том числе жилых), зданий и сооружений как вид ОРМ (п. 8 ч. 1 ст. 6 ФЗ об ОРД) до возбуждения уголовного дела в порядке, харак­терном для производства обследования. То есть оперативные работники вскрывают помещения без согласия проживающих в них лиц, с примене­нием насилия, присутствующим лицам запрещается покидать место обы­ска. Анализ законодательства, ведомственных инструкций действительно не дает возможности сформулировать однозначный вывод о том, чем, например, отличается оперативное гласное обследование жилого помеще­ния, проводимое на основании судебного решения до возбуждения уго­ловного дела, от обыска такого помещения, проводимого следователем по возбужденному делу.

Часто мероприятия, характерные для оперативного эксперимента (п. 14 ч. 1 ст. 6 ФЗ об ОРД), проводятся под названием «наблюдение» (п. 6 ч. 1 ст. 6). Причина, что называется, лежит на поверхности: проведение оперативного эксперимента допускается только в целях выявления, преду­преждения, пресечения и раскрытия тяжких (и особо тяжких) преступле­ния, а также в целях выявления и установления лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших (ч. 8 ст. 8), и только на основании поста­новления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего ОРД (ч. 7 ст. 8). Между тем наблюдение не требует соблюдения таких условий. Отсутствие в нормативных правовых актах открытого характера определе­ний видов ОРМ, порядка их проведения и способов фиксации результатов позволяет оперативно-розыскным подразделениям при необходимости «производить подмену» одного мероприятия другим.

Суду или стороне защиты для того, чтобы прийти к аргументирован­ному выводу о незаконности такого рода действий, необходимо как мини­мум запросить и проанализировать секретные ведомственные инструкции. Очевидно, что даже мысль об этом приходит в голову не каждому, не гово­ря уже о необходимости преодоления сложностей организационного харак­тера. В то же время реальные и эффективные средства проверки законности осуществления ОРД имеются у надзирающих прокуроров¹.

¹ См. приказ Генерального прокурора РФ от 25 апреля 2000 г. № 56 «Об организации надзора за исполнением Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности».