Часть 8. Следователь вправе запретить лицам, присутствующим в -Месте, где производится обыск, покидать его, а также общаться друг с дру-го.И или иными лицами до окончания обыска.

Г'о жалобе (ражданниа Цицкишвили Гиви Бажепича на нарушение его конституционных прав пунктом 2 ^части третьей статьи 56 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации

237

Часть!I. При производстве обыска участвуют лицо, g помещении кото, рого производится обыск, либо совершеннолетние члены его семьи. При прои₃, водстве обыска вправе присутствовать защитник, а также адвокат того ,i_u. ца, в помещении которого производится обыск (часть одиннадцатая в ред. фч от 29.05.02Ms 58-ФЗ).

Данные положения статьи 182 УПК РФ определяют обязанность присут­ствующего при обыске защитника, а так же адвоката того лица, в помещении которого проводится обыск, не покидать это помещение, а так же обязанность молчать, не общаться с кем-либо, в том числе и с собственным подзащитным (свидетелем), если того потребует следователь (См. 1.13).

Мы уже говорили о том, какие незаконные советы может дать недобросо­вестный адвокат своему клиенту, противодействующему расследованию (1.13, 1.15). Нарушение недобросовестным адвокатом приведенных здесь требований закона может выражаться в следующем:

• советы присутствующему при обыске подзащитному или хозяину по­ мещения как, куда и что следует спрятать от должностных лиц, производящих обыск;

• советы подзащитному или хозяину помещения о том, какие предметы, документы и ценности следует выдать добровольно, а какие нет;

• советы подзащитному или хозяину помещения о том, какие пояснения дать (или не дать) в случае если в помещении будут найдены те или иные предметы, документы, ценности;

• защитник просто отвлекает следователя и других лиц в то время, как подзащитный или хозяин помещения перепрятывают, уничтожают те или иные предметы, документы;

• защитник в нарушение требования следователя просто удаляется, в том числе и для того, чтобы каким-либо образом воспрепятствовать расследо­ ванию;

- защитник намеренно отвлекает понятых (или одного из них) от на­блюдения за действиями следователя, а затем заявляет ходатайство о признании недопустимым доказательством протокола обыска, поскольку понятой не при­сутствовал при непосредственном обнаружении и изъятии тех или иных пред­метов.

- своими разговорами, замечаниями, некорректным поведением адвокат может создать нервозную обстановку, настроить и подтолкнуть присутствую­ щих при этом и без того конфликтном следственном действии к противодейст­ вию, прямому неповиновению требованиям следователя и т.п.

Особенно склонны к подобным нарушениям «скандальные», «неконтакт­ные», «вовлеченные» адвокаты.

Все эти нарушения могут стать поводом для рассмотрения вопроса о при­влечении адвоката к дисциплинарной ответственности.

238

5,12. Нарушение ч. 5 ст. 189 упк рф (нарушение правил проведения до­проса свидетеля)

5 статьи 189 УПК РФ: Если свидетель явился на допрос с адвокатом, приглашенным им для оказания юридической помощи, то адвокат присутству­ет при допросе и пользуется правами, предусмотренными частью второй статьи 53 настоящего Кодекса. По окончании допроса адвокат вправе делать заявления о нарушениях прав и законных интересов свидетеля. Указанные заяв­ления подлежат занесению в протокол допроса, (в ред. Федерального закона от 04.07.2003 N 92-ФЗ).

Примечание: Часть 2 ст. 53 УПК РФ: Защитник, участвующий в произ­водстве следственного действия, в рамках оказания юридической помощи сво­ему подзащитному вправе давать ему в присутствии следователя краткие консультации, задавать с разрешения следователя вопросы допрашиваемым лицам, делать письменные замечания по поводу правильности и полноты запи­сей в протоколе данного следственного действия. Следователь может отвес­ти вопросы защитника, но обязан занести отведенные вопросы в протокол (часть вторая введена Федеральным законом от 04.07.2003 N 92-ФЗ).

В некоторых публикациях, предшествующих вступлению в силу измене­ний в УПК РФ от 04.07.2003 N 92-ФЗ, мы констатировали, что адвокат в анали­зируемом качестве не вправе задавать вопросы свидетелю и комментировать его ответы, т.е., обязан соблюдать режим «процессуального молчания» . Од­нако закон резко расширил полномочия адвоката свидетеля (См. гл. 1.12).

В то же время, нельзя забывать, что в данном случае, в отличие от право­мочий защитника, адвокат присутствует на допросе только для оказания юри­дической помощи свидетелю.

Следователь вправе пресекать, в частности:

- попытки адвоката приостановить допрос и поговорить со свидетелем наедине и конфиденциально;

— попытки адвоката оказать клиенту помощь в разработке линии пове­дения («защиты»), дать советы о том, какие показания давать, а какие нет. В то *е время следователь не может запретить адвокату давать свидетелю «краткие Консультации», сущность которых закон, к сожалению, не раскрывает, как и ^следующее важное обстоятельство: делается ли это только с разрешения следо­вателя или помимо такового;

- попытки адвоката комментировать, интерпретировать показания сви­ детеля, делать намеки, замечания, демонстрировать свое мнение жестами и т.п.

Если такие нарушения все-таки адвокатом допущены, следователь вправе Принять меры для привлечения его к ответственности.

В современных условиях участие адвоката, особенно «вовлеченного», ^м«жет использоваться преступниками в целях сбора информации о расследуе-

'" См , например- Гармасв Ю. П Пределы прав и полномочий адвоката в уголовном судопроизводстве " Иркутск. Изд-во ИЮИ ГП РФ - 2003. - С. 26—27.

239

мом деле, сведений, составляющих тайну следствия, иную охраняемую законом тайну. Адвокат свидетеля может быть попросту «засланным» со стороны орга-низованного преступного формирования для того, чтобы оказать на свидетеля психологическое давление во время допроса, не допустить утечки информации о деятельности ОПГ (ОПС) и т.п.

Следователь должен обязательно учитывать такие угрозы, по возможно­сти ограничивать объем передаваемой на допросе информации, предвидел, возможное разглашение, при необходимости реализовывать меры по защите участников процесса и т.д.. (См, 1.11 и др.). В любом случае необходимо преду­предить как свидетеля, так и адвоката об уголовной ответственности по ст. 310 УК РФ и взять с обоих подписку, а так же применять по необходимости иные

- ~305

тактические приемы предупреждения незаконных действии .

5.13. Нарушение п. 5 ч. 1 ст. 198 УПК РФ (нарушение правил проведения судебной экспертизы)

Пункт 5 части I статьи 198 УПК РФ При и производстве судебной экспертизы подозреваемый, обвиняемый, его защитник вправе присутство­вать с разрешения следователя при производстве судебной экспертизы, да­вать объяснения эксперту

Данное положение закона позволяет адвокату присутствовать не только при назначении экспертизы, но и при проведении экспертных исследований, однако только с разрешения следователя. То есть адвокат вправе заявить ему соответствующее ходатайство (ст. 120 УПК РФ). Следователь должен рассмот­реть ходатайство и немедленно, либо в срок не более 3 суток, вынести поста­новление об его удовлетворении, либо об отказе в удовлетворении (ст. 121,122 УПК РФ). В случае если следователь разрешил присутствие защитника при производстве экспертизы, то полагаем и его, следователя, участие так же необ­ходимо. Однако, во время составления экспертом заключения, а так же на ста­дии совещания экспертов и формулирования выводов комиссией экспертов,

Я06

присутствие участников процесса не допускается .

Закономерности нарушений данной нормы, совершаемых недобросовест­ными адвокатами, в целом, аналогичны вышеописанным (ст. 189 ч. 5 УПК РФ)-

Вот типичные нарушения со стороны защитника:

• адвокат присутствует при производстве экспертизы без разрешения следователя;

• адвокат не только присутствует, но и пытается задавать эксперту (экс­ пертам) вопросы, оказывать на него (них) влияние и т.п.;

• присутствующий адвокат пытается комментировать действия и вопро­ сы эксперта;

Которые будут рассмотрены в следующей книге

Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерац**) Под общ ред. В М Лебедева, Науч ред В П Божьев — М , 2002 - С 397

240

- адвокат пытается принять участие в подготовке экспертного заключе­ния, в совещании экспертов, иным образом ищет контактов с ними на непро­цессуальной основе, в том числе в отсутствие следователя, в тайне от него и др.

Все эти нарушения, если они противоречат интересам расследования, следователь вправе и обязан пресечь. Он должен иметь ввиду, что перечислен­ные нарушения часто демонстрируют стремление адвоката неправомерно воз­действовать на экспертов, с целью получения выгодного стороне защиты за­ключения. Хотя это могут быть и некорректные попытки добиться объективно­сти, непредвзятости экспертов. Так или иначе — это сигнал к тому, чтобы об­ратить особое внимание на защиту экспертов от незаконного воздействия, вплоть до применения в отношении них мер безопасности.

5.14. Нарушение ч. 2 ст. 217 УПК РФ (нарушение порядка ознакомления с материалами уголовного дела)

Часть 2 статьи 217 УПК РФ (Извлечение) В процессе ознакомления с материалами уголовного дела... обвиняемый и его защитник вправе ... выписы­вать любые сведения и в любом объеме, снимать копии с документов, в том числе с помощью технических средств Копии документов и выписка из уголов­ного дела, в котором содержатся сведения, составляющие государственную шл иную охраняемую федеральным законом тайну, хранятся при уголовном дезе и предоставляются обвиняемому и его защитнику во время судебного раз­бирательства

К вопросу о пределах полномочий защитника, предоставлен ных ему дан­ной нормой мы обращались в гл. 1.11. Здесь лишь необходимо отметить неко­торые типичные правонарушения, не являющиеся, на наш взгляд, преступле­ниями. Нарушение закона может выражаться в том, что недобросовестный ад­вокат, снимая за свой счет копии с материалов дела, в которых содержаться сведения, составляющие государственную или иную охраняемую федеральным законом тайну, а так же делая выписки из этих материалов, может предпринять попытку укрыть эти копии и выписки. Адвокат, заранее зная, что соответст­вующие копии и выписки ему на руки не дадут, а оставят до суда при деле, мо­жет попытаться завладеть ими, вынести из того помещения, где проходит озна­комление. Уже отмечалось, что закон позволяет следователю при определен-^нЫх условиях вообще не выдавать ни одной копии или выписки из дела, хотя Делать это (не выдавать ни одного документа), на наш взгляд, не следует (Под­робно См. 1.11).

Практикам известно, что ознакомление с материалами сложных группо-^Вь'х, многоэпизодных дел, составляющих десятки томов, часто длится месяца-^ми, а порой даже годами. Все это время следователь физически не может пол-"остью контролировать действия защитника и обвиняемого. Факты уничтоже-^ния отдельных листов, фальсификации доказательств, подделки документов и ¹-Д. весьма распространены именно на этой стадии судопроизводства Следова-

241

тель не должен исключать совершение недобросовестным адвокатом такого ро. да посягательств, из которых вынос скопированных материалов и выписок да-леко не самое опасное.

Кроме того, с учетом изменений в ч. 3 ст. 217 в ред. ФЗ от 4.07,2003 № 92-ФЗ (См. гл. 1.11), в определенных случаях следует оценивать как право­нарушение и нарушение этики явное, без уважительных причин, затягивание защитником времени ознакомления с материалами уголовного дела.

Другие нарушения уголовно-процессуального закона

До этого мы рассмотрели некоторые частные нарушения УПК РФ, т.е. та­кие действия недобросовестного адвоката, которые прямо нарушают норму, предусмотренную конкретной статьей, частью или пунктом статьи уголовно-процессуального закона. Однако ими не ограничивается перечень допускаемых адвокатами процессуальных нарушений, поскольку некоторые из них носят как бы общий характер.

Попробуем дать уголовно-процессуальную характеристику этих наруше­ний. Следственные и иные процессуальные действия производятся уполномо­ченными должностными лицами в порядке, регламентированном нормами УПК РФ (ст. 164, 172, 189, 193 УПК РФ и др.). Но, как уже отмечалось³⁰⁷, не только следователь, дознаватель, прокурор и др. несут ответственность за соблюдение всех требований закона при проведении процессуальных действий. Адвокат, как и любой участник судопроизводства, не вправе нарушать этот порядок (ч. 1 ст. 2 УПК РФ). В его прямые обязанности входит соблюдение процессуальной дисциплины на протяжении всего производства по делу. Поэтому, если защит­ник нарушает процедуру следственных и судебных действий, препятствует их проведению незаконными средствами и способами, то он может быть привле­чен к ответственности.

Все такого рода нарушения перечислить просто невозможно. Поэтому попробуем классифицировать их для уяснения их сущности и общих законо­мерностей. Итак, «общие» нарушения с высокой степенью условности можно разделить на:

• нарушения, связанные со срывом следственных и иных процессуаль­ ных действий;

• нарушения, связанные с затягиванием следственных и иных процессу­ альных действий;

• нарушения порядка проведения следственных и иных процессуальных действий, дисциплины их проведения;

- незаконные действия в ходе следственных действий, влекущие в даль­нейшем признание недопустимыми доказательств, полученных в ходе их про­ведения (См. Приложение 10 п. 1.1.2).

Подробно об этом см. параграф 1 2.

242