§ 4. Основания отграничения срочных договоров

от сделок типа игр и пари

Однако со временем зарубежный законодатель пересмотрел отношение к срочным сделкам и в ряде случаев предоставил возможность оспаривать их в судебном порядке. Условия, при наличии которых срочный форвардный контракт не подпадает под отношения пари и защищается в судебном порядке, схожи в различных правовых системах.

Так, согласно английскому Закону 1986 г. "О финансовых услугах" сделки на разницу пользуются судебной защитой при наличии двух условий: 1) один контрагент или обе стороны являются предпринимателями; 2) сделка совершена с целью избежания потерь либо обеспечения дохода <1>.

--------------------------------

<1> Hull I. Introduction to Futures and Options Markets. 1991. P. 38.

Французский Закон от 2 июля 1996 г. "О модернизации финансовой деятельности" предоставил судебную защиту требованиям, вытекающим из срочных сделок, если хотя бы одна из сторон: 1) является производителем инвестиционных услуг либо 2) финансовым учреждением или нерезидентом, оказывающим схожие услуги.

Германский законодатель отменил норму § 764 ГГУ, и с 1994 г. сделки на разницу получили судебную защиту, а в соответствии с § 37e Закона "О торговле ценными бумагами" в новой редакции от 21 июня 2002 г. все финансовые срочные сделки не могут быть приравнены к сделкам типа игр или пари, если "по меньшей мере одна сторона договора является предприятием, которое на профессиональной основе или в объеме, предполагающем коммерческий характер такой деятельности, заключает финансовые срочные сделки или приобретает, отчуждает либо оказывает посреднические услуги..." <1>.

--------------------------------

<1> См. подробнее: Райнер Г. Указ. соч. С. 393, 430.

В последние годы (после 2000 г.) российские суды предприняли попытку доказать наличие хозяйственных целей при совершении срочных сделок, которые заключались в защите ценных бумаг, других активов от возможной девальвации рубля по отношению к доллару США, что, по мнению участников РФК, исключало возможность применения последствий ст. 1062 ГК <1>. Однако до недавнего времени теория и практика оставались неизменными <2>.

--------------------------------

<1> См., например: Постановление ФАС Московского округа от 13 июля 2001 г. // СПС "КонсультантПлюс".

<2> См.: Губин Е.П., Шерстобитов А.Е. Расчетный форвардный контракт: теория и практика // Законодательство. 1998. N 10. С. 16; Суханов Е.А. О судебной защите форвардных контрактов // Законодательство. 1998. N 11. С. 13; Мельничук Г.В. Указ. соч. С. 22 - 24.

Вопрос о необходимости вносить изменения в российское законодательство в сторону обеспечения судебной защиты срочных сделок стал насущным с момента вынесения Определения Конституционного Суда Российской Федерации, который подтвердил правомерность позиции арбитражных судов. В Определении Конституционного Суда РФ отмечается, что могут быть удовлетворены требования, связанные с играми, только в том случае, если они подпадают под действие ст. 1063 ГК РФ, т.е. речь идет об играх, которые проводят государство или муниципальные образования либо по их разрешению. В этом Определении Конституционного Суда РФ обращается внимание на то, что при осуществлении дальнейшего регулирования соответствующих отношений, в том числе вытекающих из расчетных форвардных контрактов, необходимо установить "формы и методы контроля за ними, систему гарантий и страховых механизмов" <1>.

--------------------------------

<1> Определение Конституционного Суда РФ от 16 декабря 2002 г.

В настоящее время российский законодатель также пришел к выводу о необходимости дать правовую защиту отношений, вытекающих из РФК. При этом в литературе по-разному доказывали необходимость судебной защиты исполнения расчетных форвардных контрактов: достаточно ли нормативное решение в силу воли законодателя <1>, основанное на экономической целесообразности и распространенности этих сделок, либо можно найти правовые критерии отличия сделок на разницу от сделок пари <2>.

--------------------------------

<1> См.: Брагинский М.И. Указ. соч. С. 615 и сл.

<2> См., например: Губин Е.А., Шерстобитов А.Е. Указ. соч. С. 11.

В зарубежной и отечественной литературе все чаще встречаются более или менее удачные попытки доказать отличие срочных сделок от сделок типа пари. Так, германский ученый Г. Райнер отмечает, что "единственная возможность выявить алеаторный элемент договоров купли-продажи с отложенным исполнением остается ликвидация сделки. С другой стороны, реализуется задача защиты инвесторов, поскольку всякая срочная сделка, как и любая инвестиция, в конечном счете направлена на создание платежного потока" <1>.

--------------------------------

<1> Райнер Г. Указ. соч. С. 97.

По мнению немецкого профессора Вернера Эбке, "в отличие от сделок игр и пари, действительные алеаторные сделки относятся к тем двусторонним сделкам, при которых частью синаллагматической связи являются самостоятельно рассматриваемые, зависящие от случая обязанности исполнения, а не сами вероятные исполнения, на предоставление которых направлены эти обязанности. Это означает, что зависящие от случая позиции субъективно имеют для договаривающихся сторон самостоятельную ценность. Такой подход позволяет выделить деривативы из необъятного многообразия финансово-экономических явлений и единообразно описать их с точки зрения договорного, конкурсного, балансового и налогового права" <1>.

--------------------------------

<1> Предисловие В. Эбке к кн.: Райнер Г. Деривативы и право / Пер. с нем. М., 2005. С. XVI.

Российские специалисты в области срочных сделок также отмечают необходимость отграничивать эти сделки от игр и пари <1>, отмечая, что форвардные сделки заключаются с хозяйственной целью <2>. Е.П. Губин и А.Е. Шерстобитов полагают, что расчетные форвардные контракты не являются пари, поскольку РФК нельзя отнести к условным и рисковым сделкам, в рассматриваемых правоотношениях "подлежит уточнению лишь размер обязательства, а не факт его наступления или ненаступления" <3>.

--------------------------------

<1> См.: Рахмилович В.А., Сергеева Э.Э. О правовом регулировании расчетных форвардных договоров // Журнал российского права. 2001. N 2. С. 22 и др.; Петросян Э.С. Отличие финансовых деривативов от пари // Гражданин и право. 2003. N 4.

<2> См., например: Сарайкин С.В. Правовое регулирование фьючерсного рынка. С. 123.

<3> Губин Е.П., Шерстобитов А.Е. Указ. соч. С. 11 и др.

Г. Гаджиев и В. Иванов указывают, что РФК следует отнести к квазиалеаторным договорам, поскольку они отличаются от пари тем, что "это, конечно, также рисковые сделки, однако не только риск лежит в их основании, поскольку РФК являются одной из форм предпринимательской деятельности на весьма специфическом финансовом рынке. На этом рынке получение прибыли также выступает в качестве основной цели деятельности, но для реализации этой цели привлекаются такие сделки, которые рождены практикой банков и бирж. Их можно рассматривать в качестве натуральных обязательств или, применительно к Гражданскому кодексу РФ, непоименованных договоров", поскольку последние также порождаются общественным правосознанием <1>.

--------------------------------

<1> Гаджиев Г., Иванов В. Указ. соч. С. 97.

Авторы отмечают, что "кауза РФК представляет собой извлечение предпринимательской прибыли с помощью особо рисковых договоров, распространенных исключительно в биржевой политике и в правоотношениях банков" <1>.

--------------------------------

<1> Там же. С. 97.

Законодатель не мог пройти мимо неоднократных указаний в периодической печати на тот факт, что биржевые сделки, в том числе и РФК, относятся согласно легальному определению предпринимательской деятельности к предпринимательским договорам, осуществляемым на свой риск и направленным на получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг (ст. 2 ГК) <1>.

--------------------------------

<1> См., например: Абраменкова И.Г. Гражданско-правовая характеристика биржевых сделок с ценными бумагами // Законодательство. 2001. N 9.

Новый подход зарубежного законодателя к биржевым сделкам, критика российских ученых судебной практики по рассмотрению споров, вытекающих из расчетно-форвардного контракта, нашли отражение в Федеральном законе от 26 января 2007 г. N 5-ФЗ "О внесении изменений в статью 1062 части второй Гражданского кодекса Российской Федерации", в соответствии с которым рассматриваемая статья дополнилась частью второй, устанавливающей норму о том, что указанные требования подлежат судебной защите, если хотя бы одной из сторон сделки является юридическое лицо, получившее лицензию на осуществление банковских операций или лицензию на осуществление профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг, либо хотя бы одной из сторон сделки, заключенной на бирже, является юридическое лицо, получившее лицензию, на основании которой возможно заключение сделок на бирже. Требования, связанные с участием граждан в указанных в настоящем пункте сделках, подлежат судебной защите только при условии их заключения на бирже.

Таким образом, в настоящее время срочные сделки подлежат судебной защите при наличии следующих условий: одной из сторон сделки является банк либо профессиональный участник рынка ценных бумаг или иного биржевого рынка. В тех случаях, когда указанные лица совершают биржевые сделки в интересах физических лиц, требования, связанные с их участием, подлежат судебной защите. Следовательно, все биржевые срочные сделки пользуются судебной защитой, а из внебиржевых - только те, участником которых явился банк. Предпочтения, которые российский законодатель выказывает внебиржевым сделкам с участием банков, могут быть обусловлены большей информированностью клиентов банков о возможных финансовых рисках и наличием банковского надзора. Так, еще до принятия Федерального закона от 26 января 2007 г., в соответствии с которым значительной части срочных сделок была предоставлена судебная защита, немецкий профессор права Г. Райнер, критикуя § 37e Закона о торговле ценными бумагами, отмечал, что "частные инвесторы (прежде всего промышленные предприятия) лишь тогда полностью застрахованы от предъявления возражения относительно игры при срочной торговле, когда они заключают сделку с кредитной организацией, предоставившей финансовые услуги" <1>.

--------------------------------

<1> Райнер Г. Указ. соч. С. 395.

Вместе с тем эффективность биржевого рынка во многом определяется его связью с внебиржевым. Потребуется ли со временем распространить правила в ч. 2 ст. 1062 ГК РФ на весь внебиржевой рынок, покажут время и требования все развивающегося срочного рынка - как биржевого, так и внебиржевого.