§ 2. Предмет договора коммерческой концессии

Новеллизация правового регулирования рассматриваемых договорных отношений затронула прежде всего сам предмет договора, что, конечно, потребовало внесения соответствующих изменений и в другие договорные условия. Согласно ранее действовавшей редакции к комплексу передаваемых по договору исключительных прав в качестве обязательных его составляющих были отнесены: право на фирменное наименование и (или) коммерческое обозначение, а также на охраняемую коммерческую информацию. Предусматривалось также, что "договор может охватывать и другие объекты исключительных прав - товарный знак, знак обслуживания и т.д.".

В части четвертой ГК РФ установлено, что юридическое лицо, обладатель фирменного наименования, вправе сам использовать наименование в качестве средства индивидуализации любым не противоречащим закону способом (в частности, указав его на вывесках, бланках, на товаре и упаковке, в рекламе). Но распорядиться принадлежащим ему исключительным правом на фирменное наименование (в том числе путем его отчуждения или предоставления другому лицу права использования) обладатель фирменного наименования не может (ст. 1474). Отменяются нормы первой (п. 2 ст. 132) и второй частей ГК РФ, допускавшие такое распоряжение. Во второй части это изменение затрагивает предмет договора коммерческой концессии. Из него исключается фирменное наименование.

Согласно новой редакции ст. 1027 ГК РФ обязательным условием договора становится предоставление права использовать комплекс исключительных прав, включающий права на товарный знак (и (или) знак обслуживания), коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау). Как и в прежней редакции, этот перечень является открытым. Стороны могут включить в договор и другие объекты исключительных прав. Соответственно - изобретения, промышленные образцы, программы ЭВМ.

Следует отметить, что в сложившейся практике и ранее было типичным для этого договора включение в предмет договора предоставления права на товарный знак (знак обслуживания) для товаров, которые будет выпускать (продавать) пользователь, или для оказываемых им услуг. Хотя договор мог охватывать и другие объекты интеллектуальной собственности, например изобретения, промышленные образцы (охраняемую внешнюю форму изделия) или программу для ЭВМ.

В частности, первый договор коммерческой концессии, зарегистрированный в российском патентном ведомстве в 1996 г., - между компаниями "Колгейт-Палмолив" США (правообладатель) и АО "Колгейт-Палмолив" РФ (пользователь) - помимо прав на использование фирменного наименования и товарных знаков предусматривал также предоставление прав на использование 35 изобретений и семи промышленных образцов в области производства предметов и средств гигиены. Этот договор действует и сегодня.

Оценивая изменения правового регулирования договора коммерческой концессии, нельзя не отметить, что они продиктованы требованиями рыночного оборота. Концепция, согласно которой в комплекс предоставляемых по договору прав обязательно включалось право на фирменное наименование, не оправдала себя в практике формирования реальных договорных отношений. Можно сказать, это стало определенным тормозом в их развитии, что обусловлено прежде всего правовыми особенностями использования фирменного наименования в коммерческом обороте в качестве средства индивидуализации самого правообладателя, т.е. субъекта, а не объекта гражданских прав.

Очень часто реальным предметом договора не могло быть полное фирменное наименование (оно обязательно включает организационно-правовую форму обладателя наименования), поскольку пользователь, обладающий иной организационно-правовой формой, мог воспринять лишь сокращенное наименование, которое обычно и являлось предметом договора коммерческой концессии. Например, ОАО "Эльдорадо" предоставляет другим организациям системы продаж электробытовой техники право выступать в обороте под "вывеской" Эльдорадо.

Кроме того, исключительное право на фирменное наименование возникает и, соответственно, защищается с момента его внесения в Государственный реестр юридических лиц при государственной регистрации коммерческой организации - обладателя наименования. Вследствие этого при передаче права даже на сокращенное фирменное наименование требовалось зарегистрировать договор в налоговых органах, где зарегистрирован правообладатель, что существенно осложняло процедуру заключения договора. В целях обхода этого условия нередко вместо договора коммерческой концессии заключается лицензионный договор на использование сокращенного фирменного наименования, которое зарегистрировано в качестве товарного знака.

Нельзя не учитывать также сложившуюся ситуацию, при которой возможность участия в договорных отношениях граждан-предпринимателей предполагала, что они должны быть носителями либо фирменного наименования, либо коммерческого обозначения. В то же время, согласно п. 1 ст. 19 ГК, гражданин приобретает и осуществляет свои права и обязанности под своим именем. Поэтому общая норма, содержащаяся в п. 3 ст. 23 ГК о распространении правил Гражданского кодекса, которые регулируют деятельность юридических лиц, являющихся коммерческими организациями, на граждан, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, здесь была неприменима.

Что касается коммерческого обозначения, то возможность его реального использования в качестве альтернативы фирменного наименования хотя и предусматривалась ГК, исключалась вследствие отсутствия для этого необходимой правовой базы. Исключительные права гражданина или юридического лица на средства индивидуализации признавались и признаются в случаях и в порядке, установленных законом. Российское законодательство до принятия части четвертой ГК РФ не регулировало охрану коммерческого обозначения (оно упоминалось только в гл. 54 ГК). Не было определено не только само понятие, но и условия защиты прав на коммерческое обозначение, в частности при столкновении с правами на зарегистрированное фирменное наименование или товарный знак.

Анализируя положения Гражданского кодекса о договоре коммерческой концессии, Е.А. Суханов характеризует понятие "коммерческое обозначение" как незарегистрированное, но общеизвестное наименование, используемое в деятельности предпринимателя, которое охраняется без специальной регистрации именно в силу его общеизвестности (ст. 6-bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности), например "Мерседес" или "Кока-кола" <1>. Заметим, однако, что упомянутая статья Конвенции относится только к общеизвестным товарным знакам, которые служат средством индивидуализации не предпринимателя (в отличие от фирменного наименования и коммерческого обозначения), а его продукции.

--------------------------------

<1> См.: Комментарий части второй ГК РФ для предпринимателей. М., 1996. С. 247.

Учитывая, что передача и использование прав на фирменное наименование или коммерческое обозначение относились к существенным условиями договора коммерческой концессии, практическое участие граждан - индивидуальных предпринимателей в таком договоре (в качестве как правообладателя, так и пользователя) не имело реальных правовых оснований вследствие указанных пробелов в российском законодательстве, а это сужало, конечно, сферу применения договора в экономическом обороте.

Часть четвертая ГК РФ восполняет этот пробел.

Коммерческое обозначение включено в круг средств индивидуализации, которым предоставляется правовая охрана (ст. 1225). Согласно ГК коммерческие обозначения могут использоваться юридическими лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, и индивидуальными предпринимателями для индивидуализации принадлежащих им торговых, промышленных и других предприятий. Коммерческое обозначение не подлежит обязательной государственной регистрации (включению в учредительные документы). Такое обозначение признается охраноспособным, если оно обладает достаточными отличительными признаками и является известным в пределах определенной территории. Охране коммерческих обозначений посвящен § 4 гл. 76. Комментируя этот раздел ГК РФ, Г.Е. Авилов отмечает, что "право на коммерческое обозначение - это своего рода аналог известного в мировой практике "права на вывеску". Такое право возникает в силу самого использования обозначения" <1>.

--------------------------------

<1> Эж-Юрист. 2006. N 19. С. 6.

Товарный знак - обозначение, служащее для индивидуализации товаров, выполняемых работ или оказываемых услуг, что позволяет потребителю отличать товары, работы и услуги одних предпринимателей от однородной продукции других. Поэтому обозначения, не обладающие различительной способностью, не могут получить охрану. Субъектами прав на товарный знак могут быть как юридические лица, так и индивидуальные предприниматели. К товарным знакам приравниваются знаки обслуживания, применяемые в сфере услуг гостиницами, прачечными, туристическими бюро и т.п. (см. § 2, разд. VII ГК РФ "Право на товарный знак и знак обслуживания").

Исключительное право на товарный знак удостоверяется свидетельством, которое выдается и регистрируется патентным ведомством на имя владельца знака, юридического или физического лица, осуществляющего предпринимательскую деятельность. Срок действия свидетельства - 10 лет с момента поступления в патентное ведомство заявки о регистрации знака и о выдаче свидетельства. Однако практически охрана знака не ограничена во времени. Его владелец может каждые 10 лет возобновлять регистрацию на очередные 10 лет при условии своевременного обращения в патентное ведомство и уплаты установленных пошлин.

Часть четвертая ГК включает секреты производства (ноу-хау) в круг объектов исключительных прав (гл. 75). Утратила силу ст. 139 ГК РФ (п. 12 ст. 17 Вводного закона).

Секретом производства (ноу-хау) признаются сведения любого характера (производственные, технические, экономические, организационные и др.), а также сведения о способах осуществления профессиональной деятельности. Охраняемый секрет производства должен обладать коммерческой ценностью (т.е. способностью быть объектом рыночного оборота) в силу того, что это ноу-хау неизвестно третьим лицам. Обладатель секрета производства должен закрыть свободный доступ к соответствующим сведениям и ввести в отношении таких сведений режим коммерческой тайны (ст. 1465 ГК). Таким образом, понятие секрета производства по своему содержанию охватывает информацию, которая ранее охранялась как "коммерческая информация" в режиме коммерческой тайны в соответствии со ст. 139 ГК РФ и Законом о коммерческой тайне от 29 июля 2004 г. N 98-ФЗ. Существенной новеллой нового регулирования охраны секрета производства является его легальное признание объектом исключительных прав (ст. ст. 1229 и 1466 ГК). Тем самым дан ответ на широко дискутируемый вопрос о правовом режиме охраняемой коммерческой информации и о правомерности использования в этих целях модели исключительных прав (с учетом особенностей, обусловленных необходимостью соблюдения конфиденциальности). Предусмотрены положения о гражданско-правовой ответственности за нарушение исключительного права на секрет производства (ст. 1472). Надо сказать, что в пользу такого решения говорит и международный опыт. В Соглашении о торговых аспектах прав на интеллектуальную собственность (ТРИПС), присоединиться к которому готовится Россия (в связи со вступлением во Всемирную торговую организацию), "закрытая информация" (разд. 7) прямо отнесена к категории "интеллектуальная собственность" (п. 2 ст. 1 ч. 1).

Следует остановиться также на тех изменениях, которые внесены в Федеральный закон от 29 июля 2004 г. N 98-ФЗ "О коммерческой тайне" <1>. Закон о коммерческой тайне призван обеспечить решение важной задачи в системе мер по защите прав обладателя секрета производства. Он определяет условия и порядок, которые обеспечивают режим коммерческой тайны, ее конфиденциальность, содержит административно-правовые нормы, регулирующие установление, изменение и прекращение режима коммерческой тайны. Ранее содержавшиеся в Законе о коммерческой тайне нормы, регулирующие гражданско-правовые отношения, связанные с экономическим оборотом сведений, составляющих коммерческую тайну, отменены. Теперь эти отношения достаточно полно регулируются ГК РФ. Следует отметить, что Закон в прежней его редакции не решал эти задачи. Хотя, по нашему мнению, именно в этих целях и была введена правовая защита коммерческой информации сначала в Основах гражданского законодательства (ст. 151), а затем и в ГК РФ. В Законе не были регламентированы ни договоры о лицензии на использование информации, признанной коммерческой тайной, ни договоры об отчуждении (уступке) прав на такую информацию, хотя это два основных договора, на основании которых правообладатель может реализовать свои правомочия по распоряжению правом на коммерческую информацию.

--------------------------------

<1> СЗ РФ. 2004. N 32. Ст. 3283.

Основной акцент в Законе сделан на регламентации административных мер, устанавливающих режим коммерческой тайны. Эти нормы сохранят силу и в новой редакции Закона.