"Международное частное право: В 2 т.: Учебник"

Следует также подчеркнуть, что для применения указанных норм третьей страны суды должны установить наличие тесной связи правоотношения с такой страной. Так, в деле Base Metal, рассмотренном английским судом, компания, зарегистрированная российскими предпринимателями на острове Гернси, предъявила иск к своему директору, находящемуся в России, о возмещении убытков на основании нарушения обязанностей директора должным образом заботиться об интересах компании, предусмотренных по английскому праву. Суд отказал в удовлетворении требований истца на том основании, что отношения сторон регулируются по праву Российской Федерации, где расположен офис истца, а отношения сторон и сами стороны не связаны в достаточной мере ни с Англией, ни с островом Гернси.

Некоторую особенность имеет проблема применения сверхимперативных норм международным коммерческим арбитражем. Полномочия арбитров, вытекающие в том числе из договора сторон, позволяют более "свободно" обращаться с нормами lex arbitri, однако повсеместно подчеркивается тот факт, что арбитры должны заботиться о последующей возможности признать и привести в исполнение арбитражное решение в третьих странах, что стимулирует учитывать нормы данных стран в качестве сверхимперативных при рассмотрении спора.

4.9."Расщепление" привязки коллизионной нормы (depecage)

Вмеждународном гражданском и хозяйственном обороте возможно возникновение ситуации, когда различные элементы одной и той же сделки регулируются одновременно двумя или более системами права. В доктрине такая ситуация получила название depecage (фр. расщепление).

Вданном параграфе будет рассмотрен depecage в узком смысле этого понятия: как применение различных правовых систем к разным элементам одной и той же сделки. Некоторые авторы используют данный термин более широко, применяя его к любым ситуациям, в которых одновременно задействовано более одной правовой системы, например, когда к договору применимо одно право, а к определению личного статута лица, заключившего договор, - другое <1>.

--------------------------------

<1> Willis L.M. Reese. Depecage: A Common Phenomenon in Choice of Law. 73 Colum. L. Rev. 58 - 59; Звеков В.П. Коллизии законов в международном частном праве. М., 2007. С. 166 - 168.

Наиболее характерная ситуация, в которой расщепляется применимое право, - применение различных правовых систем к различным частям одного и того же договора, когда стороны договорились о таком применении.

Пункт 4 ст. 1210 ГК РФ разрешает сторонам договора осуществить выбор подлежащего применению права как для договора в целом, так и для отдельных его частей. Это положение также подкреплено п. 5 ст. 1211 ГК РФ, подтверждающим возможность применения к договору, содержащему элементы различных договоров, правовых систем, с которыми данные элементы наиболее тесно связаны, в случаях, когда это вытекает в том числе из условий или существа договора.

Положение, разрешающее сторонам выбирать право для "отдельных частей" договора,

"Международное частное право: В 2 т.: Учебник"

является новеллой части третьей ГК РФ <1>; ранее применявшиеся Основы гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 г. такой возможности напрямую не предусматривали <2>. Однако это не означает, что до вступления в силу части третьей ГК РФ стороны не могли выбрать различное применимое право для различных частей договора, - такая возможность автоматически вытекает из принципа автономии воли сторон <3>.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части третьей (под ред. Т.Е. Абовой, М.М. Богуславского, А.Г. Светланова) включен в информационный банк согласно публикации - Юрайт, 2004.

<1> См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части третьей / Под ред. Т.Е. Абовой, М.М. Богуславского, А.Г. Светланова. М., 2006 (ст. 1210).

<2> См.: Международное частное право. Современные проблемы: В 2 кн. / Отв. ред. М.М. Богуславский. Кн. 1. М., 1993. С. 179.

<3> См.: там же.

Выбор сторонами применения различных правовых систем к отдельным частям договора может принимать разнообразные формы. Например, стороны могут подчинить различные вопросы своих контрактных взаимоотношений праву разных стран; оговорить применимое право только в отношении части договора, но не всего договора; сослаться на право сразу двух государств как одновременно, так и альтернативно (в зависимости от страны, где будет рассматриваться спор); исключить применение права определенных стран, не указывая на право, подлежащее применению, и т.д. <1>.

--------------------------------

<1> См.: Розенберг М.Г. Международный договор и иностранное право в практике Международного коммерческого арбитражного суда. 2-е изд., перераб. и доп. М., 2000. С. 36 - 41; Богуславский М.М. Международное частное право: Учебник. 5-е изд., перераб. и доп. М., 2005. С. 269.

Регулирование возможности выбора сторонами договора различного применимого права к отдельным частям договора в п. 4 ст. 1210 ГК РФ отражает международный опыт в данной области. Основой для формулировки данного положения ГК РФ послужил п. 1 ст. 3 Римской конвенции 1980 г. <1>, который предусматривает, что "стороны вправе выбрать право, применимое к договору в целом или к отдельной его части" <2>. Возможность расщепления применимого права признается и в других международных договорах, к примеру в Межамериканской конвенции о праве, применимом к международным контрактам, 1994 г. <3>, а также в Гаагской конвенции о праве, применимом к международным договорам купли-продажи товаров <4>.

--------------------------------

"Международное частное право: В 2 т.: Учебник"

КонсультантПлюс: примечание.

Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части третьей (под ред. Т.Е. Абовой, М.М. Богуславского, А.Г. Светланова) включен в информационный банк согласно публикации - Юрайт, 2004.

<1> См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части третьей / Под ред. Т.Е. Абовой, М.М. Богуславского, А.Г. Светланова (ст. 1210).

<2> Convention on the Law Applicable to Contractual Obligations Opened for Signature in Rome on 19 June 1980 (80/934/EEC) // Official Journal L 266. 09.10.1980. P. 0001 - 0019.

<3> Art. 7, Inter-American Convention on the Law Applicable to International Contracts, signed at Mexico. D.F., Mexico, on March 17, 1994 // http://www.oas.org/juridico/English/treaties/b-56.

<4> Статья 7(1) Гаагской конвенции о праве, применимом к международным договорам купли-продажи товаров, заключенной 22 декабря 1986 г. (Конвенция в силу не вступила).

С возможностью выбора сторонами договора нескольких правовых систем, применимых к его различным частям, связаны различные потенциальные сложности. В частности, существует риск того, что применимые множественные правовые системы придут в противоречие друг с другом, что сделает осуществление сделанного сторонами выбора невозможным. По этой причине изначально отношение многих ученых к возможности такого расщепления было отрицательным. Так, в 1994 г. О.Н. Садиков писал, что "желательно исключить возможность выбора сторонами одновременно нескольких правовых систем" <1>. Не было единого мнения по этому вопросу и у экспертов, принимавших участие в подготовке Римской конвенции. Некоторые эксперты придерживались мнения, что подчинение отдельных частей договора различным системам права допустимо лишь в том случае, когда такой договор по форме представляет собой единый документ, но по сути состоит из нескольких самостоятельных с юридической и экономической точек зрения соглашений <2>. Сторонники этой позиции считали, что в тексте Конвенции не следовало напрямую предусматривать возможность расщепления применимого права <3>. Другие эксперты считали, что ввиду тесной связи между принципом автономии воли сторон и возможностью расщепления применимого права запретить такой выбор сторон было бы проблематично <4>. Данная точка зрения возобладала.

--------------------------------

<1> Международное частное право. Современные проблемы: В 2 кн. / Отв. ред. М.М. Богуславский. Кн. 1. С. 179.

<2> Report on the Convention on the Law Applicable to Contractual Obligations by Mario Giuliano and Paul Lagarde // Journal officiel C 282 du 31.10.1980. P. 0001 - 0050 (далее - Giuliano - Lagarde Report).

<3> Ibidem.

<4> Ibidem.

Тем не менее выбор сторонами различного права в отношении отдельных частей договора

"Международное частное право: В 2 т.: Учебник"

не должен приводить к противоречию между применимыми правовыми системами. Согласно официальному комментарию к Римской конвенции если такое случится, то выбор применимого права должен осуществляться в соответствии с общей коллизионной нормой, определяющей применимое право в случае, если стороны не договорились о таковом (в частности, ст. 4 Римской конвенции) <1>. К такому же выводу приходят комментаторы и в отношении п. 4 ст. 1210 ГК РФ <2>. В случае такого внутренне противоречивого выбора применимого права соглашение о выборе права не порождает тех правовых последствий, на которые оно направлено; применимое право в таком случае должно определяться на основе соответствующих коллизионных норм, действующих при отсутствии соглашения сторон о выборе права (в частности, ст. 1211 ГК РФ) <3>.

--------------------------------

<1> Report on the Convention on the Law Applicable to Contractual Obligations by Mario Giuliano and Paul Lagarde // Journal officiel C 282 du 31.10.1980. P. 0001 - 0050 (далее - Giuliano - Lagarde Report).

КонсультантПлюс: примечание.

Комментарий к части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации (постатейный) (под ред. А.Л. Маковского, Е.А. Суханова) включен в информационный банк согласно публикации - Юристъ, 2002.

<2> Комментарий к части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред. А.Л. Маковского, Е.А. Суханова. М., 2003. С. 426.

КонсультантПлюс: примечание.

Комментарий к части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации (постатейный) (под ред. А.Л. Маковского, Е.А. Суханова) включен в информационный банк согласно публикации - Юристъ, 2002.

<3> Там же.

В качестве примера недопустимого расщепления применимого права можно привести соглашение о применении одной системы права к условиям расторжения договора покупателем, а другой системы права - к условиям расторжения договора продавцом <1>.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части третьей (под ред. Т.Е. Абовой, М.М. Богуславского, А.Г. Светланова) включен в информационный банк согласно публикации - Юрайт, 2004.

<1> Giuliano - Lagarde Report; Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части третьей / Под ред. Т.Е. Абовой, М.М. Богуславского, А.Г. Светланова (ст. 1210).

"Международное частное право: В 2 т.: Учебник"

Следует отметить, что в ситуации, когда стороны договорились о применимом праве в отношении определенной части договора, но не указали применимое право в отношении оставшейся части договора, такой частичный выбор применимого права не будет рассматриваться в качестве выбора права в отношении всего договора <1> (хотя он может рассматриваться в качестве одного из факторов, указывающих на то, с какой страной договор в целом наиболее тесно связан).

--------------------------------

<1> Giuliano - Lagarde Report.

Ситуацию, в которой стороны договорились о применении нескольких систем права к различным частям договора, необходимо отличать от ситуации, в которой нет подобной договоренности сторон. В случае если стороны сами не договорились о расщеплении применимого права, российское право по общему правилу не позволяет суду выбрать разное право в отношении различных элементов договора. Пункт 5 ст. 1211 ГК РФ предусматривает, что к договору, содержащему элементы различных договоров, применимо право страны, с которой этот договор, рассматриваемый в целом, наиболее тесно связан. Данная норма имеет своей целью ограничить применение depecage в ситуациях, когда стороны не договорились о таком исходе либо когда расщепление не предусмотрено законом. Это объясняется негативными последствиями расщепления коллизионной привязки, упомянутыми выше, а именно непредсказуемостью, связанной с риском применения противоречащих друг другу правовых систем <1>. При определении страны, с которой наиболее тесно связан договор в целом, подлежат учету такие факторы: какая из сторон осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для всего договора, и соответственно место основной деятельности такой стороны, которое может указывать на наиболее тесную связь с договором права соответствующей страны <2>.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Комментарий к части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации (постатейный) (под ред. А.Л. Маковского, Е.А. Суханова) включен в информационный банк согласно публикации - Юристъ, 2002.

<1> Комментарий к части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред. А.Л. Маковского, Е.А. Суханова. С. 438.

КонсультантПлюс: примечание.

Комментарий к части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации (постатейный) (под ред. А.Л. Маковского, Е.А. Суханова) включен в информационный банк согласно публикации - Юристъ, 2002.

<2> Там же. С. 439.

В качестве примера такого определения применимого права с учетом страны, с которой наиболее тесно связан договор в целом, можно привести решение МКАС в деле N 8/1997 от 5

"Международное частное право: В 2 т.: Учебник"

марта 1998 г. по спору между болгарской и российской организациями. Истец утверждал, что между сторонами был заключен договор купли-продажи и что, таким образом, применению подлежит Венская конвенция. Однако состав арбитража указал на то, что договор, названный сторонами "договором о продаже с рассрочкой платежа", содержал целый ряд условий, не характерных для договоров купли-продажи товаров, таких как складирование, хранение товаров, информация о реализации товаров, проведение маркетинга, оплата товара после его реализации, возврат нереализованных товаров и пр. Исходя из этого состав арбитража МКАС не признал этот договор договором международной купли-продажи товаров и счел, что по своей юридической природе он представлял собой смешанный договор особого вида, отношения по которому не регулируются Венской конвенцией 1980 г. Арбитраж указал, что применимое право к отношениям по смешанному договору было определено на основании п. 5 ст. 166 ОГЗ 1991 г. по месту учреждения и месту основной деятельности стороны, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора <1>.

--------------------------------

<1> Розенберг М.Г. По материалам решения МКАС при ТПП РФ от 5 марта 1998 г. N 8/1997 // Арбитражная практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ за 1998 г. М., 1999.

Подобное настороженное отношение российского законодателя к расщеплению коллизионной привязки в случае, когда depecage не предусмотрен напрямую договором или законом, несколько отличается от подхода Римской конвенции, которая напрямую предусматривает такую возможность, хотя и в порядке исключения. Пункт 1 ст. 4 Римской конвенции устанавливает, что к отделимой части договора, имеющей более тесную связь с другой страной, может быть в порядке исключения применимо право той страны. Под отделимой частью договора понимаются отдельные положения в тексте договора, которые могут быть рассмотрены отдельно от остальной части договора <1>.

--------------------------------

<1> Bank of Scotland v Butcher [1998] N.P.C. 144.

Также depecage часто возникает в контексте наследственных правоотношений, когда статут различных типов наследственного имущества определяется в соответствии с различными системами права <1>. Такое расщепление коллизионной привязки предусмотрено п. 1 ст. 1224 ГК РФ, устанавливающей, что наследование недвижимого имущества определяется по праву страны, где находится это имущество (причем наследование недвижимого имущества, которое внесено в государственный реестр в Российской Федерации, - по российскому праву), а прочие отношения по наследованию - по праву страны, где наследодатель имел последнее место жительства.

--------------------------------

<1> Звеков В.П. Коллизии законов в международном частном праве. С. 166 - 167.

Некоторые ученые, в частности представители немецкой правовой мысли <1>, также выдвигают теорию о возможности применения depegage к личному закону юридического лица. Возникновение данной теории связано с поиском компромисса между критерием определения национальности юридического лица (критериями инкорпорации и оседлости) с целью адаптации