юридическая техника тема 2

Тема 2 . Техника иерархического построения форм ( источников) права. 1.Системный подход в юриспруденции . На первый взгляд стремление обратиться к понятиям "система", "социальная система", "политическая система", "системный подход" и "системный анализ" покажется тривиальным. Однако на сегодняшний день, когда вопросы теории государства становятся особенно актуальными, систематизация и дальнейшая разработка методологии этого направления значима и востребованна. Кроме того, в ряде современных работ, посвященных данной проблеме, содержатся неточные и неполные представления о потенциале теории систем. Теория систем позволяет строить модели конкретных государственных и правовых явлений, проводить их сравнительный анализ, выявлять специфику в процессе трансформации, анализировать факторы окружения, внешние и внутренние импульсы. При самых различных подходах к описанию систем большинство определений рассматривают систему как совокупность объектов, взаимодействие которых вызывает появление новых, интегративных качеств, не свойственных отдельно взятым образующим систему компонентам. И право, и государство являются сложными открытыми социальными системами, поэтому системный подход обоснованно применяется к их описанию. Вместе с тем исследования, основанные на системном подходе, часто имеют ряд методологических неточностей. 1. Как правило, работы о проблемах государства ограничиваются одним из способов описания системы, например структурным или функциональным. Поэтому за рамками исследований остаются другие стороны системного подхода, такие, как компонентная, интегративная, синергетическая. 2. Во многих теоретических работах допускается право исследователя на сужение темы без координации с окружающими проблемами. Например, право зачастую рассматривается в отрыве от иных регуляторов общественной жизни, государство - в отрыве от внешней среды. Изучаемый объект наделяется самостоятельными свойствами и исследуется как отдельное явление, не связанное с контекстом. 3. Современная теория государства и права нередко ограничивается рассмотрением внутреннего строения системы. При этом без внимания остается внешняя сторона - среда (окружение системы). Одним из параметров системы является ее взаимодействие с этим окружением. Поскольку от условий существования зависит жизнедеятельность системы, изучение среды должно быть одним из приоритетных направлений исследований. 4. В редких работах по теории государства используются методы междисциплинарных наук, что зачастую мотивируется спецификой предмета юриспруденции и господством нормативистской теории. Использование только одной методологии заведомо ведет к искажению представлений об объекте. В связи с этим необходимо дополнять имеющиеся подходы новыми. 5. Сложилась практика, при которой многие процессы, происходящие в государстве, принимаются за постоянные величины, иные же рассматриваются как побочные, незначительные, ролью которых можно пренебречь. Так, из категориального аппарата теории государства выпали такие составляющие, как люди, вызовы, традиции, угрозы, идеология и т. д. И наоборот, подробно описанные формы государства, его функции - эти категории уже считаются незыблемыми конструкциями. Современная теория государства не предполагает динамической зависимости структуры и функций государства от условий его существования, целей и задач, стоящих на конкретном этапе. Теория права не предусматривает осмысление роли права как регулятора общественных отношений в контексте задач, стоящих перед государством, а также в системе иных регуляторов общественной жизни. Между тем установление таких зависимостей во многом может изменить понимание современных государственно-правовых явлений. 6. В гуманитарных науках используется методология системного подхода, характерная для первого этапа его развития (закрытые системы, стремящиеся к гомеостазу, стабильности). Но современный системный подход шагнул далеко вперед. Это делает необходимым пересмотр всей теории государства с учетом нового методологического знания. 7. В юридических исследованиях общие принципы системного подхода подменяются принципами отраслевых наук, в результате чего частная описательная теория нередко противоречит общей тенденции развития общества. В реальной государственно-правовой деятельности стоят вопросы: как побороть коррупцию, как поднять экономику, как повысить рождаемость, как обеспечить безопасность, как осуществить те или иные преобразования. В контексте указанных проблем классические юридические вопросы: как выстроить иерархию нормативных источников, как обеспечить исполнимость законов, как повысить правосознание, как соотнести внутренние и внешние функции - не имеют смысла, поскольку не могут помочь в решении конкретных задач. Юридическая наука во многом сама задает себе цели и успешно их решает. При этом часто игнорируются реальные проблемы, которые требуется решать государственно-правовыми средствами. Как указывалось выше, использование лишь одного способа описания государственных процессов является методологической ошибкой и не может претендовать на истинность. В связи с этим в системном подходе выделяется такой принцип, как множественность описания. В силу сложности системы ее адекватное познание требует построения множества моделей, каждая из которых представляет определенный аспект системы. Один и тот же объект в системном исследовании обладает различными характеристиками и функциями. Так, государственный аппарат является и средством управления, и самостоятельным явлением, и источником коррупции, и местом трудоустройства, и объектом реформирования. Сведение же всех его свойств и признаков в единое понятие вряд ли приведет к ясности и будет способствовать повышению его эффективности. Современный системный подход также неоднозначен. Первый этап связан с рассмотрением социальной системы как некой заданной целостности. В основе этой концепции лежит понимание общества как организма (по аналогии с биологическими системами). Большинство работ по теории государства основаны на таких принципах. В изучаемом государственно-правовом явлении выделяются какие-либо элементы, например "государственный аппарат", "функции", и подробно исследуются. Одним из недостатков научных работ, основанных на таком понимании системы, является их ограниченность в количестве исследуемых элементов, не более трех - четырех, и свойств системы. Попытки рассмотрения подобных систем в развитии позволяют сделать вывод, что системы могут быть не только закрытыми, но и открытыми, обладающими обратной связью со средой обитания. Такие взаимоотношения также изучены достаточно подробно. Они характерны в большей степени для работ по исследованию правовых явлений, поскольку изучают не только право (регулятор), но и общественные отношения (объект регулирования), в частности правотворчество, правоприменение и т. д. Второй этап развития научных представлений о социальной системе - рассмотрение ее лишь как абстракции, отражающей поведение сложных образований. Яркий пример - теория Т. Парсонса, главной проблемой которой становится определение системных границ и системообразующих свойств системы. Общество и другие социальные сообщества можно рассматривать как достаточно постоянные образования, функционирующие в рамках более широкой среды. Они характеризуются как целостные системы, состоящие из комплекса взаимозависимых элементов, которые можно выделить из окружения и анализировать. Системы имеют достаточно четко очерченные границы, выделяющие их из окружающей среды, и тенденцию к равновесию. Следует отметить, что в юридических науках подобное понимание присутствует, но недостаточно развито. Для него характерны выявление закономерностей общественной жизни, а также философский дискурс. Такая постановка вопроса выходит за рамки собственно юридической методологии и обычно не приветствуется, поскольку имеет несколько иной предмет познания. Соотношение юридических явлений и общественных в данных работах не выступает в пользу первых. Фундаментальные исследования о проблемах государства и права неизбежно должны содержать анализ именно общественных явлений. Для этого следует сосредоточить внимание не столько на выявлении и описании элементов системы, сколько на изучении интегративных закономерностей, позволяющих сохранить целостность системы, и взаимодействия системы со средой. Третий этап развития системной теории, по словам Н. Лумана, - возникновение теории самореферентных систем. Заслуга разработки этой теории принадлежит самому Луману. Под системой, по его мнению, следует понимать нечто способное отличить себя от внешней среды и воспроизводить эту границу. Общество - это самореферентная, самовоспроизводящаяся система. Самореферентность означает, что система способна не только воспроизводить, но и описывать себя. Элементами социальной системы в таком понимании будут не люди, не их действия или роли, не институты, государственные органы, не правила поведения, а коммуникации. Коммуникация в данном случае рассматривается не просто как передача информации, а как смысловой, самореферентный процесс. Луман дает определение социальной системы как "оперативно закрытой" - она сама себя воспроизводит через свои собственные операции. Так как система взаимодействует со средой, постоянно идет процесс ее разложения. Препятствовать этому может процесс структурирования. Характеризуя системный подход, отметим, что внутренние свойства системы характеризуются системно-компонентным, системно-структурным, системно-функциональным и системно-интегративным аспектами. Каждый из этих аспектов имеет свою методологию и основан на различном понимании реальности. Соответственно, вооружившись методом какого-либо из указанных разделов системного подхода, исследователь получает результаты, касающиеся лишь одного свойства. Только сочетание всех четырех подходов позволяет сложить полную картину изучаемого объекта. Каждый из указанных разделов имеет принципы, категории, закономерности. И наоборот, известные признаки, принципы, термины, которыми традиционно наделяется система, относятся к какому-либо из представленных подходов. Сказанное позволяет сделать вывод о том, что понимание системного подхода в юридических науках отличается от классического системного подхода, применяемого в иных науках. Такое положение дел ставит вопрос о необходимости проведения юридических исследований по методологии современного системного подхода. Источник : Сайт –инфопедия для углубления знаний. https://infopedia.su/8x2975.html 2.Факторный анализ иерархии источников права. Основными факторами : 1) степень непосредственности выражения воли народа; 2) степень общности (абстрактности) норм права; между степенью общности (абстрактности) норм права и их иерархией должна существовать прямолинейная зависимость. Законодатель должен стремиться к тому, чтобы не закреплять в нижестоящих нормативных правовых актах более общих норм, чем в вышестоящих, и наоборот 3) значимость (важность) регулируемых общественных отношений; Фактор важности прежде всего может быть использован как для иерархической дифференциации внутри отдельных законов (речь идет о Конституции РФ и конституциях субъектов РФ), так и между различными видами законов и подзаконных актов. Кроме того, он является ключевым при решении вопроса о демаркации законов и подзаконных нормативных правовых актов. 4) кодифицированный характер акта; 5) делегирование нормотворческих полномочий; 6) надведомственный характер компетенции 7) совместное нормотворчество. Правовые формы выражения иерархической зависимости источников права. 1)прямое указание закона на недопустимость противоречия между нормативными правовыми актами. 2)установление особого порядка принятая, внесения изменений, дополнений или отмены нормативного правового акта или его части. 3. установление обязательности одних актов но отношению к другим актам, 4. Специфика международного договора как основного источника норм 5 установление перечня источников права в статьях, в которых перечисляются источники соответствующего законодательства. Источник: https://mydocx.ru/11-95330.html. Сайт mydocx.ru. Определение понятия и признаки иерархии источников права. Иерархия источников права - это обусловленное совокупностью факторов, выраженное в правовой форме и проявляющееся во взаимных связях расположение источников права на соответствующих уровнях вертикальной структуры законодательства. Факторы, влияющие на иерархию источников права. Основными факторами : 1) степень непосредственности выражения воли народа; 2) степень общности (абстрактности) норм права; между степенью общности (абстрактности) норм права и их иерархией должна существовать прямолинейная зависимость. Законодатель должен стремиться к тому, чтобы не закреплять в нижестоящих нормативных правовых актах более общих норм, чем в вышестоящих, и наоборот 3) значимость (важность) регулируемых общественных отношений; Фактор важности прежде всего может быть использован как для иерархической дифференциации внутри отдельных законов (речь идет о Конституции РФ и конституциях субъектов РФ), так и между различными видами законов и подзаконных актов. Кроме того, он является ключевым при решении вопроса о демаркации законов и подзаконных нормативных правовых актов. 4) кодифицированный характер акта; 5) делегирование нормотворческих полномочий; 6) надведомственный характер компетенции 7) совместное нормотворчество. Правовые формы выражения иерархической зависимости источников права. 1)прямое указание закона на недопустимость противоречия между нормативными правовыми актами. 2)установление особого порядка принятая, внесения изменений, дополнений или отмены нормативного правового акта или его части. 3. установление обязательности одних актов но отношению к другим актам, 4. Специфика международного договора как основного источника норм 5 установление перечня источников права в статьях, в которых перечисляются источники соответствующего законодательства. Источник: https://lektsii.net/2-85843.html. Сайт Лекции .нет. 3.Иерархическая зависимость источников права. Иерархия законов и подзаконных нормативных правовых актов субъектов Российской Федерации. В федеративном государстве каждый субъект, наряду с иными атрибутами, имеет и свою собственную систему законодательства. В Российской Федерации 83 субъекта и, следовательно, наряду с федеральной, существуют еще 83 сис­темы законодательства. Правовой основой для формирования таких систем является прежде всего ряд положений Конституции Российской Федерации, федеральные законы, конституции (уставы) и законы субъектов Российской Федерации. Так, в соот­ветствии с ч. 2 ст. 5 «Республика (государство) имеет свою конституцию и за­конодательство. Край, область, город федерального значения, автономная об­ласть, автономный округ имеет свой устав и законодательство». Статус субъектов Российской Федерации определяет ст. 66 Конституции РФ, а систему нормативных правовых актов субъектов Российской Федерации устанавливает ст. 76 Конституции РФ. Однако необходимо обратим внимание на ряд моментов. Во-первых, федеральная Конституция не устанавливает перечень всех ви­дов и форм (наименований) нормативных правовых актов субъектов Федера­ции. Установлены лишь виды учредительных актов (в республиках — конститу­ции; в иных субъектах - уставы) и закреплено право принимать собственные законы. Все остальные виды источников права субъекты вправе устанавливать самостоятельно. Во-вторых, федеральная Конституция не устанавливает иерархию законодательства субъектов Федерации. Эту задачу они также решают самостоятельно. В-третьих, федеральная Конституция определяет предметы ведения, по ко­торым субъекты вправе издавать законы и иные нормативные правовые акты. К ним относятся предметы совместного ведения и предметы исключительного ведения субъектов. Логичным и вполне объяснимым является тот факт, что в целом система законодательства субъектов и их иерархическая структура строятся по образу и подобию вертикальной структуры федерального законодательства. Вместе с тем, иерархия законодательства каждого конкретного субъекта имеет опреде­ленную специфику, которая предопределяется совокупностью различных фак­торов и находит свое проявление в наименованиях актов, их перечне, порядке принятия и внесения изменений, правовых формах выражения иерархической зависимости и других моментах. Подобно тому, как на федеральном уровне основные виды нормативных правовых актов установлены Конституцией Российской Федерации, на уровне субъектов РФ основные виды и существующая между ними подчиненность источников права устанавливается их основными законами. Вместе с тем, в отли­чие от федерального уровня, в ряде субъектов приняты законы о нормативных правовых актах. Однако, несмотря на последнее обстоятельство, ни учредительные акты субъектов, ни законы о нормативных правовых актах (там, где они приняты) на сегодняшний день не решают всех проблем иерархического построения законодательства каждого конкретного субъекта Российской Федерации. В юридической литературе справедливо отмечается, что - система законодательства субъектов Федерации довольно сложна. Однако четкость в определении соотношения юридической силы различных нормативных правовых актов отсутствует. Высшую ступень вертикальной структуры законодательства субъектов Российской Федерации занимают конституции (в республиках) и уставы (в иных субъек­тах). Правовой формой выражения иерархического приоритета учредительных актов по отношению ко всем иным источникам права субъектов являются фор­мулировки: «не должны противоречить». Так в ч. 3 ст. 1 Устава Нижегород­ской области установлено: «Устав области имеет прямое действие на ее терри­тории. Законы и иные нормативные правовые акты, принимаемые в области, не должны противоречить Уставу области». На следующем иерархическом уровне системы законодательства субъек­тов Российской Федерации находятся конституционные (уставные) законы (в тех субъектах, в которых предусмотрено их принятие). Принятие конституционных законов предусмотрено в ряде республик. В части 3 ст. 89 Конституции Республики Мордовии установлено: «Государст­венное Собрание Республики Мордовии по вопросам, предусмотренным Конституцией Республики Мордовии, принимает конституционные законы Респуб­лики Мордовии». Теоретическое обоснование более высокой юридической силы конституционных законов по отношению ко всем нижестоящим актам определяется их содержанием (фактор - «важность общественных отношений»). Они посвяще­ны регулированию ключевых государственных (конституционных) институтов республики - народовластие, статус органов власти, атрибуты государственно­сти. Правовой формой выражения иерархического приоритета конституцион­ных законов является формулировка: «не должны противоречить». Так, в ч. 4 ст. 89 Конституции Республики Мордовии говорится: «Законы Республики Мордовии, постановления Государственного Собрания Республики Мордовии, а также иные нормативные правовые акты, принимаемые в Республике Мордо­вии, не должны противоречить Конституции Республики Мордовии и консти­туционным законам Республики Мордовии». На следующем иерархическом уровне располагаются законы субъектов Российской Федерации, которые, в свою очередь, могут наделяться различной юридической силой. Как и на федеральном уровне можно выделить как минимум три иерархических уровня данных законов. 1 уровень - за­коны, принятые на референдуме; 2 уровень - кодифицированные законы; 3 уровень - иные (некодифицированные) законы. В ряде субъектов в последнее время весьма активно проводятся кодификационные работы. В Республике Башкортостан приняты 16 кодексов. В Свердловской области действует Кодекс об админист­ративной ответственности. В Воронежской области - Избирательный кодекс. В Нижегородской области 16 апреля 2001 г. принят Градостроительный кодекс Нижегородской области. Следует заметить, что иерархический приоритет кодексов по отношению ко всем иным законам будет иметь место только в том случае, когда законода­тельный орган субъекта РФ выразит его в соответствующей правовой форме (Например, ст. 2 Водного кодекса Республики Башкортостан). Вместе с тем, в целом ряде случаев иерархический приоритет кодексов по отношению к некодифицированным законам не устанавливается. Теперь перейдем к рассмотрению иерархии подсистемы подзаконных нормативных правовых актов субъектов Российской Федерации. Подчиняясь в целом общим закономерностям, она имеет ряд особенностей, которые детерминируются прежде всего особенностями иерархической структуры власти каж­дого конкретного субъекта. Практически все законодательные (представительные) органы субъектов наряду с законами принимают и постановления, которые могут быть как нор­мативными, так и правоприменительными. При этом нормативными постанов­лениями могут регламентироваться как внутриорганизационные вопросы дея­тельности законодательного органа, так и общественные отношения, участни­ками которых являются иные субъекты права. В ряде субъектов в структуре высшего представительного органа государственной власти субъектов создаются постоянно действующие советы или президиумы. Они также наделяются правом принимать нормативные правовые ак­ты. Так, Совет Государственного собрания Республики Мордовии принимает указы и постановления. По мнению В.А. Толстика, противоречия между нормативными постановлениями законодательных органов и нормативными актами - указами (постановлениями) глав исполнительной власти вполне возможны, такие коллизии следует рассматривать как иерархические. В таком случае приоритет следует отдать актам представительного органа. В конечном счете, зако­нодательный орган власти вместо постановления может принять закон и тем самым придать своим нормам более высокую юридическую силу. Нормативные указы (постановления) руководителей высших исполнитель­ных органов государственной власти субъектов в свою очередь имеют более высокую юридическую силу, чем акты, принимаемые любыми иными органами соответствующей ветви власти. Определяющим в данном случае является фак­тор «иерархия государственных органов». В тех субъектах, где созданы правительства, именно их нормативные акты должны размещаться на следующем нижестоящем после актов глав субъектов иерархическом уровне. Правовые акты правительств принимаются в форме постановлений и распоряжений. При этом акты, имеющие нормативный характер, издаются в форме постановлений. По оперативным, организационным, кадровым и другим теку­щим вопросам издаются распоряжения. Правовой формой выражения иерархической зависимости рассматривае­мых актов от актов глав соответствующих субъектов является право глав субъ­ектов отменять правовые акты правительств. Так, в ст. 70 Конституции Респуб­лики Саха (Якутии) в числе полномочий Президента называется право отме­нять постановления и распоряжения Правительства республики. В структуры исполнительных органов власти субъектов входят различные структурные подразделения (министерства, ведомства, департаменты и т. п.), которые тоже вправе принимать нормативные правовые акты. Вместе с тем, в ряде случаев рассматриваемые органы издают нормативные правовые акты, обязательные для граждан, общественных объединении и организаций, не под­чиненных данному ведомству. Правовой формой выражения иерархической подчиненности ведомственных актов по отношению к вышерасположенным так же, как и в предыдущем случае, является право правительства (если оно есть) отменять акты мини­стерств и ведомств (Например, Правительство Республики Мордовии вправе отменять акты министерств, государственных комитетов, ведомств Мордовии). Нормативный правовой акт может быть издан совместно несколькими ор­ганами исполнительной власти субъектов РФ или одним из них по согласова­нию с другими. И в первом и во втором случае такие акты должны иметь ие­рархический приоритет перед актами, принятыми министерствами и ведомст­вами самостоятельно. В законодательстве субъ­ектов, как правило, отсутствуют правовые формы выражения такого приорите­та. Правовой формой выражения приоритета актов, принимаемых в рамках надведомственных полномочий, должно являться положение об их обязатель­ности для иных органов соответствующего иерархического уровня. Такие положения устанавливаются в соответствующих статутных актах. Однако если они не установлены, не будет и приоритета. Таким образом, иерархия нормативных правовых актов субъектов Россий­ской Федерации может быть представлена в следующем виде: 1-й уровень - разделы (главы) конституций (уставов) субъектов РФ; 2-й уровень — конституционные законы; 3-й уровень — кодифицированные законы; 4-й уровень - некодифицированные законы; 5-й уровень - нормативные постановления (законодательных) представи­тельных органов; 6-й уровень - нормативные указы высших должностных лиц; 7-й уровень - нормативные постановления правительств (администраций); 8-й уровень - нормативные акты органов исполнительной власти субъек­тов, принятые совместно или по согласованию; 9-й уровень - нормативные акты органов исполнительной власти, приня­тые в рамках надведомственных полномочий. Источник: https://studopedia.ru/11_26245_ierarhiya-istochnikov-rossiyskogo-prava-ponyatie-priznaki-pravovie-formi-virazheniya-ierarhicheskoy-zavisimosti.html. Сайт – Студопедия .