6. Прогалини в законодавстві.

Прогалини в законодавстві традиційно розглядаються правовою наукою як один із найпоширеніших видів дефектів права. Наявність прогалин нівелює внутрішню узгодженість системи права і, як наслідок, призводить до збоїв у правовому регулюванні. Тож ефективність останнього залежить насамперед від зведення прогалин як одного з дефектів законодавства до мінімального рівня, від того, наскільки оперативно вони можуть бути подолані в процесі реалізації норм права. Більшість юристів (науковців і практиків) в якості причин прогалин у законодавстві вказують такі:

1) прорахунок законодавця під час прийняття відповідного акта, тобто невміння законодавця відобразити в нормативних актах усе різноманіття сучасних життєвих ситуацій, що вимагають правового регулювання (первісні прогалини);

2) динамічність трансформації суспільних відносин, тобто невміння законодавця передбачити появу нових життєвих ситуацій у результаті постійного розвитку суспільних відносин, здійснити щодо них певні законодавчі дії (подальші прогалини);

3) технічні прорахунки законодавця, допущені під час розроблення законів та у використанні прийомів юридичної техніки.

Прогалини у законодавстві – повна або часткова відсутність (пропуск) необхідних юридичних норм у чинних законодавчих актах, якими, виходячи з принципів права, мають бути врегульовані певні суспільні відносини.

Проблема прогалин в законодавстві може бути вирішена двома шляхами:

1. Усунення прогалин – має місце у процесі правотворчої діяльності шляхом прийняття нових норм права, тобто законодавець приймає необхідну відсутню норму і прогалина зникає як явище.

2. Подолання прогалин – можливе у процесі правозастосовного процесу за допомогою застосування аналогії.

Враховуючи те, що нормотворчі органи не завжди можуть оперативно й ефективно усувати прогалини в законодавстві, в цих умовах першочергову роль у вирішенні правових конфліктів, що виникають, покликані відігравати правозастосовні, передовсім, судові органи, наділені компетенцією щодо виявлення прогалин у законодавстві та їх подальшого подолання.

Способи подолання прогалин у праві:

1. Аналогія закону — рішення конкретної юридичної справи на основі правової норми, яка регулює аналогічні чи близькі за змістом відносини (наприклад, в ст. 713 Цивільного кодексу України передбачено, що до договору контрактації застосовуються загальні положення про купівлю-продаж та положення про договір поставки, якщо інше не встановлено договором або законом).

2. Аналогія права — це вирішення конкретної юридичної справи на основі загальних принципів права (справедливості, верховенства права, рівності перед законом та судом тощо). Даним шляхом можливо ліквідувати прогалини у праві за умови відсутності норми права, яка б регулювала даний вид суспільних відносин або норми, яка б регулювала аналогічні чи близькі за змістом відносини.

3. Субсидіарне застосування права – це застосування в процесі вирішення юридичної справи норм суміжної (спорідненої) галузі права (наприклад, у ст. 8 Сімейного кодексу субсидіарність виражається наступним чином: майнові відносини між подружжям, батьками та дітьми, іншими членами сім'ї та родичами, які не врегульовані Сімейним кодексом, регулюються відповідними нормами Цивільного кодексу України, якщо це не суперечить суті сімейних відносин).

Зазначені способи подолання прогалин у праві застосовуються у галузях цивільного, сімейного, трудового права.

У галузі кримінального права і адміністративного права аналогія не допускається.