sudeyskoe-usmotrenie-kak-neobhodimost

Для упрощения процедуры сбора доказательств необходимо законодательно установить обязанность провайдеров регулярно копировать содержимое log-файлов и хранить эту информацию, что позволит обеспечить достоверность доказательств.

Все вышеизложенное, по мнению автора настоящей статьи, сможет облегчить деятельность судей и предоставит гражданам и юридическим лицам дополнительные гарантии судебной защиты от посягательств на честь, достоинство и деловую репутацию в сети Интернет.

Э.Г. Вартапетян,

аспирант МГЮА

СУДЕЙСКОЕ УСМОТРЕНИЕ КАК НЕОБХОДИМОСТЬ

Необходимость в судейском усмотрении обосновывается таким свойством закона, как его ограниченность, т.е. невозможность предусмотреть все, и тем, что несмотря на это, судья обязан рассмотреть дело и принять решение.

Применение относительно определенных правовых норм в конкретной ситуации зависит от усмотрения судей, что требует особой объективности, справедливости, понимания последствий, интуиции и ответственности.

Судейское усмотрение присутствует в правовом поле многих государств, хотя в странах с англосаксонской системой оно более ярко выражено под влиянием судебных прецедентов. Отечественной науке данный термин также знаком, однако общепринятого определения судейского усмотрения до сих пор нет. Тем не менее, оно проявляется во многих нормах материального и процессуального права.

К правовой природе судейского усмотрения обращались и ранее. Так, Н.Б. Зейдер в своей работе «Судебное решение по гражданскому делу» отмечал случаи некоторой неопределенности права и осуществление в связи с этим судом конкретизации спорного вопроса, когда на суд возлагалась обязанность дать конкретное содержание праву, которое защищается1. При этом автор выделял такие формы конкретизации: простая и наиболее общая форма – это конкретизация спорного права, исходя из собранного доказательственного материала; вторая – конкретизация спорного права в случа- ях, когда суд обязан определиться с содержанием права в зависимости от обстоятельств дела и при отсутствии в законе четкого указания, каково

1 Зейдер Н.Б. Судебное решение по гражданскому делу. М., 1966.

384

именно содержание этого права; третья – это установление этого права при рассмотрении дела.

К. Комиссаров отмечал, что судейское усмотрение есть предоставленные суду полномочия принимать в соответствии с конкретными обстоятельствами такое решение по вопросу права, возможность которого вытекает из общих и относительно определенных указаний закона 1. То есть в слу- чае отсутствия прямого, абсолютно определенного указания закона следует найти такое из ряда предполагаемых законом решений, которое точнее отвечает замыслу законодателя. При этом отмечается, что судейское усмотрение предусматривает волевой момент – действует как форма управления правовыми отношениями.

Подробнее данную проблему судейского усмотрения осветил А. Боннер 2. Автор, соглашаясь с приведенными выше определениями судейского усмотрения, кроме того, отмечал, что под судейским усмотрением следует понимать предоставленные суду полномочия решать правовые вопросы с учетом обстоятельств дела, общих положений закона, принципов права, экономических законов развития общества и норм морали. Ученый отме- чал такие основные условия, которым должно отвечать применение правовых норм, в которых возможно усмотрение: во-первых, решать вопрос по усмотрению суд вправе и обязан лишь в случаях, предусмотренных законом; во-вторых, правоприменительные акты, которые принимаются на основании судейского усмотрения, должны полностью отвечать обстоятельствам дела. При этом он указывал, что доля субъективного, волевого момента при судейском усмотрении, в сущности, должна быть сравнительно незначительной или его совсем может не быть.

Д.М. Чечот определял судейское (судебное) усмотрение как свободу судьи в выборе соответствующего решения 3. Некоторые исследователи утверждают, что главной особенностью действий по усмотрению является учет общих основ закона и конкретных обстоятельств дела. В свою очередь, И.Л. Петрухин понимает под судейским усмотрением принятие путем перебора различных альтернатив строго не формализированного решения, учи- тывающего особенности конкретного случая, а М.И. Брагинский выделяет лишь критерии правомерности применения судейского усмотрения: разумность, добросовестность, целенаправленность, моральность 4.

1 Комиссаров К.И. Задачи судебного надзора в сфере гражданского судопроизводства. Свердловск, 1971.

2 Боннер А.Т. Применение закона и судейское усмотрение // Советское государство и право. 1979. ¹ 6. С. 36.

3 Чечот Д.М. Административная юстиция (проблемы применения). Л., 1979. С. 68, 72.

4 Брагинский М.И. Осуществление и защита гражданских прав. Сделки. Представительство. Доверенность. Исковая давность // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1995. ¹ 7. С. 99.

385

Представляется все же, что наиболее точное определение судейского усмотрения дано О.А. Папковой. Судейским усмотрением, по ее мнению, является предусмотренная юридическими нормами, осуществляемая в процессуальной форме мотивированная правоприменительная деятельность суда, состоящая в выборе варианта решения правового вопроса, имеющая общие и специальные пределы 1.

Она рассматривает анализируемый феномен как деятельность суда по рассмотрению спорных правовых вопросов. При этом под спорными правовыми вопросами понимаются вопросы, возникающие при рассмотрении дел, разрешение которых осуществляется на основании усмотрения суда в силу соответствующего указания в норме закона. Ведь именно данное определение наиболее адекватно соотносится с концептуальными основами отечественной правовой системы. Иной подход к рассматриваемому вопросу будет означать наличие в отечественном праве так называемого «слабого» усмотрения, при котором суд принимает решение по усмотрению даже при наличии нормы закона, регулирующей конкретное спорное правоотношение. Естественно, что такое понимание существа вопроса не сможет привести правоприменение ни к чему, кроме различного разрешения идентич- ных дел и принятия произвольных постановлений. В конечном итоге, оно влечет отрицание теории позитивного права и признание необходимости закрепления в отечественной правовой системе за судебным прецедентом силы источника права, имеющего высшую юридическую силу.

Председатель Верховного суда Израиля Аарон Барак определял судейское усмотрение как полномочие, данное лицу, наделенному властью, избрать между двумя и больше альтернативами, когда каждая из альтернатив является законной 2. Ограничения судейского усмотрения он разделял на процедурные (беспристрастие самого судьи, справедливость по отношению к сторонам в судебном процессе) и материальные – судья должен использовать свое усмотрение разумно.

Несмотря на множественность определений понятия судейского усмотрения, ряд правоведов считают его недопустимым в правоприменительной деятельности и отрицают саму возможность его существования. Сторонником такого подхода является профессор Р. Дворкин 3. Согласно этому подходу, каждая правовая проблема имеет только одно законное решение, а право – это закрытая система, которая содержит решение для каждой трудной проблемы и не оставляет места для судейского усмотрения.

Однако А. Барак, опираясь на свой личный опыт, справедливо заметил,

1 Папкова О.А. Усмотрение суда. М., Статут, 2005. С. 39.

2 Барак А. Судейское усмотрение. Перевод с англ. М.: Издательство «НОРМА», 1999. С. 13. 3 Dworkin R.M. Taking Right Seriously. Cambridge, 1977. P. 31.

386

что «господство права без некоторой доли судейского усмотрения, в конеч- ном счете, уступает место произволу»1. Судья не изобретает и не создает новые правовые нормы, а раскрывает или выявляет уже существующие. А. Барак называет такой подход толковательным.

При этом стоит отметить, что осуществление судейского усмотрения не противоречит ни одному из принципов гражданского процессуального права и, прежде всего, принципу законности. При этом осуществление судейского усмотрения означает строгое соблюдение принципа законности, поскольку усмотренческая деятельность суда – это применение норм закона.

Следовательно, среди общих принципов судейского усмотрения можно выделить:

1)свободу судьи при выборе;

2)ограниченный характер такой свободы;

3)то, что как свобода, так и способы ее ограничения непосредственно вытекают из правовых норм.

Правовые нормы, которые предоставляют правоприменительному органу определенную свободу выбора конкретного решения, называют ситуативными (их действие зависит от ситуации) или дискреционными (при определенной свободе выбора в рамках, определенных законом).

Действующее законодательство нередко возлагает на суд полномочие определения в некоторых случаях объема субъективных прав и обязанностей, то есть их конкретизацию. Так, при определении размера алиментов суд должен учитывать, наряду с другими обстоятельствами, материальное положение родителей и детей, иные обстоятельства, которые имеют существенное значение.

Определение судом субъективного права имеет место и при выборе варианта из нескольких предусмотренных законом решений. Так, судья может, учитывая имущественное положение граждан, отсрочить или рассро- чить одной или двум сторонам уплату судебных расходов или уменьшить их размер. Формой судейского усмотрения является применение факультативных норм. В отличие от предыдущей формы, где в альтернативной норме содержатся несколько равнозначных вариантов, факультативная норма применяется только в порядке замены основной нормы дополнительной, которая действует при определенных условиях в виде исключения из общего порядка. Например, в ГК предусмотрено, что в случае истечения срока исковой давности, о применении которого заявлено стороной в споре, это является основанием для отказа в иске. Вместе с тем, если суд признает причины пропуска исковой давности уважительными, нарушенное право будет нуждаться в защите.

1 Барак А. Óêàç. ñî÷.

387

Многие нормы гражданского процессуального права являются факультативными. Так, согласно ГПК, истец вправе изменить основание или предмет иска, увеличить или уменьшить размер исковых требований или отказаться от иска. Ответчик вправе признать иск. Стороны могут завершить дело мировым соглашением (основное правило). В то же время ГПК отмечает, что суд не примет такого волеизъявления сторон, если эти действия противоречат закону или нарушают чьи-то права и охраняемые законом интересы,

Право судейского усмотрения предусмотрено и при такой форме правоприменения, когда законодатель устанавливает право на использование оценочных категорий, которые обычно указываются в гипотезах нормы. К числу оценочных понятий, которые используются в ГК и ГПК, можно отнести термин «уважительные причины», «рыночная стоимость», «сложное дело», «исключительные случаи» и т.п.

Гражданскому законодательству известны такие понятия, как «злоупотребление спиртными напитками или наркотическими средствами», «тяжелое материальное положение», «стечение тяжелых обстоятельств», «бесхозяйное имущество», «невозможность совместного проживания», «добросовестный приобретатель», «дорогостоящий товар» и др. Оценочными понятиями оперирует и Семейный кодекс: «уважительные причины», «учитывание интересов одного из супругов», «невозможность совместного проживания супругов» и т.п.

Например, согласно Семейному кодексу, если суд установит, что ни один из родителей не может создать ребенку необходимые условия для воспитания и развития, то возможна передача ребенка бабушке, деду, другим родственникам или принятие решения об отобрании ребенка и передаче его органу опеки и попечительства. Высказывания «надлежащее воспитание и развитие» в ст. 68 СК и «обладание необходимыми средствами» в ст. 95 СК также являются оценочными, поскольку никаких объективных критериев, которые бы делали возможным установление надлежащего воспитания и развития, законодатель не дает.

При реализации оценочных норм суду недостаточно установить фактические обстоятельства дела, ему еще нужно дать юридическую оценку с точки зрения цели, которую имел законодатель в конкретном случае.

Наличие оценочных категорий в законодательстве расценивается неоднозначно: с одной стороны, они придают гибкость всему регулированию, в том числе и гражданскому процессуальному, т.к. позволяют при их применении учитывать конкретные обстоятельства того или иного гражданского дела, а с другой – вносят определенные затруднения в процесс толкования и применения оценочных категорий.

388

Точное обозначение в законодательстве юридическими терминами соответствующих им правовых понятий позволит устранить многие противоречия, связанные с применением подобных норм.

Определенной формой судейского усмотрения является возможность принятия решения по определенной процедуре, которая устанавливает лишь общие указания, в которых нет перечня того, как нужно действовать. То есть в самой норме, которая подлежит применению, отсутствует юриди- ческий факт, на основании которого суд принимает решение. В законодательстве нередко встречаются словосочетания «суд вправе», «суд может», и обычно реализация таких возможностей никакими условиями не связывается, а все зависит от конкретной ситуации для достижения целей, установленных законом, а именно от усмотрения.

Рассматривая тему судейского усмотрения, нельзя не обратить внимания на проблему свободы в деятельности суда. Как правило, она (свобода) шире судейского усмотрения. Суд, в отличие от человека, не так свободен в выборе средств достижения поставленной цели, а способы достижения цели для суда, как правило, четко определены законом. Однако возможность выбора существует.

Решать вопрос права по усмотрению суд вправе и может лишь в случа- ях, предусмотренных законом, и в рамках закона. Недопустимо, чтобы суд подменял законодателя или органы управления, брал на себя его функции и компетенцию.

Решения, которые принимаются на основании судейского усмотрения, должны полностью отвечать обстоятельствам дела, и доля волевого момента для усмотрения очень мала, а субъективизма и совсем может не быть. Законодатель в некоторых нормах установил конструкции, которые значи- тельно сужают выбор суда, ограничивают свободу правоприменения. Например, в ст. 393 ГК сказано: «Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, при определении убытков принимаются во внимание цены, существовавшие в том месте, где обязательство должно было быть исполнено, в день добровольного удовлетворения должником требования кредитора, а если требование добровольно удовлетворено не было, – в день предъявления иска». Исходя из обстоятельств, суд может удовлетворить требование о возмещении убытков, принимая во внимание цены, существующие в день вынесения решения. То есть установлено лишь два варианта действия суда.

Важным ограничением судейского усмотрения является правило допустимости средств доказывания. Согласно ГПК, обстоятельства дела, которые по закону должны быть подтверждены определенными средствами доказывания, не могут подтверждаться никакими другими средствами. Та-

389

ким образом, можно утверждать, что условия, которые допускают деятельность суда по усмотрению, имеют определенную условность и ограниченность.

Все вышесказанное о свободе деятельности суда касалось судейского усмотрения, имеющего место в рамках закона, но не личной заинтересованности суда. В случае заинтересованности в решении конкретного дела судья должен заявить самоотвод.

Основанием для судейского произвола также является некоторая свобода суда в определенных его действиях. Судейский произвол – это та часть свободы правоприменительного органа, которая не охватывается судейским усмотрением и непосредственно не вытекает из специфики правоприменительной деятельности. Судейский произвол – это вид правового произвола, представляющий собой нарушения, осуществляемые под прикрытием закона. На практике единственным критерием, который свидетельствует о произволе, является лишь внешнее несоответствие качественной и количественной характеристик, которые свойственны установленным обстоятельствам, предусмотренным законодателем в совокупности с возможными другими вариантами.

Реальной возможностью выявить судейский произвол обладают суды вышестоящей инстанции, т. к. именно им подконтрольны мотивы, которыми руководствовался суд, придавая юридическое значение определенным обстоятельствам, сами обстоятельства и механизм соотнесения характеристик, свойственных установленным обстоятельствам, с предусмотренными законодателем другими вариантами.

Конечным результатом такого контроля в случае установления произвола будет отмена решения суда из-за неполного выяснения обстоятельств, имеющих значение для дела, или несоответствие выводов суда обстоятельствам дела.

Таким образом, следует признать, что судейское усмотрение не является чем-то совершенным, что лишено каких-либо недостатков, а подконтрольность судейского усмотрения в судопроизводстве относительно установления юридически значимых обстоятельств имеет абсолютный характер.

В любом случае судейское усмотрение должно отвечать обстоятельствам дела, принципам разумности, справедливости и целесообразности.

390