[Rupert_Kross_(Rupert_Cross)]_Precedent_v_anglysko(BookFi)

отделения Апелляционного суда, о ряде исключений из правила, обязывающего Апелляционный суд следовать своим прецедентам, и вопрос об урегулировании отношений между двумя отделениями этого суда. Ранее отмечалось, что с точки зрения правил применения прецедентов современная судебная практика не делает различия между авторитетностью решений, постановленных всеми судьями гражданского отделения Апелляционного суда и его отдельных судебных составов. Для сравнения можно сказать, что решение, принятое всеми судьями уголовного отделения Апелляционного суда, как представляется, имеет больший авторитет, нежели решение, принятое судьями одного из его составов.

Наконец, не ясно, сколь многочисленны исключения из принципа stare decisis, имеющие место в практике Апелляционного суда, не считая .разрешенных прецедентом Young. Отсутствует ясность и в вопросе о точном характере исключений, установленных в практике уголовного отделения Апелляционного суда. В судебных отчетах зарегистрирован лишь один случай разногласий между прежними Апелляционным судом и Уголовным апелляционным судом, а со времени их слияния в 1966 году никаких конфликтов между двумя отделениями Апелляционного суда вообще не было. Если сравнить предстоящие изменения по ряду отмеченных нами частных вопросов с теми изменениями, ко--торые уже произошли в Палате лордов и, возможно, произойдут в Апелляционном суде в плане его связанности своими прецедентами, то последние покажутся неизмеримо важнее.

Прецедент и кодификация

В не столь уж далеком будущем отдельные отрасли английского права могут быть кодифицированы. Есть ли основания утверждать, что прецедентные правила, применяемые главным образом там, где господствует прецедентное право, нельзя будет использовать для толкования кодифицированных норм? Можно последовать примеру обращения с прецедентами во французских судах, где «судебная практика не становится источником права до тех пор, пока она определенно не зафиксирована повторением прецедентов, согласующихся между собою в каком-либо отдельном вопросе» 2. Подобный вариант возможен, вероятно, только с помощью законодательства. В этом случае прецеденты толкования кодифицированных норм будут играть только

убеждающую роль, какую они сейчас играют относительно Палаты лордов. О значении этих перемен невозможно судить, пока не известно, какого рода предстоит кодификация и какими средствами она будет введена.

Ограничатся ли кодификаторы провозглашением сравнительно малого числа положений общего характера, как это сделано в Гражданском кодексе Франции, или отберут и включат в кодексы самое лучшее из прецедентного права, относящееся к детализированным нормам? Многое может зависеть от конкретной отрасли права. Если подобная английской строгая доктрина прецедента желательна там, где отсутствует единая кодификация, но есть отдельные кодифицирующие законы, то она равным образом может быть желательна и там, где кодификация состоит из большого числа детализированных статей кодифицирующего характера. Пробелы могут восполняться законодательным путем. Но если мы получим кодификацию в виде изложения общих понятий, жестко применяемая доктрина • прецедента станет, вероятно, крайне нежелательной, поскольку общие положения можно будет изменять только посредством поправок такого же общего характера. Суды должны будут их истолковывать заново с учетом изменения обстановки, как это, к примеру, время от времени происходит с конституцией США.

Кодификаторы прошлого запрещали судам принимать во внимание правовые нормы, составлявшиеся до введения в

силу их кодификации. Эти запреты оказались бесполезными. Самое лучшее, на что кодификатор, как представляется, может надеяться, это что на его призывы откликнутся только так, как откликнулся на них в 1891 году при рассмотрении дела Vagliano v. Bank of England лорд Хейршелл, обсуждая проекты Закона о векселях 1882 года:

Я полагаю правильным прежде всего изучить формулировку закона и выявить ее обычное значение без учета соображений, навязанных действующим до него правом, а не начинать с выяснения того, в каком состоянии находилось прежнее право, а затем, допуская, что то и другое остается неизменным, носмотреть, можно ли интерпретировать слова, которыми изложена норма закона, в соответствии с этим подходом. Если такую модель применить к закону, которым имеется в виду кодифицировать отдельную отрасль права, то она, как мне кажется, будет мало полезной, и подлинная цель закона, ради которой он был принят, сведется к нулю.

Это значит, что предшествующие кодификации преце- •денты потеряют свою обязательную силу при толковании кодифицированного права, хотя и сохранят определенное

221

иллюстративное значение. Если же в результате кодификации изменятся те или иные положения предыдущего права, на прежние прецеденты - можно будет ссылаться только как на свидетельства докодификационного состояния права, если по поводу него возникнут сомнения.

Отклонение прецедента на будущее

Когда некоторые авторы утверждают, что деклараторная теория продолжает существовать, они имеют в виду ее последний пережиток — оставшуюся неизменной практику ретроспективного отклонения прецедентов:

И если старое решение оказывается очевидно абсурдным или несправедливым, то не говорят, что это решение было плохим правом, а говорят, что оно вообще не было правом8.

Подобная практика могла бы привести к большим неприятностям и нежелательным образом ограничивать суды, использующие свое право отклонения прецедента. Если, к примеру, Палата лордов собирается отвергнуть решения, которые, по мнениююристов, обосновали доктрину договорных связей, то акты учреждения семейного имущества, рассчитанные на действие данной доктрины, потеряют свое значение, а намерения учредителя и законные ожидания других лиц окажутся тщетными. В данном случае избежать подобной несправедливости можно лишь путем отклонения прецедентов с условием, что последствия этого скажутся только на будущих отношениях. Старая норма будет применяться лишь к событиям, случившимся до момента отклонения прецедента, однако не сможет применяться к искам, поступившим в суд после его отклонения.

Аналогичные соображения привели к тому, что американские судьи отказались от принципа распространения последствий отклоненных прецедентов на состоявшиеся в прошлом отношения. Подобное решение не удивительно для страны, в которой суд может признать недействительными законы, гарантирующие разводы или выпущенные в свет облигации. В США апелляционный суд штата может по своему выбору решать, отвергнуть прецедент ретроспективно или только на будущее 4. Такими же полномочиями обладает и Верховный суд США в отношении как гражданских, так и уголовных дел 5. В американской юридической литературе отводится много места обсуждению данной темы 6.

22i

Тактика отмены прецедента на будущее не во всех случаях окажется справедливой, что особенно ясно видно на примере уголовного судопроизводства. Предположим, что виновность А подтверждена уголовным отделением Апел- < ляционного суда, обосновавшим решение своим же прецедентом, который впоследствии, когда дело поступило по апелляции А в Палату лордов, последняя признала неправильным. Если указанный прецедент отвергнуть на будущее, то виновность А должна быть подтверждена 7. Теперь представим, что Палата лордов тем не менее полагала, что А должен быть оправдан, хотя и установила, что решение Апелляционного суда отвергается только с того дня, когда лорды произнесли свои речи. В этом случае на лиц, которые, например, в последний день совершили точно такое же преступление, что и А, но до того, как лорды произнесли свои речи, продолжает распространяться уголовная ответственность.

Ретроспективная отмена прецедента в уголовном судо производстве может оказаться такой же несправедливой, как и отклонение прецедента на будущее для тех, кто уже понес наказание лишением свободы вследствие вступивше го в силу обвинительного приговора. Отклонение прецеден та на будущее может обернуться несправедливостью и для тех, кто еще не подвергся уголовному преследованию или ожидал рассмотрения своего дела на момент вынесения ре шения, которым прецедент отвергался на будущее. Вер ховный суд США вынужден был преодолеть немалые труд ности, поскольку ему приходилось учитывать жалобы ожи давших решения по ходатайству о выдаче приказа «хабеас корпус» в предварительном заключении в связи с обви- , нением, основанном на прецеденте, который впоследствии ; судотверг.

;

Время покажет, последует ли Палата лордов примеру Верховного суда США и заявит ли она, подобно ему, что можно, отвергая прецедент, установить момент, с которого начнут сказываться последствия такого решения, и усло вия их реализации. Единственное, что сделала пока Пала та лордов, — она отвергла на будущее решение Уголовного апелляционного суда, установившее процедурное правило, которое запрещает включать в обвинительный акт по обви нению в убийстве пункты обвинения в других преступле ниях. Это решение было принято несмотря на то, что если бы обвинение было предъявлено в соответствии с процеду рой, которая будет принята практикой в будущем, Уголов ный апелляционный суд мог бы оправдать подсудимого по

обвинению не только в убийстве, но и в грабеже. Палата лордов подтвердила обвинительный приговор в отношении второго преступления после того, как Уголовный апелляционный суд удовлетворил апелляцию на обвинительный приговор за совершение убийства на том основании, что суд дал неверное указание присяжным по поводу алиби подсудимого. Правда, Палата лордов заботливо подчеркнула, что отвергнутая норма была процедурной, а не правовой. (Дело Connelly v. Director of Public Prosecutions,

1964.)

Некоторые юристы считают, что Палата лордов отвергла на будущее прецедент Candler v. Crane Christmas and Co.

(1951), когда она рассматривала дело Hedley Byrne and Partners Ltd. v. Heller and Partners Ltd. (1964). В решении по первому из этих дел Апелляционный суд указал, что общее право не предусматривает ответственности за деликт при неосторожно сделанном ложном заявлении. Согласно обстоятельствам дела Hedley Byrne, ответчики по неосторожности сообщили неверные сведения относительно платежеспособности компании, но сопроводили свое сообщение словами, свидетельствовавшими о том, что они снимают с себя ответственность за его содержание, если сведения окажутся неверными.

Палата лордов отвергла прецедент Candler, считая решение, вынесенное по этому делу Апелляционным судом, неверным, но в то же время подтвердила все состоявшиеся по делу Hedley Byrne решения нижестоящих судов в пользу ответчиков на основании того, что они освободили себя от ответственности указанной оговоркой. Отклонение прецедента Candler влекло те же ретроспективные последствия, что и в других аналогичных случаях. Всякому, кто по небрежности сделал ложное заявление до того, как было вынесено решение по делу Hedley Byrne, можно было с успехом предъявить иск на следующий день после вынесения этого решения, хотя ранее они не отвечали бы за совершение деликта.

По мнению некоторых, отклонение прецедента на будущее невозможно, так как все сказанное судом относительно даты вступления решения в силу не имеет значения для рассмотрения непосредственного предмета спора, а поэтому является обычным dictum, хотя вообще не ясно, в каком контексте рассматривать указанную проблему, — как различие между obiter и ratio (что вероятнее всего) или же в контексте правил применения прецедента. Во всяком случае, если подходить к решению этой проблемы как к

224

судебному процессу, то его можно разбить на две стадии.

t В первую очередь рассматривается вопрос, надо ли отвергать прецедент, и затем — с какого времени вступает в действие решение об отклонении прецедента. Для сторон последний вопрос — решающий, поскольку, если вместо того чтобы допустить ретроспективность отклонения прецедента, как это обычно делается, суд должен будет провозгласить, что новая норма применяется только к фактам, имевшим место с момента и после вынесения такого решения, сторона, заинтересованная в отклонении прецедента, останется в конце концов в положении проигравшей8.

Вопрос об установлении «урезанного времени» может представлять большие трудности, если в английское право будет введена практика отмены прецедентов на будущее. Например, при рассмотрении дела Miliangos v. George Frank (Textiles) Ltd. (1976). Палата лордйв отвергла свое прежнее решение, согласно которому иск о взыскании долга, следуемого в иностранной валюте, удовлетворяется применительно к существующему на день выплаты курсу английского фунта стерлингов9. Если этот прецедент отклонить на будущее, как предлагал в своем особом мнении лорд Саймон, то «урезанное время» вовсе не обязательно будет тем самым кратким временем, которое требовалось в связи с решением по делу Miliangos. Новая норма должна будет применяться как к долговым обязательствам, возникшим после этого срока, так и к долгам, подлежащим выплате после него, и сомнительно, чтобы Палате лордов удалось прийти к соглашению по данным вопросам, ибо в подобной ситуации вообще невозможно достигнуть такого решения, которое представлялось бы справедливым всем сторонам одновременно.

Еще раньше, в своем особом мнении по делу R. v. National Insurance Commissioner (1972), лорд Саймон также касался возможности отклонения прецедента на будущее, а лорд Диплок предлагал изучить эти возможности 10. Другие судьи возражали в печати против подобной практики. Так, лорд Девлин сказал:

Мне это не нравятся. Такое решение переходит Рубикон, отделяющий судебные функции от законодательных. Оно откровенно превращает судей в законодателей ".

Подобные соображения заставляют задуматься, почему ретроспективное парламентское законодательство порица-

225

ется, в то время как приравненное к законодательству ретроспективное отклонение прецедентов одобряется в течение вот уже более 500 лет. Это, очевидно, объясняется тем фактом, что судебная деятельность понимается как нечто, имеющее отношение к прошлому, к тому, что уже случилось. Конечно, английский судья до известных пределов выступает в-качестве законодателя, однако другая его функция — вершить правосудие по закону между сторонами по поводу событий, имевших место в прошлом, — бесспорно, важнейшая из этих двух.

Примечания

К предисловию

1 См.: Д а в и д Рене. Основные правовые системы современности. (Сравнительное право). М., 1967, с. 39—41.

2Подробнее см.: Р е ш е т н и к о в Ф. М. Буржуазное уголовное право

—орудие защиты частной собственности. М., 1982, с. 142—143.

3 См.: Г у ц е н к о К. Ф. Уголовная юстиция США. М., 1979, с. 18. 4 См.: U. S. News and World report, 1976, N' 18, p. 48.

6Политико-правовые доктрины современного империализма. М., 1976,

с.153—154.

направления современной буржуазной философии права. — В кн.: Право и борьба идей в современном мире. М., 1980.

11М а р к с К., Э н г е л ь с Ф. Соч., т. 21, с. 496.

12Т у м а н о в В. А. Указ, соч., с. 9.

иСм.: The Sunday Telegraph, 13.11.77.

чМ а р к с К., Э н г е л ь с Ф. Соч., т. 23, с. 298—299.

15Longhurst v. Guildford Goadalmining and district Water Board,

All'E. L. R., 1960, 1 Q. B. p. 54.

18 Подробнее см.: Ч е р н и л о в с к и й 3. М. От Маршалла до Уоррена. М-, 1982.

" Regina v. Secretary of State {or Home Department, Ex parte Findlay and Others, 1984, A. C.

18M a i t l a n d F. W. Historical essays. Cambr., 1957, p. 105.

19См.: H o l d s w o r t h . The History of English law, 1910, v. 1, p. 407 f.

20См.: У о л к е р Р. Английская судебная система. М., 1980, с. 184—187.

21 М а р к с К., Э н г е л ь с Ф. Избранное. М., 1970, т. 3, с. 119. и М a i 11 a n d F. W. Op. cit., p. 115.

83 С о х В. Civil Liberties in Britain. Manchester, 1975, p. 200.

1 То есть Палаты лордов, Апелляционного суда, Высокого суда и, наконец, Суда Короны, когда он действует как суд первой инстанции.

2 Garthwaite v. Garthwaite (1964), p. 356 at p. 391 per Diplock L. J,

3 О прецеденте в международном праве см.: Trendtex Trading Corporation v. Central Bank of Nigeria (1977), 1 All E. R., 881.

4 D a v i d and De Vrees . The French Legal System, p. 115.

5 L a m b e r t . Case-method in Canada, 39 Yale L. J. 1 at p. 14. Полезные сведения о действии прецедентов во Франции, снабженные примерами из решений судов, можно найти в работе: L a w s о п. Negligence in Civil Law, pp. 231—235. См. также: E s m e i n . Revue trimestrielle de droit civile, v. i., p. 5 (1902); Encyclopedic Dalloz, v. iii, p. 17; «Le Droit prive franfais», by Ripert, v. i., p. 9; К a h n - F г e u n d O., L e v y C. and R u d d e n B. A Sourcebpok of French Law, pp. 98—140. В Испании два решения Верховного суда образуют 'доктрину', обязательную для низших судов, хотя сам он может позднее эту 'доктрину' отменить ( B r o w n Neville. The Sources of Spanish Law. 5 Int. Сотр. L. Q. 367, (1956).

8 G u t t e r i d g e . Comparative Law, p. 90.

7Precedent in English and Continental Law, 50 L. Q. R. 40 at p. 62 (1934).

•Von M e h r e n. The Civil Law System, 839.

9 В качестве современного примера см.: Unit Construction Company Ltd. v. Bullock (1960) A. C. 351 at p. 368 per Lord Radcliffe.

10 Grawes v. New York, 306 U. S. 466 at p. 491 (1939). На значение того факта, что Верховный суд США часто рассматривает вопросы конституционного характера, указывает д-р Гудхарт. См.: Case law in England and America, — Essays in Jurisprudence and Common law. См. также его статью Some American Interpretations of law, опубликованную в Modern Theories of Law, p. 1.

11Precedents, 8 C. L. J. 118 at p. 135.

12Beith's Trustees v. Beith. (1950) S. C. 66 at p. 70; см. также: DouglasHamilton v. Duke and Duchess of Hamilton's ante-nuptial marriage contract trustees (1961), S. L. T. 305 at p. 309. О значении прецедента в Шотландии см. S m i t h Т. В. Precedent in Scots Law.

13Glasgow Corporation v. Central Land Board, (1956) S. C. (H. L.) 1.

14Например, Mercantile Bank of India v. Central Bank of India

(1938) A. C. 287 и Gideon Nkambule v. R. (1950), A. C. 379.

15Fatuma Binti Mohamed Bin Salim and Another v. Mohamed Bin Salim (1952), A. C. 1.

16Право принесения апелляции на решения австралийского Высокого суда аннулировано, но апелляции на решения апелляционных судов австралийских штатов все еще поступают в Судебный комитет Тайного Совета.

17Stewart v. Bank of Montreal (1909), 41 S. С. R. 522 at p. 535. J o n e s Andrew. Stare Decisis in Supreme Court of Canada. 36 Canadian Bar Review 174 (1958).

271.18 Re Farm Products Marketing Act (1957), 7 D. L. R. (2nd) 257 at p.

228

19 A. G. for N. S. W. v. Perpetual Trustee Co. (1952), 85 C. L. R. 189. 2° Trimble v. Hill. 5 App. Cas. 342 at p. 345. 2»

Parker v. R. (1963), A. L. R. 524.

22 Australian Consolidated Press, Ltd. v. Uren (1967), 2 All E. R. 523.

23 Collins v. Lewis, L. R. 8 Eq. 708.

** London Tramways v. L. C. C., (1898), A. C. 735. 25 Young v. Bristol Aeroplane Co. (1944), K. B. 718.

26Wynne-Finch v. Chaytor (1903), 2 К. В. 475.

27Re Shoesmith (1938), 2 K. B. 637 at p. 644.

28DeLegibus, f. 1 (6).

29С о h e n F. S. Ethical Systems and Legal Ideals, p. (38.

30History of the Common Law (6th ed.), p. 90.

31Commentaries (13th ed.), vol. 1, p. 88—89.

32Willis v. Baddeley (1892), 2 Q. B. 324 at p. 326.

33Case-Law, 50 L. Q. R. 180 (1934).

34Ibid. 196.

35Works, 5, 235.

36Commentaries, op. cit., p. 87.

37Если изготовители были застрахованы на случай возможных к ним претензий со стороны третьих лиц, то было бы странным, если бы. для претензий истцов делалось исключение.

38Jurisprudence (5th ed.), vol. 11, p. 655.

39См., например: Hard cases, 88 H. L. R. 1057 (1975).

40 Elements of English Law (1st ed.), p. 23. Эти слова без изменений присутствуют и в последнем, седьмом издании. 4' R. v. St. Mary's Leicester (1818), 1 В, Aid. 327.

К главе II

1 Qualcast (Wolverhampton) Ltd. v. Haynes (1959), A. C. 743.

2 См. с. 53.

3 Jurisprudence, op. cit., p. 622.

4 In re Showerings, Vine Products and Whiteways Ltd.'s application

(1968), 1 W. L. R. at p. 1384 per Meggarry J.

6 «Хотя нижестоящие суды не подвергают сомнению решения Ваших светлостей, вынесенные по аналогичным делам, они тем не менее считают, что связаны ими в том, что выходит за пределы вопросов,, непосредственно отраженных в этих решениях. Нижестоящие суды могут искренне сказать: «Мы не можем судить о том, что Палата лордов, имела в виду нечто большее, чем она выразила» (главный судья Бест в деле Fletcher v. Lord Sondes (1826), 3 Bing, 501 at p. 560).

6CM. H e u s t о n R. F. V. Donoghue v. Stevenson in Retrospect, 20 M. L.

R.1 (1957).

7 Button v. Bognor Regis U. D. C. (1972), 1 Q. B. 373.

229

8 Code civil, art. 5. 8

50 L. Q. R. 42.

10 Touffait et Tune, 1974, Revue Trimestrielle de Droit Civil, p. 507.

11 Journal of the Society of Public Teachers of Law (N. S.), vol. 1 (1950), p. 359.

12 D i a s and Hughes, Jurisprudence, p. 81.

13 8 C. L. J. 138.

14 Study of Casses (2nd ed.), p. 17—18. Эта книга была опубликована в США еще в 1894 году, но до сих пор представляет большой интерес даже для английского читателя.

'5 64 L. Q. R. 28, 193, 454, 463.

16 Slough Estates Ltd. v. Slough Council No 2 (1968), 19 p. and C. R. 326. Стороником этого мнения был также д-р Моррис, член совета колледжа Магдалины Оксфордского университета. Проблема взаимосвязанных спорных вопросов обсуждается в связи с прецедентом Hedley Byrne and Partners Ltd. \. Heller and Partners Ltd. (1964), A. C. 465.

17 Какие факты являются существенными — вопрос довольно сложный. Например, в деле Donoghue v. Stevenson не является существенным тот факт, что в качестве истца выступала женщина, поскольку каждому юристу ясно, что принадлежность к тому или иному полу в данном случае не имеет значения. То, что в бутылке была улитка,— это существенный факт, так как улитка играла роль отравляющего вещества. В то же время этот факт может быть и несущественным, если представить, что аналогичное действие окажет и обнаруженный в бутылке слизняк.

18 Essays in Jurisprudence and the Common Law. p. 1. Приведенные в тексте цитаты взяты из этого очерка, i» I st. ed. vol. XYIII, p. 210.

20 The Study of Law (1st ed.), p. 109.

21 (1866), L. R. 2 Ex. 259. Д-р Гудхарт ссылается на дело R. v. Fenton (1830), 1 Lew. 17& в качестве примера слишком широкого толкования этой нормы. См. также прецедент R. v. Franklin (1883), 15 Сох С. С. У163, который, однако, вероятно, противоречит прецеденту R. v. Fenton.

22 См.: The Ratio of the Ratio Decidendi, 22 M. L. R. 597.

23Соображение относительно использования земли не в связи с ее естественным назначением как основание ответственности, установленной делом Rylands v. Fletcher, появилось в доводах лорда Киенса к решению по этому делу в связи с толкованием нормы, сформулированной судьей Блейкберном.

24Annual Law Review of the University of Western Australia (1953), p.

319.См. также дискуссию между профессором Монтрозе и Симпсо-ном (20.М. L.R. 124, 413, 587) и Гудхартом (22 M.L.R. 117) и Стоуном (22 M. L.R.597).

25W i l l i a m s Glanville. Learning the Law (9th ed.), p. 75.

26Ibid.

87 The Bramble Bush (1930 ed.), p. 52.

28 Jurisprudence, p. 313. Это наиболее популярный сейчас в Америке учебник.

230

29Essays in Jurisprudence and Common Law, p. 22.

30G o o d e r s o n R. M. 30 Canadian Bar Review 894.

3174 L. Q. R. 351.

32Craddock v. Hampshire C. C. (1958), 1 W. L. R. 202 at p. 209.

33 Иногда содержание мнения оставшихся в меньшинстве судей используется для уяснения точки зрения большинства. Так, при рассмотрении дела Haseldine v. Daw (1941), 2 К. В. 343 at p. 375 лорд Году ар д пришел к выводу, что прецедент Donoghue v. Stevenson распространяется и на ремонтников, прибегнув к помощи доводов, изложенных оставшимися в меньшинстве судьями, которые рассматривали это дело. При рассмотрении дела Walsh v. Curry (1955), N. J. 112 была сделана ссылка на речи оставшихся в меньшинстве судей, которые рассматривали дело George Wimpey and Co. v. В. О. А. С. (1955), А. С. 169 для того чтобы уяснить, была ли большинством Палаты лордов принята определенная интерпретация ст. 6 (1) (с) Закона 1935 года о реформе права (замужние женщины и совместные делинквенты).

34 См. с. 29.

85 M a y Erskine. Parliamentary Practice (16th ed.), p. 427.

36Grocock v. Grocock, 1920, 1 K. B. 1 at pp. 11—13.

37Essays in Jurisprudence and the Common Law, p. 21.

Appeal (1965), Cmd. 2755, par. 250.

К главе III

1 The Concept of Law, p. 86.

* Port Line Ltd. v. Ben Line Steamers Ltd. (1958), 2 Q. B. 146.

3 CM. Indyka v. Indyka (1967), 2 All E. R. 689, а также Smith v.

Leech Brain and Co. (1962), 2 Q. B. 405, and Doughty v. Turner Manufacturing Co. Ltd. (1964), 2 Q. B. 510.

4 В заголовке судебного отчета об этом деле ошибочно указано, что апеллянтом являлась Компания лондонских уличных трамваев (см. перечень опечаток к отчету 1898 года). Ошибка произошла потому, что в 1894 году в Палате лордов разбиралась апелляция Компании лондонских уличных трамваев, не имеющей ничего общего с Лондонской трамвайной компанией.

6 Edinburgh Street Tramways v. Lord Provost etc. of Edinburgh,

(1894) A. C. 456.

6 Salmond's Jurisprudence (12th ed.), p. 164.

7 Лорд-канцлер Гардинер сделал это заявление от своего имени и от имени апелляционных судей 26 июля 1966 г. до обсуждения мнений по делу.

8 69 Columbia Law Review at p. 668.

9 Gallie v. Lee (1969), 2 Ch. at p. 37; Manning v. Maitland (1970), I Q. B. at p. 587; Barrington v. Lee (1972), 1 Q. B. at p. 334; Farrell v. Alexander (1976), 1 Q. B. at p. 359; однако, см.: Miliangos v. George Frank (Textiles) Ltd. (1975), Q. B. at p. 503.

231

10 Russell по делу Gallie v. Lee (1969), 2 Ch. at p. 41; Scarman no аелу

Tiverton Estates Ltd. v. Wearwell Ltd. (1975), Ch. at p. 172 и по делу Farrell ч. Alexander (1976), 1 Q. B. at p. 371.

" R. v. Clyde (1868), 1 С. С. R. 139 at p. 144.

12R. v. Cade (1914), 2 K. B. 209 at pp. 211—212.

13R. v. Power (1919), 1 K. B. 572; R. v. Norman, (1924) 2 К. В. 315.

14Younghusband v. Luftig (1949), 2 K. B. 354 at p. 361. 16 См.: Russell по делу Gallie v. Lee (1969), 2 Ch. at p. 41.

16Read v. loannon (1890), 25 Q. B. D. 300 at pp. 302—303.

17Salmond's Jurisprudence (12th ed.), p. 163 n. (w).

Кглаве IV

1 History of English Law, vol. XII, p. 160. Дискуссия на эту тему была впервые изложена в 1934 году в 50 L. Q. R. 180 et seq. Статья воспроизводится в History of English Law. vol. XII, p. 146—162.

2 Известное заявление лорда Мэнсфилда о том, что «правовая наука выглядела бы довольно странно, если бы опиралась исключительно на прецеденты:», было им сделано в ответ на довод, что рассматриваемое им дело (Jones v. Randalt, 1774) не имело прецедентов.

3 См.: М о n t г о s e J. L. 17 М. L. R. 462.

4 Salmond's Jurisprudence (12th ed.) p. 149.

5 См. также Garter v. Bradbeer (1975), 3 All E. R. 158, особенно речь лорда Диплока, который не присоединился к мнению большинства судей.

* 9 С. L. J. 357. При изложении содержания этого параграфа использовались в основном статьи трех авторов: Q o o d h a r t A. L. Precedents in the Court of Appeal, 9 C. L. J.; G о о d e r s о n R. M. Young v. Bristol Aeroplane Co., 10 C. L. J. 432; P e t e r M a s o n G. F. Stare Decisis in the Court of Appeal, 20 M. L. R. 136.

7 Судебный отчет Law Journal не допустил этой оплошности.

8Royal Court Derby Porcelain Co. v. Raymond Russell (1949), 2 К.

В.417.

* Существуют ясные прецеденты, указывающие на то, что Апелляционный суд скорее последует решению судебного комитета Тайного Совета, чем своему собственному (см. с. 114).

10 R. v. Newland (1954), 2 Q. В., 477—478. Вне суда лорд Год-дард ссылался на дело R. v. T ay lor как например допускаемого прецедентом young v. Bristol Aeroplane Co. исключения из принципа stare decisis по причине per incuriam (Journal of the Society of Public Teachers of Law (N. S.), vol. II (1952), p. 8).

11Судья Брэндон последовал прецеденту Schorsch Meier (The Halcyon the Great (1975), 1 All E. R. 852).

12R. v. Warner, 1 К eb. 66. -

"> Orpen v. Haymarket Capitol Ltd. (1931), 145 L. T. 612; См. так же: Bryers v. Canadian Pacific Steamships. Ltd. (1956), 3 All E. R. 560.

14 См. с.89.

16 The Court of Appeal in England, p. 18.

232

К главе V

1 «Если право — это то, что создают судьи своими решениями, в если в основе этих решений лежит интуиция судей, тогда путь, которым судья подходит к осознанию своей интуиции, составляет разгадку процесса вынесения решений. Результаты этой интуиции создают право» ( Fr a n k . Law and Modern Mind (1st English ed., 1949), p. 104). Автор уделяет большое внимание изучению личности судьи, рассматривая биографии судей, их квалификацию и пр. Краткий обзор позиции реалистической школы см. в гл. II.

2 Jurisprudence (9th ed.), p. 193. 8 Ibid, (llthed.), p. 133. 4 Ibid, (llthed.), p. 136.

6 Jurisprudence (5th ed.), vol. I, p. 330. e Jurisprudence (5th ed.), vol. II, p. 510.

7 Ibid., p. 523.

8 Ibid., vol. I, p. 220. .

9 Ibid., p. 246.

10 Commentaries (1813 ed.), vol. I, p. 81.

11 Эти условия перечислены в работе: S а 1 гп о n d. Jurisprudence (12thed.),p. 199.

12 Law in the Making (7 th ed.), Chap. II.

13 Nature and Sources of Law (2 th ed.), p. 123—125, 283.

14 «Право, существующее в государстве или в любом организованном человеческом обществе, состоит из норм, которые суды, т. е. судебные органы этого общества, установили с целью определения юридических прав и обязанностей» (ibid., p. 84).

15 Суды никогда не обращаются к критерию разумности, чтобы

.установить правомерность содержания закона, если он принят надле жащим образом, и именно поэтому не принято говорить, что статутное право вытекает из прецедентного.

и См. С о w e n D. V. 15 М. L. R. 282.

17 Edinburgh Railway Co. v. Wauchope (1842), 8 Cl. and F. 710 at p. 724—725. Обзор литературы, посвященной этой и близкой к ней тет мам, содержится в статье: W i n t e r t o n J. 92 L. Q. R. 591.

18Constitutional History of England, pp. 381—382.

19Common Law and Legislation (1907), 21 H. L. R. 383. 20 T h a y e r . A Preliminary Treatise on evidence, p. 319.

21 Есть несколько известных прецедентов, от которых в прошлом проистекали неприятные последствия и избежать которых можно было указанным путем. Например, Derry v. Peek (1889), 14 Арр. Cas. 337.

22 Для того чтобы считать, что плод в состоянии существовать независимо от матери, должно пройти не менее двадцати восьми недель его развития. В этом заключается одна из причин, почему данное преступление отличается от аборта. Другое различие между указанными преступлениями состоит в том, что умерщвление плода может быть совершено во время естественных родов.

23 См. дело R. v. Evan-Jones and lenkins (1923), 17 Сг. Арр. Rep. 121.

233

К главе VI

1 J e n s e n О. С. The Nature of Legal Argument.

2 О дискуссиях на эту тему см.: A l i e n . Law in the Making (7th ed.), p. 161; J e n sen. The Nature of Legal Argument, Chap. I.

3 Это подробно излагает профессор Харт; см.: Proceedings of the Aristotelian Society (N. S.), vol. XLIX, p. 171.

4 «Разграничение судебного процесса на два самостоятельных этапа исследования: а) какая норма права имеет отношение к делу (вопрос права) и б) совершила ли сторона в действительности то, что предусмотрено нормой (вопрос факта), — может ввести в заблуждение. За этим скрывается, что, пока не установлено содержание нормы, невозможно ссылаться на обстоятельства дела, соответствующие этой норме» ( H a r t H. L. A. Proceedings of the Aristotelian Society, Supplemental vol. XXIX, p. 260).

5 K n e a l e . Probability and Induction, p. 104.

6 D i c k i n s o n . 79 University of Pennsylvania Law Review 833.

7 Я чрезвычайно признателен автору книги «Введение в проблему судебной аргументации» Э. Леви (Чикаго, 1949), хотя следует подчеркнуть, что по причине различного понимания в Англии и США доктрины прецедента мое отношение к рассуждениям по аналогии отличается гораздо более, чем может показаться на первый взгляд, от отношения к ним Леви. Для Леви решающее значение имеют первая и вторая стадии. Согласно его мнению, судья находит сходство между делом, которое он рассматривает, и предыдущим делом и переходит к формулированию нормы, чтобы руководствоваться обоими делами. Он не связан ratio decidendi прежнего дела, и третья стадия не имеет значения, поскольку она состоит в применении к рассмотренному делу нормы, которая уже была сформулирована. Леви не признает возможность ситуации, когда у судьи нет иного выбора, кроме того чтобы применить ratio decidendi прежнего дела, или когда он обязан поступить таким образом, если не может указать на разумную причину неприменения этого ratio decidendi. Представляется, что рассуждения по аналогии играют более важную роль в американском судебном процессе, чем в английском. Эта мысль подтверждается следующим отрывком из указанной работы Леви (с. 2):

«Когда нет закона и судья рассматривает прецеденты, он не связан той формулировкой правовой нормы, которая принадлежит судье, рассмотревшему предыдущее дело. Такая формулировка является только dictum, а это значит, что рассматривающий данное дело судья может посчитать не имеющими отношения к делу факты, существование или отсутствие которых предыдущему судье представлялись важными. Дело не только в том, что он не может увидеть норму глазами другого, так как он может, во всяком случае, пытаться это сделать, гораздо важнее то, что доктрина dictum заставляет его вынести собственное решение».

Строгость английской доктрины прецедента состоит именно в том, что английские судьи постоянно должны пытаться увидеть норму глазами своих предшественников. Возможно, что описываемая Леви система является stare decisis в ее буквальном понимании, а не stare rationibus decidendis (см. с. 113).

8 Существование этого различия стало сомнительным после рассмотрения дела Button v. Bognor Regis U. D. C. (1972), 1 Q. B. 373.

234

' См. интерпретацию слов судьи Уиллеса при рассмотрении дела Indermaur v. Dames (1866), L. R. 1 С., р. 274.

10 Вопрос о том, была ли возможность реального выбора, является, конечно, спорным. Например, обсуждался аргумент, что если бы белье могло быть выстиранным перед его ноской, это было бы достаточной причиной для признания дела Grant отличающимся от прецедента Donoghue.

11 Для иллюстрации см. речь лорда Диплока по делу Ноте Office v.

Dorset Yacht Co. Ltd. (1970), А. С. 1004.

12 Представляется, что это выражение впервые было употреблено

Иерингом.

13 Из речи лорда Девлина по делу Heldey Byrne and Co Ltd. v. Heller and Partners Ltd. (1964), A. C. 464. at p. 516.

14 См.: Le Fr oy . Judge-Made Law, 20 L. Q. R. 399 (1904) и The Basis of

Case-Law, 22 L. Q. R. 293 (1906). 16 См. с. 45. 16 Philosophy and Psycho-analysis, p. 157.

17 См. также анализ решения по делу re Makein (1955), Ch. 194, предложенный профессором Хартом в работе Proceedings of the Aristotelian Society, Supplemental vol. XXIX, p. 262.

18См.: С a r d о z о. Growth of the Law, p. 124.

19Однако, см.: дело R. v. Podola (1960), 1, Q. R. 325.

Кглаве VII

1 Jurisprudence (5th ed.), p. 220.

2 Fragment on Government, chap. I, para. 12, n. 1.,

3 H o l m e s . Collected Papers, p. 173.

4 General Theory of Law and State, p. 35.

5 Ibid., p. 117.

e Jurisprudence (11 th ed.), p. 41.

7 Salmond's Jurisprudence ( l l t h ed.), p. 137. В двенадцатом издании содержание этого отрывка было несколько изменено.

8 The Concept of Law, p. 92, где буквально сказано: «Окончательным подтверждением того, что данная норма относится к группе, действие которой обеспечивается социальным принуждением...».

• Ibid., p. 131.

10 Essays in Legal Philosophy, p. 37. » Ibid., p. 39.

12Ibid., p. 55.

13К e 11 у С. В. по делу River Weir Commissioners v. Adamson

(1876), l.Q. B. at p. 551.

14 88 H. L. R. 1057; особое внимание следует обратить на с. 1090 и с. 1093.

1588 H. L. R. 1094.

16S u m m e r s (ed). Essays in Legal Philosophy, p. 45 et seq,

17The Concept of Law, p. 124.

235

18 Ibid., p. 200.

'• Cattle v. Stockton Waterworks Co. (1875), L. R. 10 Q. П. 353.

20 G r e e n a w a l t Kent. 75 Columbia Law Review pp. 385—386.

21 В подтверждение мнения, что при обсуждении в печати прецедентов, относящихся к указанной теме, иногда игнорируют то обстоятельство, что различие между вопросами права и факта зависит от разных контекстов, см., например, 62 L. Q. R. 110 и 9 С. L. J. 361.

22 Jurisprudence (11 th ed.), p. 22.

K главе VIII

1 См. с. 205.

2 См. с. 33.

3 Blackstone's Commentaries, vol. 1, pp. 69—70.

4Great Northern Railway v. Sunburst Oil and Refining Company, 288 U. S. 350 (1932).

6Linkletter v. Walker. 381 U. S. 618 (1965).

'См.: Prospective Overruling: A New Device for English Courts, 39 M. L. R. 542, by Andrew G. Nicol.

7 Возражение против отклонения прецедентов на будущее часто состоит в том, что подобная практика сдерживает стороны в их желании подать апелляцию.

* T r a y n o r . Quo Vadis: Prospective Overruling. Lecture at the University of Birmingham, 7 th May 1974.

' In Re United Railways of Havana and Regla Warehouses Ltd.

(1961), A. C. 1007.

10R. v. National Insurance Commissioner (1972), A. C. 944.

1139 M. L. R. at p. llt

Содержание

237

Редактор

Н. В. Струнникова

Руперт Кросс ПРЕЦЕДЕНТ В АНГЛИЙСКОМ ПРАВЕ

Художник

В. И. Пантелеев

Художественный редактор Э. П. Батаева

Технический редактор

А. А. Арсланова

Корректор

Л. В. Соколовская

ИБ № 1506

Сдано в набор 18.03.85. Подписано в печать 14 05.85. Формат 84Х108'/32. Бумага типографская № 2. Гарнитура литературная. Печать высокая. Объем: усл. печ. л. 12,60; усл. кр.-отт. 12,81; учет.-изд. л. 14,12. Тираж 5000 экз. Заказ № 6512 Цена 2 р. 10 к.

Издательство «Юридическая литература», 121069, Москва, Г-69, ул. Качалова, д. 14.

Отпечатано с матриц Ярославского полиграфкомбината Союзполиграфпрома при Государственном комитете СССР по делам издательств, полиграфии и книжной торговли. 150014, Ярославль, ул. Свободы, 97, в областной типографии управления издательств, полиграфии и книжной торговли Ивановского облисполкома, 153628, г. Иваново, ул. Типографская, 6.