Важно также отметить: антимонопольный орган наделен не только контрольно-надзорными полномочиями, но и правом давать разъяснения по применению антимонопольного законодательства как по обращениям физических и юридических лиц, органов власти, так и по собственной инициативе.

Порядок рассмотрения обращений о даче разъяснений антимонопольного законодательства содержится в Административном регламенте Федеральной антимонопольной службы по предоставлению государственной услуги по даче разъяснений по вопросам применения федеральным антимонопольным органом антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденном приказом ФАС России от 20 января 2012 г. № 22.

Дача подобных разъяснений антимонопольного законодательства способствует единообразию толкования и применения его норм и позволяет хозяйствующим субъектам снизить риск совершения соответствующих правонарушений.

Необходимо отметить, что небольшое количество возбужденных дел связано как с популяризацией антимонопольного законодательства в целом, так и с вступлением в силу т. н. четвертого антимонопольного пакета (вступление в силу с 5 января 2016 года Федерального закона от 05.10.2015 № 275-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О защите конкуренции» и отдельные законодательные акты Российской Федерации»), которым введен институт предупреждения в случае выявления признаков нарушения ст. 15 ФЗ О защите конкуренции.

Суть предупреждения состоит в устранении нарушения по выданному антимонопольным органом предупреждению до возбуждения дела, в случае исполнения предупреждения дело о нарушении антимонопольного законодательства не возбуждается, к административной ответственности виновные лица не привлекаются. В случае неисполнения предупреждения – возбуждается дело, после признания факта нарушения - следует привлечение к административной ответственности.

Необходимо учитывать, что принятие антимонопольным органом решения о возбуждении дела о нарушении ст. 15 Закона о защите конкуренции без вынесения предупреждения и до завершения срока его выполнения не допускается. В случае невыполнения предупреждения в установленный срок при наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства антимонопольный орган обязан принять решение о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в срок, не превышающий десяти рабочих дней со дня истечения срока, установленного для выполнения предупреждения (часть 8 статьи 39¹ Закона о защите конкуренции).

Статистика выданных и исполненных предупреждений органам власти и местного самоуправления показывает, что установление правила о невозбуждении дел и не применении административной ответственности в связи с добровольным исполнением предупреждения стало большим стимулом для снижения количества антимонопольных дел в отношении органов власти и местного самоуправления.

67. Проведение антимонопольными органами проверок соблюдения антимонопольного законодательства.

В целях выявления нарушений антимонопольного законодательства ФАС России и его территориальные органы проводят проверки хозяйствующих субъектов, федеральных органов исполнительной власти, органов государственной власти субъектов РФ, органов местного самоуправления, иных осуществляющих функции указанных органов или организаций, а также государственных внебюджетных фондов.

Базовым законом, посвященным правовому регулированию организации и проведения проверок уполномоченными органами государственной власти хозяйствующих субъектов, является Федеральный закон от 26 декабря 2008 г. № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля». Он содержит ряд основных понятий, в том числе понятие «проверка», а также требования к процедуре организации и проведения проверок.

Проверкой в соответствии с этим Законом признается совокупность проводимых органом государственного контроля (надзора) или органом муниципального контроля в отношении юридического лица, индивидуального предпринимателя мероприятий по контролю для оценки соответствия осуществляемых ими деятельности или действий (бездействия), производимых и реализуемых ими товаров (выполняемых работ, предоставляемых услуг) обязательным требованиям и требованиям, установленным муниципальными правовыми актами.

Таким образом, сущностью проверки является совокупность действий, совершаемых в отношении проверяемого лица, направленных на выявление наличия либо отсутствия в его деятельности нарушений антимонопольного законодательства.

Сходное определение проверки дал, например, А. Ю. Кинев, по мнению которого проверкой является комплекс мероприятий, направленных на сбор и закрепление доказательств нарушения антимонопольного законодательства.

Особенности проведения проверок соблюдения антимонопольного законодательства и содержание действий антимонопольного органа при их проведении установлены ст. 25¹—25⁶ Федерального закона «О защите конкуренции» и Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по проведению проверок соблюдения требований антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденным приказом ФАС России от 25 мая 2012 г. № 340.

Антимонопольный орган вправе проводить проверки в отношении органов власти, органов местного самоуправления, коммерческих и некоммерческих организаций, физических лиц, в том числе индивидуальных предпринимателей, признающихся хозяйствующими субъектами.

Некоммерческие организации подлежат проверке исключительно в части соблюдения ими положений ст. 10, 11, 14—17¹, 19—21 Федерального закона «О защите конкуренции» при осуществлении ими предпринимательской деятельности или координации экономической деятельности других хозяйствующих субъектов.

Необходимо отметить, что наличие у антимонопольного органа права на осуществление проверки органов власти является его существенным отличием от многих иных органов власти и в определенном смысле сопоставляет антимонопольный орган с органами прокуратуры.

Проверки, осуществляемые антимонопольным органом, можно квалифицировать по периодичности и способу (форме) их проведения.

По периодичности проведения следует выделить плановые и внеплановые проверки.

Суть плановой проверки состоит в том, что такая проверка в отношении конкретного лица может быть проведена не чаще одного раза в три года. Прежде всего эти требования касаются проверок, проводимых в отношении хозяйствующих субъектов.

Основанием для проведения плановой проверки является истечение трех лет со дня:

Предметом плановой проверки является соблюдение требований антимонопольного законодательства проверяемым лицом при осуществлении им своей деятельности.

В целях организации проведения плановых проверок ФАС России и его территориальные органы формируют ежегодный план проведения плановых проверок, состоящий из двух разделов.

Первый раздел плана проверок содержит перечень проверяемых лиц — хозяйствующих субъектов (коммерческих и некоммерческих организаций, осуществляющих деятельность, приносящую им доход, их структурных подразделений, в том числе филиалов и представительств, а также физических лиц, в том числе индивидуальных предпринимателей).

Второй раздел плана проверок содержит перечень проверяемых лиц — федеральных органов исполнительной власти, органов государственной власти субъектов РФ, органов местного самоуправления, иных органов или организаций, осуществляющих функции указанных органов, организаций, участвующих в предоставлении государственных или муниципальных услуг, государственных внебюджетных фондов.

В плане также указываются цели и основания проведения каждой проверки, дата ее начала и сроки проведения.

Первый раздел ежегодного плана проверок в срок до 1 сентября года, предшествующего году проведения проверок, подлежит направлению в органы прокуратуры РФ для согласования.

Сводный план проведения проверок антимонопольным органом должен быть утвержден приказом ФАС России не позднее 20 октября года, предшествующего году проведения плановых проверок, он подлежит направлению в органы прокуратуры, а также размещению на официальных сайтах ФАС России и его территориальных органов.

Внесение изменений в сводный план проведения проверок возможно только в исключительных случаях, повлекших невозможность проведения плановой проверки деятельности проверяемого лица в связи с его ликвидацией, реорганизацией (слиянием, присоединением, разделением), со смертью физического лица, в том числе индивидуального предпринимателя, с упразднением органа государственной власти, органа местного самоуправления, включенного в сводный план проверок, а также с наступлением обстоятельств непреодолимой силы.

Таким образом, по сути, согласованию с органами прокуратуры подлежит лишь та часть плана проверок, которая касается хозяйствующих субъектов.

Предметом внеплановой проверки является соблюдение требований антимонопольного законодательства проверяемым лицом при осуществлении им своей деятельности или исполнение ранее выданного предписания.

Основаниями для проведения внеплановой проверки являются:

Таким образом, фактически внеплановая проверка является правовым механизмом, который может быть использован антимонопольным органом для того, чтобы собрать доказательства, подтверждающие наличие либо отсутствие признаков нарушения антимонопольного законодательства в конкретных действиях проверяемого лица, о которых антимонопольному органу стало известно, в частности, из поступившего заявления либо материалов.

Плановые и внеплановые проверки могут быть проведены антимонопольным органом в документарной форме или форме выездной проверки.

Документарная проверка проводится по месту нахождения соответствующего антимонопольного органа и представляет собой рассмотрение антимонопольным органом документов проверяемого лица как имеющихся в распоряжении антимонопольного органа, так и запрошенных у проверяемого лица, а также при необходимости материалов рассмотрения в отношении проверяемого лица дел о нарушениях антимонопольного законодательства и об административных правонарушениях, иных документов о результатах осуществленных в отношении проверяемого лица действий по государственному контролю, предусмотренных антимонопольным законодательством РФ.

Выездная проверка проводится антимонопольным органом по месту нахождения проверяемого лица, месту осуществления деятельности проверяемого лица — физического лица, в том числе индивидуального предпринимателя, и (или) по месту фактического осуществления их деятельности.

Организация проверки требует от антимонопольного органа своевременного принятия соответствующих ненормативных правовых актов и совершения определенных процессуальных действий.

Так, проверка проводится на основании приказа руководителя антимонопольного органа, который должен содержать следующие сведения:

Проверяемое лицо подлежит уведомлению о проведении плановой проверки не менее чем за три рабочих дня до начала ее проведения посредством направления ему копии приказа руководителя антимонопольного органа о проведении проверки заказным почтовым отправлением с уведомлением о вручении или иным доступным способом.

О проведении внеплановой проверки не менее чем за 24 часа до начала ее проведения проверяемое лицо подлежит уведомлению любым доступным способом. Однако в случае проведения проверки в целях выявления наличия либо отсутствия антиконкурентных соглашений хозяйствующих субъектов, в том числе картелей, координации экономической деятельности, а также антиконкурентных соглашений и согласованных действий, заключаемых или совершаемых органами власти, в том числе с хозяйствующими субъектами, предварительное уведомление не допускается. Таким образом, в указанных случаях применяется практика так называемых внезапных проверок (dawn raids) в целях оперативного выявления доказательств, способных подтвердить наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства. Это соответствует общемировой практике проведения внезапных проверок антимонопольными органами.

Срок проведения проверок составляет не более одного месяца с даты начала ее проведения, указанной в приказе антимонопольного органа о ее проведении, по дату передачи или направления по почте проверяемому лицу акта проверки. В исключительных случаях на основании мотивированных предложений должностных лиц, проводящих проверку, руководителем антимонопольного органа указанный срок может быть продлен на два месяца.

К основанию продления срока проведения проверки относится необходимость проведения экспертиз, исследований, испытаний, осуществления перевода на русский язык документов, представленных проверяемым лицом на иностранном языке, и других необходимых мероприятий, без которых невозможно оценить соответствие деятельности проверяемого лица требованиям антимонопольного законодательства.

В рамках проведения проверки антимонопольный орган вправе проверять деятельность структурных подразделений проверяемого лица, в том числе его филиалов и представительств.

Инспекция антимонопольного органа в целях проведении проверок получает достаточно широкий круг полномочий.

При предъявлении должностными лицами антимонопольного органа, проводящими проверку, служебных удостоверений и приказа руководителя антимонопольного органа о проведении проверки проверяемого лица, такие должностные лица имеют право доступа на территорию или в помещение проверяемого лица. При этом не допускается доступ должностных лиц, проводящих проверку, в жилище проверяемого лица.

При воспрепятствовании доступу должностных лиц антимонопольного органа, проводящих проверку, на территорию или в помещение проверяемого лица этими должностными лицами составляется акт в порядке, установленном федеральным антимонопольным органом. В случае отказа проверяемого лица от подписания указанного акта в нем делается соответствующая запись.

Должностные лица антимонопольного органа, проводящие проверку, в целях выяснения обстоятельств, имеющих значение для полноты проверки, вправе осуществлять осмотр территорий, помещений (за исключением жилища проверяемого лица), документов и предметов проверяемого лица.

В осуществлении осмотра вправе участвовать проверяемое лицо, его представитель, а также иные привлекаемые антимонопольным органом к участию в проверке лица. Осмотр осуществляется в присутствии не менее двух понятых. В качестве понятых могут быть вызваны любые не заинтересованные в исходе дела физические лица. Не допускается участие в качестве понятых должностных лиц антимонопольных органов. Если для осуществления осмотра требуются специальные познания, к его проведению по инициативе антимонопольного органа могут привлекаться специалисты и (или) эксперты.

В необходимых случаях при осуществлении осмотра производятся фото- и киносъемка, видеозапись, снимаются копии с документов, а также делаются копии электронных носителей информации, которые представляют собой копии содержимого персональных компьютеров сотрудников проверяемого лица, включая переписку по официальной электронной почте.

Также должностные лица антимонопольного органа, которые проводят проверку, вправе истребовать у проверяемого лица необходимые для проведения проверки документы и информацию. При проведении документарной проверки мотивированное требование о предоставлении документов и информации направляется проверяемому лицу по почте с уведомлением о вручении либо вручается ему или его представителю под роспись. При проведении выездной проверки мотивированное требование о предоставлении документов и информации вручается проверяемому лицу или его представителю под роспись.

Истребуемые документы представляются в виде копий, заверенных в установленном законодательством РФ порядке. В случае необходимости должностные лица антимонопольного органа, проводящие проверку, вправе ознакомиться с подлинниками документов.

Необходимо отметить, что проверяемое лицо ограничено в сроках представления документов, истребуемых инспекцией антимонопольного органа. Документы и информация, истребованные в ходе проведения проверки, представляются в течение трех рабочих дней с даты вручения соответствующего требования. Однако если у проверяемого лица отсутствует объективная возможность представить истребуемые документы и информацию в течение установленного срока, то такое лицо вправе уведомить об этом должностных лиц антимонопольного органа, проводящих проверку, и ходатайствовать о продлении установленного срока. В свою очередь, должностные лица антимонопольного органа, проводящие проверку, в течение двух рабочих дней обязаны принять мотивированное решение о продлении либо об отказе в продлении срока представления истребованных документов.

Непредставление в срок проверяемым лицом или представление им заведомо недостоверных сведений и информации, истребуемых в порядке, который утвержден Федеральным законом «О защите конкуренции», влечет ответственность, установленную законодательством РФ.

Проводимые в рамках осуществления проверки мероприятия требуют соответствующего документального оформления. Так, по результатам проведения осмотра помещений, территорий проверяемого лица, копирования электронных носителей информации инспекцией антимонопольного органа составляется протокол на русском языке.

В протоколе указываются:

Протокол прочитывается всеми лицами, участвовавшими в проведении действий и присутствовавшими при этом. Указанные лица вправе делать замечания, подлежащие внесению в протокол.

Протокол подписывается составившим его должностным лицом антимонопольного органа, а также всеми лицами, участвовавшими в проведении действий и присутствовавшими при этом. Копия протокола вручается или направляется заказным письмом с уведомлением о вручении проверяемому лицу.

К протоколу прилагаются фотографические снимки и негативы, киноленты, видеозаписи и другие материалы, выполненные при проведении действия. Если при осмотре проводилось исследование документов (информации), содержащихся на электронном носителе информации, инспекцией составляется отчет, в том числе содержащий сведения о персональном компьютере сотрудника проверяемого лица, который подлежал исследованию, сведения об аппаратуре, использовавшейся при копировании документов.

По результатам проверки составляется акт проверки в двух экземплярах, один из которых вручается или направляется по почте заказным письмом с уведомлением о вручении проверяемому лицу или его представителю.

Результаты проверки, содержащие информацию, составляющую государственную, коммерческую, служебную, иную охраняемую законом тайну, оформляются с соблюдением требований, предусмотренных законодательством РФ.

В акте проверки указываются: