37. Согласованные действия хозяйствующих субъектов, ограничивающие конкуренцию.

Норма ч. 3 ст. 11.1 закона № 135-ФЗ предусматривает иные формы согласованных действий хозяйствующих субъектов, главным признаком которых является ограничение конкуренции. Примеры подобных действий приведены в законе:

• навязывание невыгодных условий контрагенту;

• необоснованное установление различных цен на один и тот же товар;

• создание препятствий по входу или выходу с товарного рынка другим субъектам.

По вышеуказанному делу № А76-29313/2014 страховые компании были признаны также нарушителями по ч. 3 ст. 11.1 закона № 135-ФЗ (навязывание невыгодных условий).

Для определения наличия ограничения конкуренции по таким делам обязательным является определение границ рынка. По одному из дел окружной суд указал на необоснованность ограничения географических границ рынка аренды рамками одного здания (постановление АС СКО от 12.09.2014 по делу № А53-722/2013).

ПОНЯТИЕ СОГЛАСОВАННЫХ ДЕЙСТВИЙ 

Согласно ст. 8 Федерального закона «О защите конкуренции» от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия, результат которых соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов только при условии, что их действия заранее известны каждому из них; и если они вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов, а не объективными изменениями на рынке (изменение цен на сырье, изменение тарифов, существенное изменение спроса на товар менее чем за год и др.). Статья 11 закона устанавливает запрет на действия и соглашения, ограничивающие конкуренцию, которые могут привести к установлению или поддержанию цен, цен на торгах, разделу товарного рынка по территориальному, качественному или количественному признакам, необоснованному отказу от заключения договоров с определенными продавцами либо покупателями, если такой отказ прямо не предусмотрен федеральными законами и другими нормативно-правовыми актами, создание препятствий по входу и выходу с рынка и др. За нарушения запрета ст. 14.32 КоАП предусмотрена административная ответственность: для должностных лиц – в виде административного штрафа в размере от двадцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей, либо дисквалификация на срок до трех лет; для юридических лиц – в процентном исчислении от выручки, в зависимости от источника большей части дохода, но не менее ста тысяч рублей. Необходимо учитывать, что и взыскание в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства, и штрафы, предусмотренные упомянутой статьей КоАП РФ, являются мерами публичной ответственности за одни и те же нарушения антимонопольного законодательства, применение которых одновременно недопустимо. Меры публичной ответственности в виде взыскания в федеральный бюджет дохода, полученного в связи с нарушением антимонопольного законодательства, могут быть применены только в том случае, если исходя из допущенного нарушения привлечение лица к административной ответственности неприменимо ввиду невозможности определения штрафа по правилам, установленным статьями КоАП РФ. 

При этом следует учитывать п. 9 Постановления Пленума ВАС № 30 от 30 июня 2008 г., который устанавливает, что привлечение нарушителя к административной ответственности, как и взыскание в федеральный бюджет полученного дохода, не лишает потерпевших от нарушения антимонопольного законодательства права на обращение с требованием о возмещении убытков, понесенных вследствие такого нарушения. В данном случае налицо двойная ответственность за одно и то же правонарушение. По этому поводу высказался КС РФ в своем постановлении № 11-п от 24 июня 2009 г., признавая возможность двойного взыскания, так как это – разные виды ответственности: публичная и гражданско-правовая. 

Однако ст. 13 закона устанавливает случаи, когда иные согласованные действия, прямо не установленные ч. 1 ст. 11, могут быть признаны допустимыми, если не нарушают права других хозяйствующих субъектов и направлены на развитие экономики, инноваций и т.д. При этом, применяя ст. 12, нужно учесть п. 7 Постановления Пленума ВАС № 30, который устанавливает, что предусмотренные случаи допущения «вертикальных» соглашений являются исключениями по отношению к запрещенным соглашениям, предусмотренным ч. 2 ст. 11 Закона, и не распространяются на соглашения, названные в ч. 1 этой статьи. Общие исключения в отношении согласованных действий, указанных в ч. 2 ст. 11, определяются Правительством Российской Федерации по предложению федерального антимонопольного органа и предписывают срок и общие условия таких исключений. 

 

УСТАНОВЛЕНИЕ НАЛИЧИЯ СОГЛАСОВАННЫХ ДЕЙСТВИЙ 

Дискуссионным является вопрос о том, какие именно действия могут быть признаны согласованными. Законом это не определяется, а судебная практика по данному вопросу противоречива и немногочисленна. Кроме того, довольно сложно установить наличие согласованных действий, противоречащих антимонопольному законодательству тех компаний, которые действуют на том или ином рынке. Как правило, эти действия не имеют какого-либо материального выражения и осуществляются в условиях неочевидности, без каких-либо письменных договоренностей. Наиболее распространенными являются согласованные действия хозяйствующих субъектов по поддержанию цен на товары при наличии на них потребительского спроса, по вытеснению с рынка (создание препятствий доступу на рынок) конкурирующих хозяйствующих субъектов. Соответственно в предмет доказывания по данной категории дел входят обстоятельства, подтверждающие наличие у всех хозяйствующих субъектов интереса, который может быть достигнут не только и не столько своими собственными действиями, сколько действиями других хозяйствующих субъектов, о которых лицо заранее осведомлено, а также обстоятельства, подтверждающие, что действия каждого хозяйствующего субъекта вызваны действиями другого хозяйствующего субъекта. 

Интересно, что включение нескольких хозяйствующих субъектов в одну группу само по себе не может ни доказывать, ни опровергать факт согласованных действий между ними. Конструкция ст. 9 Закона о конкуренции позволяет включать в такую группу и хозяйствующих субъектов, не имеющих одинаковых экономических интересов. Так, ФАС Северо-Западного округа в постановлении от 22 декабря 2008 г. по делу № А21-7367/2007 сделал вывод, что осуществление согласованных действий предполагает в качестве обязательного условия прямой или косвенный контакт между конкурентами, объект или результат действия которого заключается во влиянии на рыночное поведение действительного или потенциального конкурента. Однако суд кассационной инстанции опроверг это, так как из содержания статьи следует, что для констатации согласованных действий (при наличии других обязательных признаков) достаточно осведомленности хозяйствующих субъектов о действиях друг друга. Примечательно, что и Пленум ВАС РФ в постановлении от 30 июня 2008 г. № 30 также указал, что о согласованности действий в числе прочих обстоятельств может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин. При этом совершение хозяйствующими субъектами действий по соглашению в силу указания ст. 8 исключает наличие согласованных действий. 

Справедливости ради нужно отметить, что на практике встречаются случаи, когда антимонопольный орган квалифицирует заключение хозяйствующими субъектами соглашения в письменной форме как совершение антиконкурентных согласованных действий. Например, ФАС Поволжского округа в постановлении от 11 декабря 2008 г. по делу № А55-7873/08 указал, что подобная квалификация действий хозяйствующих субъектов противоречит буквальному толкованию закона, так как заключение соглашения не относится к согласованным действиям. 

 

ПРЕДМЕТ ДОКАЗЫВАНИЯ 

Наличие согласованных действий на том или ином рынке можно выявить путем анализа фактических действий компаний на рынке, а также последствий этих действий, их влияния на конкуренцию и нарушение этими действиями прав третьих лиц. В качестве доказательств могут служить анализы рынка, результаты проверки, ценовая корреляция различных компаний. Так, было доказано наличие согласованных действий по причине корреляции изменения цен ОАО «Северсталь» и ОАО «Магнитогорский металлургический комбинат» на аналогичную продукцию на 98% без каких-либо объективных причин. Для правильной и полной квалификации антиконкурентных соглашений и согласованных действий антимонопольному органу необходимо провести полный и всесторонний анализ рынка, в действиях участников которого усматриваются элементы согласованности. Обязательным условием является определение продуктовых и географических границ конкретного рынка. Порядок проведения анализа и оценки конкурентной среды на товарном рынке утвержден приказом ФАС России от 25 апреля 2006 г. № 108. Анализ рынка, не полно проведенный антимонопольным органом, может послужить основанием для отмены его решения и предписания. Хотя некоторые суды принимают в качестве неоспоримых доказательств только переписку или иные зафиксированные виды информационного обмена. 

Так, ФАС Северо-Кавказского округа постановлением от 24 сентября 2008 г. № Ф08-5735/2008 отменил судебные акты, подтверждавшие законность решения и предписания антимонопольного органа, которыми были признаны согласованные действия ряда компаний, осуществляющих деятельность на рынке розничной реализации нефтепродуктов, исходя из результатов анализа регионального рынка. Основанием для отмены судом ненормативных актов явилась неполнота проведенного антимонопольным органом исследования региональных и локальных рынков (была проанализирована деятельность 18 АЗС, в то время как на рынке находились еще 12 АЗС, принадлежащих лицам, в отношении которых было вынесено решение). 

В другом случае ФАС Северо-Западного округа постановлением от 22 декабря 2008 г. по делу № А21-7367/2007 направил материалы на новое рассмотрение в связи с тем, что суды первой и апелляционной инстанций недостаточно изучили некоторые аспекты, а именно то, что из решения антимонопольного органа и иных имеющихся в материалах дела документов невозможно однозначно определить границы конкретного рынка (географические и продуктовые) и состав его участников. 

Анализ товарного рынка, на котором произошло предполагаемое правонарушение, имеет значение и для тех случаев, когда нужно определить наличие как таковой конкуренции между хозяйствующими субъектами. То есть при определенных условиях соглашения (действия) хозяйствующих субъектов хотя и могут иметь признаки злоупотребления правом либо иного нарушения норм действующего законодательства, но не будут квалифицироваться как соглашения и согласованные действия в смысле ст. 11 Закона о конкуренции. 

Например, действия арендодателя по увеличению арендной платы арендатору, осуществляющему торговлю алкогольной продукцией, вместе с действиями третьего лица были признаны антимонопольным органом согласованными и направленными на вытеснение арендатора с рынка реализации алкогольной продукции. Признавая недействительными соответствующие решение и предписание антимонопольного органа, суды указали, что третье лицо не осуществляет деятельность по реализации алкогольной продукции, не имеет лицензии на осуществление такой деятельности, следовательно, не является лицом, конкурирующим с арендатором. При таких условиях действия двух обществ не могут быть квалифицированы как согласованные действия, направленные на вытеснение с товарного рынка хозяйствующего субъекта (постановление ФАС Поволжского округа от 24 июня 2008 г. по делу № А65-30938/2007). 

ФАС Поволжского округа в постановлении от 19 января 2009 г. по делу № А65-3748/2008, оценивая действия крупных торговых сетей по включению в договоры поставки продовольственной продукции однотипных по содержанию ценовых и неценовых условий, невыгодных поставщикам, указал, что схожие формулировки пунктов договоров поставки не могут служить доказательством наличия согласованных действий, поскольку данные компании занимают схожее положение на рынке, поставляют одинаковые услуги покупателям, могут продавать группы товаров на схожих условиях. В связи с этим суд посчитал, что формальное сходство положений договоров розничных сетей производителями не может свидетельствовать о наличии согласованных действий хозяйствующих субъектов. 

ФАС Уральского округа своим постановлением от 13 января 2009 г. № Ф09-10137/08-С1, оставляя в силе принятые по делу судебные акты, которыми отказано в удовлетворении требований заявителя о признании недействительными решения и предписания антимонопольного органа, посчитал наличие переписки между хозяйствующими субъектами доказательством совершения ими согласованных действий, направленных на вытеснение компании-конкурента с рынка оказания услуг по установке газовых счетчиков. Лица, осуществившие согласованные действия, не отрицая факт направления соответствующих писем, ссылались в суде на то, что их потенциальный конкурент в силу требований подзаконных актов не имеет права действовать на рынке оказания услуг по установке газовых счетчиков. Однако суды с такой позицией не согласились, установив, что лицо, обратившееся за защитой своих прав в антимонопольный орган, имеет данное право. Следует обратить внимание, что, если бы в этом случае при рассмотрении дела в суде было установлено, что организация действительно не имеет права действовать на том или ином товарном рынке в силу прямых указаний закона (подзаконного акта), действия хозяйствующих субъектов даже при их согласованности не могли бы быть квалифицированы как согласованные и нарушающие требования антимонопольного законодательства. 

 

РАЗНОВИДНОСТИ СОГЛАСОВАННЫХ ДЕЙСТВИЙ 

Итак, исходя из судебной практики, можно выделить разновидности согласованных действий.  

Во-первых, по установлению цен. Выявленный в ходе проведения проверки факт установления десятью хозяйствующими субъектами единой стоимости проезда в городском общественном транспорте в размере 10 руб. антимонопольный орган квалифицировал как согласованные действия и выдал соответствующие решение и предписание. В ходе рассмотрения в суде дела о признании принятых ненормативных актов недействительными позиция антимонопольного органа строилась на том, что никаких доказательств наличия согласованных действий представлять не требуется, поскольку наличие таковых свидетельствовало бы о совершении иного правонарушения – заключения антиконкурентного соглашения, а не о совершении согласованных действий. Суды трех инстанций, не соглашаясь с подобным обоснованием, указали, что им не представлено достаточных, достоверных и относимых доказательств наличия согласованных действий в виде информационного обмена об обстоятельствах установления цены проезда, а факт согласованных действий сам по себе не означает ограничение конкуренции (постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 28 апреля 2008 г. № А74-1523/07-Ф02-1180/08). 

Во-вторых, по необоснованному отказу от заключения контракта. По делу № А76-24266/07 судебные инстанции сочли наличие писем конкурирующих хозяйствующих субъектов заводам – изготовителям контрольно-кассовой техники, в которых они возражали против включения компании-конкурента в списки организаций, рекомендуемых для продления договоров с генеральными поставщиками на техническую поддержку производимой техники, доказательством осуществления согласованных действий, результатом которых может стать ограничение или устранение конкуренции на соответствующем рынке. При этом суды указали, что производители техники фактически учитывают мнение таких организаций при заключении или отказе в заключении договора на техническое обслуживание своей техники, а документальное подтверждение наличия договоренности о совершении согласованных действий в такого рода делах не требуется. В удовлетворении требований о признании недействительными решения и предписания антимонопольного органа суды отказали (постановление ФАС Уральского округа от 14 июля 2008 г. № Ф09-4953/08-С1). 

В-третьих, по уклонению от уплаты налогов. Однако это происходит реже. 

Суды обоснованно признали, что общество и его контрагенты совершили согласованные действия, направленные на искусственное создание оснований для возмещения из бюджета налога на добавленную стоимость при отсутствии реальных расходов на его уплату. В данном случае денежные средства, использованные обществом при расчетах за приобретенные товары, в течение одного операционного дня были последовательно перечислены через счета ряда организаций и в результате замкнутой цепочки расчетов в тот же день поступили на счет общества.