Ekzamen_Konkurentnoepr

Если указанные условия выполняются, то географические границы товарного рынка расширяются таким образом, чтобы включить территории, на которых приобретатели будут покупать рассматриваемый товар при указанном в вопросе повышении цены.

Указанная процедура осуществляется до тех пор, пока не будет выявлена территория, в географических границах которой выполняется хотя бы одно из приведенных ниже условий:

— гипотетическое увеличение цены на обращающийся в пределах такой территории товар не ведет к тому, что покупатели будут приобретать рассматриваемый товар на других территориях (у продавцов, расположенных на других территориях);

— гипотетическое увеличение цены на обращающийся в пределах такой территории товар не обусловливает утрату продавцом (продавцами) выгоды от продажи такого товара по увеличенной цене.

Если цена товара, поставляемого с каких-либо территорий (от продавцов, расположенных на каких-либо территориях), оказывается более чем на 10% выше средневзвешенной цены товара, доступного приобретателю (приобретателям) в пределах предварительно определенных географических границ рассматриваемого товарного рынка, то такие территории (продавцы), как правило, должны относиться к другим товарным рынкам.

Границы выявленной территории признаются географическими границами рассматриваемого товарного рынка.

При проведении «теста гипотетического монополиста» в качестве географических границ товарного рынка следует рассматривать границы наименьшей территории, на которой продавец (продавцы) может осуществить повышение цены товара без сопутствующей такому повышению цены утраты своей выгоды от продажи товара.

При определении географических границ естественных монополий важно учитывать некоторые особенности. В частности, географические границы рынков услуг субъектов естественных монополий определяются с учетом наличия и расположения технологической инфраструктуры (сетей), а также возможностей покупателей по доступу к инфраструктуре и ее использованию (подключение к сетям).

От правильного определения географических границ товарного рынка также зависит правильность выводов о доминировании хозяйствующего субъекта. Поэтому географические границы товарных рынков также зачастую являются предметом судебного обжалования решений антимонопольных органов, установивших доминирующее положении хозяйствующего субъекта. Так, например, антимонопольный орган установил коллективное доминирующее положение четырех крупнейших нефтяных компаний на рынках автомобильных бензинов и авиационного керосина.

Однако арбитражные суды отменили решение антимонопольного органа, в том числе по причине неверного определения географических границ крупнооптовых товарных рынков автомобильных бензинов и авиационного керосина. При этом суды указали, что отдельные участники коллективного доминирования не поставляют указанные нефтепродукты во все субъекты РФ.

Отменяя решения нижестоящих судов, Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ указал: географическими границами рынков автомобильных бензинов и авиационного керосина является территория РФ, поскольку реализация нефтепродуктов производилась во всех субъектах РФ совместно доминирующими вертикально интегрированными хозяйствующими субъектами[3].

Определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке в качестве продавцов и покупателей. В состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, включаются хозяйствующие субъекты, реализующие в его границах рассматриваемый товар. При этом в состав хозяйствующих субъектов, действующих на рассматриваемом рынке, могут быть также включены физические и юридические лица, которые в течение краткосрочного периода (не более одного года) в обычных условиях оборота и без дополнительных издержек должны войти на данный товарный рынок.

При анализе состояния конкуренции зачастую невозможно выявить все хозяйствующие субъекты, действующие на товарном рынке в качестве продавцов и покупателей. Вместе с тем выводы о наличии доминирующего положения на рынке возможны лишь при условии

выявления достаточного количества участников рынка. Количество выявленных хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, достаточно, если выполняется любое (хотя бы одно) из следующих условий:

— выявленных хозяйствующих субъектов достаточно, чтобы подтвердить или опровергнуть гипотезу о доминирующем положении любого из них, а также для установления влияния любого из них на состояние конкуренции;

— количество выявленных хозяйствующих субъектов основано на всей доступной информации и не может быть расширено за счет информации о хозяйствующих субъектах, которой обладают покупатели и продавцы на рассматриваемом товарном рынке.

Расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на товарном рынке. Такой расчет осуществляется на основании одного из следующих показателей: объем продаж; объем поставок (отгрузок); объем выручки; объем перевозок; объем производства; объем производственных мощностей; объем запасов ресурсов; объем товара в соответствии с заключенными договорами.

Основным показателем для расчета объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на нем является объем продаж (поставок) на рассматриваемом товарном рынке. Поэтому, как правило, объем товарного рынка определяется как сумма объемов продаж данного товара хозяйствующими субъектами, действующими на рассматриваемом товарном рынке. Иные показатели используются в тех случаях, когда из-за отраслевых особенностей они позволяют наиболее точно охарактеризовать положение хозяйствующих субъектов на рассматриваемом товарном рынке с точки зрения конкуренции.

Доля хозяйствующего субъекта на товарном рынке рассчитывается как выраженное в процентах отношение показателя, характеризующего объем товарной массы, поставляемой данным хозяйствующим субъектом на рассматриваемый товарный рынок, к показателю, характеризующему объем рассматриваемого товарного рынка. При этом доля группы лиц на соответствующем товарном рынке определяется как сумма долей хозяйствующих субъектов, действующих на одном товарном рынке и составляющих группу.

Совокупная доля хозяйствующих субъектов, коллективно доминирующих на товарном рынке, определяется как сумма долей таких хозяйствующих субъектов или их групп лиц.

Определение уровня концентрации товарного рынка. Для этого используются:

— коэффициент рыночной концентрации, который устанавливается как сумма долей на товарном рынке (выраженных в процентах) определенного количества крупнейших хозяйствующих субъектов, действующих на данном товарном рынке;

— индекс рыночной концентрации Герфиндаля — Гиршмана, который определяется как сумма квадратов долей (выраженных в процентах) на товарном рынке всех хозяйствующих субъектов, действующих на данном товарном рынке;

— иные показатели рыночной концентрации.

Взависимости от значения соответствующих показателей различают высокий, умеренный и низкий уровень концентрации товарного рынка (см. п. 7.2 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке).

Определение барьеров входа на товарный рынок. Все барьеры входа на товарный рынок могут быть классифицированы следующим образом:

1) экономические барьеры, в число которых входят:

o а) необходимость осуществления значительных первоначальных капитальных вложений при длительных сроках окупаемости этих вложений;

o б) ограниченная доступность финансовых ресурсов и более высокие издержки привлечения финансирования для потенциальных участников по сравнению с хозяйствующими субъектами, действующими на рассматриваемом рынке;

o в) издержки выхода с рынка, включающие инвестиции, которые невозможно возместить при прекращении хозяйственной деятельности;

o г) издержки получения доступа к необходимым ресурсам и правам интеллектуальной собственности, издержки на рекламу, издержки на получение информации;

o д) транспортные ограничения;

o е) отсутствие доступа потенциальных участников к ресурсам, предложение которых ограничено и которые распределены между хозяйствующими субъектами, действующими на рассматриваемом рынке;

o ж) наличие экономически оправданного минимального объема производства, обусловливающее для хозяйствующих субъектов более высокие затраты на единицу продукции до момента достижения такого объема производства (эффект масштаба производства);

oз) преимущества хозяйствующих субъектов, действующих на рассматриваемом рынке, перед потенциальными участниками товарного рынка, в частности, по затратам на единицу продукции по спросу на товар, по наличию долгосрочных договоров с приобретателями;

2) административные барьеры, к которым можно отнести:

oа) лицензирование отдельных видов деятельности;

производственных и иных помещений; ж) условия отбора поставщиков товаров для государственных и муниципальных

oз) экологические ограничения, в том числе запрещение строительства производственных мощностей и объектов транспортной инфраструктуры;

oи) стандарты и требования, предъявляемые к качеству;

3) организационные барьеры, обусловленные стратегией поведения действующих на рынке хозяйствующих субъектов:

oа) инвестирование в избыточные производственные мощности, позволяющие

увеличить выпуск товара в целях ограничения появления новых участников рынка;

o б) увеличение издержек покупателя, связанных со сменой продавца, в том числе в результате предоставления скидок постоянным покупателям, заключения долгосрочных контрактов или выпуска взаимодополняющих товаров, не являющихся взаимозаменяемыми с продукцией других хозяйствующих субъектов;

oв) проведение интенсивных рекламных кампаний;

4) структурные барьеры, обусловленные наличием среди действующих на рынке лиц вертикально интегрированных хозяйствующих субъектов, что само по себе создает для таких хозяйствующих субъектов преимущества по сравнению с другими участниками рынка

итребует участия в вертикальной интеграции, увеличивающей издержки входа на товарный рынок.

При определении наличия (или отсутствия) барьеров входа на товарный рынок учитывается возможность существования барьеров входа на товарный рынок для крупных хозяйствующих субъектов при отсутствии таких барьеров для малых хозяйствующих субъектов, и наоборот.

Преодолимость барьеров входа на товарный рынок оценивается на основе сроков и величины затрат на преодоление таких барьеров. Барьеры входа на товарный рынок считаются преодолимыми, если затраты на преодоление барьеров входа на рассматриваемый товарный рынок экономически оправдываются доходами (преимуществами), которые получит (предполагает получить) хозяйствующий субъект, собирающийся войти на данный товарный рынок. Необходимые для хозяйствующих субъектов сроки и затраты на преодоление барьеров входа на рассматриваемый товарный рынок, а также преодоли-мость барьеров входа на рассматриваемый товарный рынок могут оцениваться путем опроса фактических и потенциальных продавцов или отраслевых специалистов (экспертов).

Оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке. Такая оценка включает заключение о том, к какому виду рынков относится рассматриваемый товарный рынок:

— к рынку с развитой конкуренцией;

— рынку с недостаточно развитой конкуренцией;

— рынку с неразвитой конкуренцией.

Составление аналитического отчета. По завершении всех этапов вышеуказанного процесса составляется аналитический отчет, в котором излагаются выводы о наличии или отсутствии на исследуемом товарном рынке хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение.

Существенная доля товарного рынка, занимаемая хозяйствующим субъектом, может стать основанием для включения такого хозяйствующего субъекта (группы лиц) в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более 35% или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами в целях их применения установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов.

Стоит также отметить, что в указанный реестр не могут включаться финансовые организации. Кроме того, особенности установления доминирующего положения финансовых организаций определены отдельными постановлениями Правительства РФ. Так, особенности установления доминирующего положения финансовой организации (за исключением кредитной организации) определены постановлением Правительства РФ от 9 июня 2007 г. № 359, а особенности установления доминирующего положения кредитной организации — постановлением Правительства РФ от 26 июня 2007 г. № 409.

Завершая рассмотрение вопроса об установлении доминирующего положения хозяйствующего субъекта, важно обратить внимание на период, в течение которого антимонопольный орган обязан устанавливать доминирующее положение хозяйствующего субъекта.

Согласно ч. 7 ст. 44 Федерального закона «О защите конкуренции» при рассмотрении заявления, материалов, указывающих на наличие признаков нарушения ст. 10 указанного Закона, антимонопольный орган устанавливает наличие доминирующего положения хозяйствующего субъекта, в отношении которого поданы эти заявление, материалы. Сказанное не касается случая, когда антимонопольный орган принимает решение об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Указанное означает, что без установления антимонопольным органом доминирующего положения хозяйствующего субъекта возбуждение дела по признакам злоупотребления таким положением невозможно.

26. Общая характеристика запрета злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением.

Ст. 5 Федерального закона от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" дает легальное определение доминирующего положения.

Доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее возможность

оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или)

устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или)

затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Сочетание диспозитивности гражданских прав, являющейся одним из основных условий

конкуренции хозяйствующих субъектов, с концентрацией значительных имущественных прав в руках частных лиц нередко приводит к обратному результату - ограничению конкуренции. Лицо, обладающее гражданским правом или совокупностью гражданских прав, которые обеспечивают ему возможность влиять на общие условия обращения товаров на рынке, может использовать эти права для навязывания несправедливых взаимоотношений другим участникам экономической деятельности. В этом случае дополнительная прибыль получается им не в результате более эффективной работы, а за счет ненадлежащего использования субъективных имущественных прав.

Ограничение конкуренции с использованием гражданских прав причиняет вред как отдельным лицам, так и всему обществу.

Таким образом, доминирующим положением является гражданское право или совокупность гражданских прав, обеспечивающих лицу большие, по сравнению с другими участниками экономической деятельности, возможности определения условий взаимодействия.

Поэтому, казалось бы, логично вредоносное использование доминирующего положения называть одним из видов злоупотребления гражданскими правами. Однако это было бы неверно, так как с точки зрения критериев злоупотребления гражданскими правами термин "злоупотребление доминирующим положением" обозначает не злоупотребление правом, а превышение права.

Запрет злоупотребления доминирующим положением (ст. 10 ФЗ "О защите конкуренции") закрепляет противоправность действий, которые влекут указанные в законодательстве общественно вредные последствия, например, ограничение конкуренции.

Запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе следующие действия (бездействие):

1.установление, поддержание монопольно высокой (низкой) цены товара;

2.изъятие товара из обращения, если результатом явилось повышение цены товара;

3.навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора;

4.экономически или технологически не обоснованные сокращение или прекращение производства товара, если на этот товар имеется спрос или размещены заказы на его поставки при наличии возможности его рентабельного производства, а также если такое сокращение или такое прекращение производства товара прямо не предусмотрено законодательством, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами;

5.экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами;

6.экономически, технологически и иным образом не обоснованное установление различных цен (тарифов) на один и тот же товар, если иное не установлено федеральным законом;

7.установление финансовой организацией необоснованно высокой или необоснованно низкой цены финансовой услуги;

8.создание дискриминационных условий;

9.создание препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам;

10.нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования;

11.манипулирование ценами на оптовом и (или) розничных рынках электрической энергии (мощности).

В целях предупреждения создания дискриминационных условий могут устанавливаться федеральным законом или нормативным правовым актом Правительства Российской Федерации правила недискриминационного доступа на товарные рынки и (или) к товарам, производимым или реализуемым субъектами естественных монополий, регулирование деятельности которых осуществляется в соответствии с Федеральным законом от 17 августа 1995 года N 147-ФЗ "О естественных монополиях", а также к объектам инфраструктуры, используемым этими субъектами естественных монополий непосредственно для оказания услуг

всферах деятельности естественных монополий.

Требования ст. 10 ФЗ "О защите конкуренции" не распространяются на действия по осуществлению исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ или услуг.

27. Монопольно высокая и монопольно низкая цена как форма злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением.

Статья 6. Монопольно высокая цена товара Монопольно высокой ценой товара является цена, установленная занимающим

доминирующее положение хозяйствующим субъектом, если эта цена превышает сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли и цену, которая сформировалась в условиях конкуренции на товарном рынке, сопоставимом по составу покупателей или продавцов товара, условиям обращения товара, условиям доступа на товарный рынок, государственному регулированию, включая налогообложение и таможеннотарифное регулирование (далее - сопоставимый товарный рынок), при наличии такого рынка на территории Российской Федерации или за ее пределами, в том числе установленная:

1)путем повышения ранее установленной цены товара, если при этом выполняются в совокупности следующие условия:

а) расходы, необходимые для производства и реализации товара, остались неизменными или их изменение не соответствует изменению цены товара;

б) состав продавцов или покупателей товара остался неизменным либо изменение состава продавцов или покупателей товара является незначительным;

в) условия обращения товара на товарном рынке, в том числе обусловленные мерами государственного регулирования, включая налогообложение, тарифное регулирование, остались неизменными или их изменение несоразмерно изменению цены товара;

2)путем поддержания или неснижения ранее установленной цены товара, если при этом выполняются в совокупности следующие условия:

а) расходы, необходимые для производства и реализации товара, существенно снизились; б) состав продавцов или покупателей товара обусловливает возможность изменения цены

товара в сторону уменьшения; в) условия обращения товара на товарном рынке, в том числе обусловленные мерами

государственного регулирования, включая налогообложение, тарифное регулирование, обеспечивают возможность изменения цены товара в сторону уменьшения.

При этом, при определении монопольно высокой цены товара учитываются биржевые и внебиржевые индикаторы цен, установленные на мировых рынках аналогичного товара.

Согласно части 1 статьи 7 Закона о защите конкуренции монопольно низкой ценой товара является цена, установленная занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом, если эта цена ниже суммы необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли и ниже цены, которая сформировалась в условиях конкуренции на сопоставимом товарном рынке, при наличии такого рынка на территории Российской Федерации или за ее пределами.

Исходя из указанных положений, в антимонопольном законодательстве используются два метода определения монопольно высокой или монопольно низкой цены товара:

1)затратный метод;

2)метод сопоставимых рынков.

Согласно части 4 статьи 6 Закона о защите конкуренции цена товара не признается монопольно высокой в случае непревышения цены, которая сформировалась в условиях конкуренции на сопоставимом товарном рынке.

Закон о защите конкуренции не содержит определения терминов "установление" и "поддержание" монопольно высокой/монопольно низкой цены, разграничение данных действий на практике довольно условно и не имеет существенного значения. В целом в большинстве случаев на практике в качестве установления монопольно высокой/монопольно низкой цены квалифицируются активные действия доминирующего субъекта, выразившиеся, например, в повышении ранее существовавшего рыночного уровня цен; в качестве поддержания -

бездействие, выразившееся, например, в неснижении цены при снижении затрат на производство и реализацию продукции.

В практике наиболее часто действия доминирующих субъектов признаются нарушением комментируемой нормы в связи с установлением и поддержанием монопольно высокой/монопольно низкой цены. Однако в некоторых случаях нарушение заключается либо в установлении, либо в поддержании монопольно высокой/монопольно низкой цены (последнее возможно, например, если повышение цены имело место за пределами трехлетнего срока привлечения к ответственности).

Указание в решении антимонопольного органа на совершение одного из действий (установление или поддержание) либо двух действий (установление и поддержание) не влияет на применение административных санкций к нарушителю - установление, поддержание монопольно высокой/монопольно низкой цены рассматриваются в качестве одного административного правонарушения.

Большое значение при рассмотрении антимонопольными органами данной категории дел (а также при оспаривании в судах решений, которыми установлено рассматриваемое нарушение) имеет активная позиция самих доминирующих субъектов. Так, вынесению законного и обоснованного решения антимонопольного органа будет способствовать представление документов, подтверждающих экономическую обоснованность реализации товаров по конкретным ценам: расчетов прибыли, калькуляции затрат и иных показателей деятельности компании; детальной расшифровки отдельных статей представленных расчетов и развернутых пояснений относительно порядка их подготовки, а также политики ценообразования и т.д.

Кроме того, важным элементом доказательственной базы в рамках дела о нарушении антимонопольного законодательства может быть экспертное заключение, подготовленное авторитетными экономистами и представленное антимонопольному органу лицом, участвующим в деле. Как показывает практика, антимонопольные органы положительно относятся к таким дополнительным экспертным исследованиям, перепроверяют полученные выводы и учитывают их при формировании своей итоговой позиции.

28. Отказ (уклонение) от заключения договора и навязывание невыгодных условий хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение.

Федеральный закон о защите конкуренции запрещает как злоупотребление доминирующим положением отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такие отказ или уклонение прямо не предусмотрены нормативными актами Российской Федерации или судебными актами.

При квалификации таких действий хозяйствующего субъекта, как отказ или уклонение от заключения договора, необходимо принимать во внимание положения ст. 445 ГК РФ. Согласно данной норме, если для стороны, которой направлена оферта (проект договора), заключение договора обязательно, эта сторона должна направить другой стороне извещение об акцепте, либо об отказе от акцепта, либо об акцепте оферты на иных условиях (протокол разногласий к проекту договора) в течение 30 дней со дня получения оферты.

Таким образом, под отказом от заключения договора понимается направление хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение, извещения об отказе от полученного акцепта. При этом сама оферта должна удовлетворять требованиям, установленным ст. 435 ГК РФ.

Если хозяйствующий субъект, занимающий доминирующее положение, не направляет извещение об акцепте, об отказе от акцепта или об акцепте оферты на иных условиях, то его действия могут квалифицироваться как уклонение от заключения договора. Кроме того, об уклонении от заключения договора могут свидетельствовать другие действия хозяйствующего субъекта, например необоснованное требование к контрагенту о представлении документов и информации, перенос сроков заключения договора без объективной причины и иные действия, свидетельствующие об отсутствии у хозяйствующего субъекта реального намерения заключить договор.

Вместе с тем необходимо принимать во внимание то, что отказ или уклонение от заключения договора не может считаться злоупотреблением доминирующим положением, если подобные действия обоснованы экономическими или технологическими обстоятельствами.

Вкачестве экономического обоснования правомерности отказа может рассматриваться предложение контрагентом условий, не соответствующих рыночной ситуации и невыгодных хозяйствующему субъекту, занимающему доминирующее положение (например, предложение заключить договор ниже рыночно обоснованной цены).

Технологическими основаниями отказа от заключения договора могут быть лишь обстоятельства, объективно препятствующие возможности его исполнения, например отсутствие у потенциального продавца товара в нужном количестве, невозможность производства нужного товара в требуемый контрагентом срок.

Если действия хозяйствующего субъекта квалифицируются как навязывание невыгодных или не относящихся к предмету договора условий, то необходимо определить, во-первых, какие действия хозяйствующего субъекта могут квалифицироваться как навязывание, во-вторых, какие условия могут считаться невыгодными или не относящимися к предмету договора.

Снова обратимся к ст. 445 ГК РФ. Из данной нормы следует, что хозяйствующий субъект, занимающий доминирующее положение, может известить лицо, направившее оферту, о своем согласии заключить договор на иных условиях. Однако не любое извещение об акцепте оферты на иных условиях автоматически признается навязыванием соответствующих условий.

О навязывании можно вести речь, прежде всего если само извещение об акцепте на иных условиях указывает на категорический отказ от обсуждения иных условий. Если такой отказ в извещении отсутствует, то лицо, его получившее, должно заявить о своем несогласии с условиями, которые предлагает хозяйствующий субъект, занимающий доминирующее положение. И уже в том случае, когда хозяйствующий субъект, занимающий доминирующее положение, будет настаивать на своем предложении, его действия могут рассматриваться как навязывание. Иными словами, о навязывании тех или иных условий может свидетельствовать нежелание или отказ хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение, от изменения предложенных им условий, а не любое предложение изменить сделанную контрагентом оферту.

Само по себе предложение контрагенту условий договора может рассматриваться как их навязывание, лишь если, исходя из конкретной обстановки, такой контрагент вынужден на них согласиться ввиду невозможности или затруднительности обсуждения предложенных условий, например если обсуждение условий договора грозит остановкой производства.

К условиям, которые могут быть отнесены к невыгодным для контрагента, Федеральный закон «О защите конкуренции» относит экономически или технологически необоснованные или прямо не предусмотренные нормативными правовыми актами Российской Федерации или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования.

Вместе с тем условия договора не могут считаться невыгодными лишь потому, что сам контрагент посчитал их для себя таковыми. Невыгодность должна иметь объективную природу, отличаться от принятых в рассматриваемом секторе условий и от условий, на которых аналогичные товары поставляются иными хозяйствующими субъектами.

Оценивая условие договора, предлагаемое доминирующим хозяйствующим субъектом, относительно его невыгодности для контрагента, важно установить, что оно представляет для него необоснованные обременения и в условиях нормальной конкуренции он не заключил бы договор с таким условием.

Вкачестве примера навязывания невыгодных условий договора можно привести рассмотренное Краснодарским УФАС России дело в отношении ООО «Краснодаррегионгаз», связанное с включением в договор поставки газа ОАО «Племенной птицеводческий завод «Лабинский» штрафных санкций за суммарный объем газа, выбранного покупателем сверх суточного договорного объема. Как отметил Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ в постановлении от 15 июня 2010 г. № 325/10, включение в договор дополнительных по отношению к определенным в Правилах поставки газа в Российской Федерации, утвержденных

постановлением Правительства РФ от 5 февраля 1998 г. № 162, коэффициентов, названных в договоре штрафом за потребление газа сверх договорного объема, является нарушением регулируемого ценообразования в сфере газоснабжения и злоупотреблением доминирующим положением путем навязывания невыгодных для контрагента условий договора.

Необходимо также упомянуть о том, что в отношении рассматриваемого проявления злоупотребления доминирующим положением Федеральным законом «О защите конкуренции» предусмотрен особый оперативный порядок реагирования посредством направления в адрес лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения антимонопольного законодательства, предупреждения о прекращении соответствующего правонарушения (ст. 39'). Более подробно порядок применения данной меры будет изложен в главе, посвященной государственному контролю за соблюдением антимонопольного законодательства.

29. Создание дискриминационных условий, как форма злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением.

Внастоящий момент в соответствии с п. 8 ст. 4 Федерального закона от 26 июля 2006 г.

№135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон № 135-ФЗ) дискриминационные условия определяются как условия доступа на товарный рынок, условия производства, обмена, потребления, приобретения, продажи, иной передачи товара, при которых хозяйствующий субъект или несколько хозяйствующих субъектов поставлены в неравное положение по сравнению с другим хозяйствующим субъектом или другими хозяйствующими субъектами.

Из данного определения следует, что базовыми квалифицирующими признаками дискриминации являются:

• наличие специального субъектного состава, т. е. как минимум трех участников правоотношения:

– первый субъект – тот, кто дискриминирует;

– второй субъект – тот, по сравнению с кем дискриминируют;

– третий субъект – тот, кого дискриминируют;

• неравное положение второго и третьего субъектов, возникшее в результате действий первого.

Как следует из ч. 2, 3 ст. 16 Закона № 381-ФЗ, при рассмотрении дел о нарушении данного Закона надлежит руководствоваться действующим антимонопольным законодательством, в частности, Законом № 135-ФЗ. Это правило распространяется и на используемые дефиниции. Так, говоря о дискриминации, как о нарушении ст. 13 Закона № 381-ФЗ, надлежит руководствоваться вышеупомянутым определением дискриминационных условий. Аналогичное определение содержится в п. 8 раздела 2 «Термины и определения» методического пособия для предпринимателей «Антимонопольное регулирование в области торговой деятельности», утвержденного ФАС России (далее – методическое пособие).

Сложившаяся практика применения норм Закона № 381-ФЗ показывает, что традиционно антимонопольный орган ограничивается констатацией того, что один и тот же товар (группа товаров) поставляется поставщиками в торговую сеть на неравных условиях. Наиболее распространенными являются следующие деяния, квалифицируемые как дискриминация:

• неравные условия выплаты вознаграждений, сроков оплаты за поставленные товары, штрафных санкций, получения скидок;

• установление различного размера торговых надбавок (наценок) на продукцию различных поставщиков;

• предоставление конкретному поставщику дополнительных мест продаж, постоянной и фиксированной выкладки товара, согласование с поставщиком расположения и размера торговых мест;

• приобретение продукции только у конкретного поставщика, а также предоставление ему преимущественного права перед другими производителями и поставщиками на заключение нового соглашения при прочих равных условиях.

Проблемы толкования понятий дискриминации и дискриминационных условий

Всегда ли дискриминация сама по себе вредит конкуренции? Для ответа на данный вопрос необходимо еще раз обратить внимание на то, что в законодательстве о защите

конкуренции и ранее, и сейчас действия, формально являющиеся дискриминационными, незаконны только в том случае, если они:

•во-первых, осуществляются хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение;

•во-вторых, ограничивают конкуренцию или создают угрозу такого ограничения.

В остальных случаях неравное положение двух субъектов в деловых взаимоотношениях с третьим всегда являются следствием практической реализации принципа свободы договора, установленного ст. 1, 421 ГК РФ.

30. Характеристика иных форм злоупотребления доминирующим положением.

Помимо рассмотренных выше случаев злоупотребления доминирующим положением Федеральный закон «О защите конкуренции» запрещает и иные действия, последствиями которых могут быть ограничение конкуренции или ущемление интересов других лиц.

Пункт 2 ч. 1 ст. 10 этого Закона запрещает изъятие товара из обращения, если результатом такого изъятия явилось повышение цены товара. Данный запрет предполагает установление двух обстоятельств: во-первых, факта изъятия товара из оборота, во-вторых, наступления негативных последствий в виде повышения цены товара.

Под изъятием товара из оборота следует понимать такие действия, в результате которых товар, уже находящийся в гражданском обороте, полностью или частично прекращает продаваться новым потребителям. Кроме того, данное нарушение может выражаться в сокращении поставок товара на конкретный рынок.

При анализе данного запрета необходимо принимать во внимание то, что злоупотреблением может быть признано лишь такое изъятие товара, которое не обусловлено какими-либо экономическими или технологическими причинами, а является следствием принятого доминирующим хозяйствующим субъектом решения.

Из закона спроса и предложения следует, что сокращение объема предлагаемого на рынке товара влечет повышение цены на него. В сущности, данное злоупотребление доминирующим положением направлено на искусственное создание дефицита товара и, соответственно, повышение цены на него.

Как злоупотребление доминирующим положением должны быть квалифицированы, например, действия доминирующего на товарном рынке хозяйствующего субъекта, который сокращает предложение на внутреннем рынке Российской Федерации и отправляет произведенный товар на экспорт.

Так, постановлением Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 15 февраля 2011 г. № 12221/10 признано законным решение ФАС России, в соответствии с которым ОАО «Газпром нефть» признано нарушившим в том числе п. 2 ч. 1 ст. 10 Федерального закона «О защите конкуренции», что выразилось в изъятии товара из обращения, в результате чего были повышены оптовые цены на автомобильные бензины и дизельное топливо. Существенное повышение оптовых цен на нефтепродукты было обусловлено увеличением количества поставок этого товара на экспорт за счет сокращения его предложения на внутреннем рынке. При этом было установлено, что реализация нефтепродуктов на экспорт не была более рентабельной по сравнению с реализацией этих товаров на внутреннем рынке Российской Федерации.

Рассматривая указанное дело, Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ отметил, что хозяйствующий субъект, занимающий доминирующее положение на соответствующем товарном рынке, может оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара. К общим условиям обращения товара относятся в том числе сложившиеся на рынке цены и механизм их формирования. Цена в рыночных условиях формируется на основе баланса спроса и предложения, а хозяйствующий субъект, занимающий доминирующее положение на соответствующем товарном рынке, может оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара, в том числе путем изъятия товара из обращения. Поскольку общество не представило доказательств того, что сокращение поставок на внутренний рынок нефтепродуктов не является результатом злоупотребления доминирующим положением, основания для отмены решения ФАС России отсутствуют.