Вопрос 5

Аналогия закона — это применение к отношениям, прямо не урегулирован­ным законодательством, соглашением сторон или обычаями делового оборота, норм, регулирующих сходные отношения. При отсутствии таких норм права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия нрава).

В случаях возникновения определённых отношений, которые прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон, и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям, если это не противоречит существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона). Аналогия закона применяется при условии, что существующий в законодательстве пробел не может быть восполнен с помощью предусмотренных законом средств, в том числе с помощью обычаев делового оборота. Кроме того, применение закона по аналогии к регулируемым отношениям не должно противоречить их существу. Не является аналогией закона содержащаяся в норме закона отсылка другой норме.

При отсутствии сходного правового регулирования для конкретного отношения может использоваться аналогия права. Суть аналогии права состоит в том, что права и обязанности сторон в возникшем правоотношении будут определяться исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства и требований добросовестности, разумности и справедливости.

Правило об аналогии закона и аналогии права используются только при применении ФЗ и не могут распространяться на действие подзаконных актов.

Судебный прецедент не признается источником гражданского права, поскольку судебные учреждения относятся к числу правоприменительных, а не законодательных органов, и поэтому принятые ими решения и разъяснения не являются нормами права. Они считаются лишь актами применения права, носят прецедентный характер, относятся к конкретному делу в отношении его участников, а не для всех субъектов предпринимательской деятельности. Хотя до настоящего времени данный вопрос является спорным.

Под судебной и арбитражной практикой понимают:

• решения и определения «низовых судов» общей компетенции и арбитражных судов;

• постановления Пленумов Верховного суда РФ и Высшего арбитражного суда РФ.

Значение судебной практики:

- решения низовых и арбитражных судов обязательны лишь для участвующих в конкретном деле сторон;

- постановления Судебных пленумов и Арбитражного суда обязательны для соответствующих органов суда и Арбитражного суда.

Возникающие между субъектами гражданского права споры разрешаются судами общей юрисдикции (споры с участием граждан) и арбитражными судами (споры предпринимателей).

Высшие органы этих судебных систем — Пленумы — наделены правом давать нижестоящим судам руководящие разъяснения о правильном применении норм действующего законодательства, которые имеют форму постановлений.

Со ссылкой на этот практический опыт в юридической литературе было высказано мнение о том, что решения судов, формулируемые в общей форме в постановлениях их высших органов по разъяснению норм законодательства, имеют нормативный характер. В дальнейшем было предложено именовать их правоположениями. По существу, это является признанием за постановлениями высших судебных органов свойств дополнительного источника гражданского права (как и других отраслей российского права). Правовое значение таких разъяснений в нормах действующего законодательства не определено. Они отражают практику применения высшими судебными инстанциями норм гражданского законодательства, и их следует считать актами судебного толкования норм права. Однако, они должны учитываться при совершении гражданско-правовых сделок и разрешении возникающих имущественных споров. По своему содержанию эти акты выходят за рамки толкования норм гражданского права и имеют более широкое нормативное значение.

Судебные акты дают материал для правильного понимания и применения действующих правовых норм и устраняют пробелы в праве. Решения, выносимые судами по конкретным гражданско-правовым спорам и разъяснения судов, таким образом, могут считаться производным и дополнительными источником права.