- •С.А.Альфер основы альтернативного разрешения споров
- •Вместо предисловия
- •2. «Поиск истины - процесс весьма сложный. Справедливость порой зависит от того, как «лягут карты», и тогда ее не найти в зале суда».
- •3. «Избегайте судиться. Убедите вашего соперника прийти к компромиссу. Обратите его внимание на то, что номинальная победа в суде- это часто реальное поражение в расходах и трате времени»
- •Содержание учебного материала
- •Тема 1. Альтернативные методы разрешения споров
- •Тема 2. Третейский суд
- •Тема 3. Международный коммерческий арбитраж
- •Тема 4. Претензионное производство, примирение сторон
- •Тема 5. Роль примирителя и судьи при урегулировании спора в примирительной процедуре в хозяйственном процессе
- •Тема 6. Мировое соглашение как способ разрешения хозяйственного спора
- •Тема 7. Перспективы развитие примирения, посредничества и медиации в Республике Беларусь
- •Теоретический раздел Содержание основных тем учебного курса «основы Альтернативного разрешения споров»
- •Тема 1. Альтернативные методы разрешения споров
- •1.1. Понятие альтернативных методов разрешения споров
- •1.2. Классификация альтернативных методов разрешения споров
- •1.3. Принципы альтернативных методов разрешения споров
- •1.4. Преимущества и недостатки арс
- •1.5. Система источников арс.
- •1.5.1. Конституционные основы арс
- •1.5.2. Международные акты.
- •1.5.3. Двусторонние соглашения
- •1.5.4. Акты законодательства и подзаконные акты Республики Беларусь как источники нормативного регулирования способов арс.
- •1.6. Исторические аспекты развития процедур арс на территории Республики Беларусь
- •1.7. Развитие альтернативных форм разрешения споров зарубежных странах
- •Тема 2. Третейский суд
- •2.1. Понятие третейского суда и третейского судопроизводства
- •2.2. Третейское соглашение
- •2.3. Третейские судьи
- •2.4. Порядок рассмотрения спора в третейском суде. Третейское разбирательство
- •2.5. Принятие решения третейским судом и его исполнение
- •Тема 3. Международный коммерческий арбитраж
- •3.1. Понятие международного коммерческого арбитража и его правовая природа
- •1. Процессуальная
- •2. Договорная (материально-правовая)
- •3. Смешанная
- •3.2. Преимущества и недостатки арбитражного рассмотрения споров
- •3.3. Правовое регулирование международного коммерческого арбитража в Республике Беларусь
- •3.4. Производство по разрешению споров Международного арбитражного суда
- •3.4.1. Компетенция и условия рассмотрения споров
- •3.4.2. Порядок рассмотрения спора
- •3.5. Вынесение решений Международного арбитражного суда
- •3.6. Порядок исполнения решений Международного арбитражного суда
- •3.6.1. Порядок исполнения решений международных арбитражных судов на территории Республики Беларусь
- •3.6.2. Порядок исполнения решений международных арбитражных судов на территории иностранных государств.
- •3.7. Обжаловании решений международных арбитражных (третейских) судов, находящихся на территории Республики Беларусь.
- •Тема 4. Претензионное производство, примирение сторон
- •4.1. Претензионное производство - понятие, правовое регулирование
- •4.2. Правовое регулирование примирения в экономических судах
- •4.3. Стадии урегулирования спора в порядке примирительной процедуры
- •1) Открытие примирительной процедуры (разъяснение целей и сути процедуры).
- •2) Дискуссии сторон по выработке вопросов для обсуждения.
- •3) Индивидуальная беседа примирителя с представителями каждой из сторон.
- •4) Представление позиций сторон (изучение потребностей и вариантов урегулирования спора).
- •5) Выработка предложений по урегулированию спора.
- •4.4. Основания для урегулирования спора в примирительной процедуре
- •4.5. Организация подготовки и проведения примирительной процедуры
- •4.6. Примирительные процедуры и место в них мирового соглашения
- •4.7. Права и обязанности сторон в примирительной процедуре
- •4.8. Завершение примирительной процедуры
- •Тема 5. Роль примирителя и судьи при урегулировании спора в примирительной процедуре в хозяйственном процессе
- •5.1. Тактика поведения примирителя при урегулировании спора в порядке примирительной процедуры в хозяйственном процессе
- •5.2. Квалификационные требования к примирителю
- •5.3. Морально-этические аспекты примирительной процедуры
- •5.4. Роль судьи в примирительной процедуре
- •5.4.2. Роль судьи во время урегулирования спора
- •5.4.3. Роль судьи на стадии проверки заключенного соглашения и его утверждения
- •Тема 6. Мировое соглашение как способ разрешения хозяйственного спора
- •6.1. Понятие и классификация мирового соглашения
- •1) Двустороннее и
- •6.2. Форма и содержание мирового соглашения
- •6.3. Порядок заключения и утверждения мирового соглашения
- •6.4. Исполнение мирового соглашения
- •Тема 7. Медиация в Республике Беларусь
- •7.1. Понятие и правовое регулирование процесса медиации.
- •7.2. Правовые и этические условия проведения медиации в Республике Беларусь.
- •7.3. Вопросы развития внесудебного посредничества в Республике Беларусь (участие адвокатов и нотариусов в медиативной практике).
- •7.4. Некоторые аспекты применения процедуры медиации при разрешении трудовых споров.
- •Практический раздел
- •1. Рекомендации для проведения семинарских практических занятий по дисциплине «Основы альтернативного разрешения споров»
- •План семинарских практических занятий
- •Занятие 5. Мировое соглашение как способ разрешения хозяйственного спора
- •2. Перечень тем по управляемой самостоятельной работе. Тема № 1. Альтернативные методы разрешения споров.
- •Тема № 2. Международный коммерческий арбитраж
- •Тема № 3. Медиация.
- •Раздел контроля знаний
- •1. Материалы текущей аттестации
- •2. Контроль управляемой самостоятельной работы
- •3. Материалы итоговой аттестации Вопросы к зачету по дисциплине «Основы альтернативного разрешения споров»
- •Вспомогательный раздел
- •1. Перечень учебных изданий и информационно-аналитических материалов, рекомендуемых для изучения учебной дисциплины
- •I. Нормативные правовые акты и иные официальные документы
- •II. Учебная и иная литература:
- •III. Дополнительная литература
- •51. Егоров а.П. Третейские суды в Республике Беларусь: понятие, виды и источники правового регулирования / а.П.Егоров // Вестн. Высш. Хоз. Суда Респ. Беларусь. – 2012. – № 8.
- •78. Каменков в.С. Взаимоотношения белорусских третейских и государственных судов / в.С.Каменков // Вестн. Высш. Хоз. Суда Респ. Беларусь. – 2012. – № 8.
- •IV. Интернет-ресурсы:
- •Тема 1. Альтернативные методы разрешения споров
- •Тема 2. Третейский суд
- •Тема 3. Международный коммерческий арбитраж
- •Тема 4. Претензионное производство, примирение сторон
- •Тема 5. Роль примирителя и судьи при урегулировании спора в примирительной процедуре в хозяйственном процессе
- •Тема 6. Мировое соглашение как способ разрешения хозяйственного спора
- •Тема 7. Медиация в Республике Беларусь
- •IV. Интернет-ресурсы
- •Альфер Сергей Аркадьевич основы альтернативного разрешения споров
1.7. Развитие альтернативных форм разрешения споров зарубежных странах
Развитие альтернативных форм разрешения правовых споров в зарубежных странах, несмотря на различия правовых систем в государствах, имеет много общего. Применяются одни и те же способы и формы досудебного урегулирования, хотя и различается их процедура.
Региональное законодательство Европейского Союза.
Первоначально положения о применении АРС для разрешения гражданских и торговых споров были урегулированы в Европейском союзе (далее - ЕС) на уровне так называемого мягкого права: в зеленых книгах и рекомендациях Европейской комиссии (далее - Еврокомиссия). Первым документом, принятым Еврокомиссией в области медиации, стала Зеленая книга "По обеспечению доступа потребителей к справедливости и урегулирования споров с участием потребителей в общем рынке" от 16.11.1993.
С 1998 по 2013 годы был принят целый ряд документов: 1) Рекомендация Еврокомиссии "О принципах, применимых к органам, ответственным за внесудебное урегулирование споров с участием потребителей" от 30.03.1998 г. 2) Рекомендация Еврокомиссии "О принципах внесудебных органов, участвующих в согласованном разрешении споров с участием потребителей" от 04.04.2001 г. 3) Зеленая книга "Об альтернативном разрешении споров в гражданском и торговом праве" от 19.04.2002 г. 4) Европейский кодекс поведения для медиаторов (European Code of Conduct for Mediators) от 02.06.2004 г. 5) Директива N 2008/52/ЕС Европейского Парламента и Совета ЕС "О некоторых аспектах медиации в гражданских и коммерческих делах" от 21.05.2008 г. 6) Директива N 2009/136/ЕС Европейского Парламента и Совета ЕС "Об альтернативном разрешении споров с участием потребителей" от 25.11.2009 г. 7) Директива N 2013/11/ЕС Европейского Парламента и Совета ЕС "Об альтернативном разрешении споров с участием потребителей" и 8) Регламент N 524/2013 Европейского Парламента и Совета ЕС "Об урегулировании споров с участием потребителей онлайн" (далее - Регламент N 524/2013). Рассмотрим наиболее важные из них.
Директива ЕС 2008/52 относительно некоторых аспектов медиации в гражданских и коммерческих делах.
Полагая, что медиация может обеспечивать эффективное по затратам и быстрое внесудебное разрешение споров посредством процедур, отвечающих потребностям сторон, Европарламент и Совет Евросоюза 21 мая 2008 года приняли Директиву 2008/52 относительно некоторых аспектов медиации в гражданских и коммерческих делах (далее – Директива ЕС).
В пункте 2 директивы указывается, что она должна применяться в отношении споров по гражданским и коммерческим делам за исключением прав и обязанностей, решения по которым стороны не вправе решать самостоятельно. Это относится, в частности, к вопросам налогообложения, таможенным и административным вопросам, а также к вопросам ответственности государства за действия и упущения в осуществлении государственной власти (acta iure imperii).
Директива ЕС под медиацией понимает любой процесс вне зависимости от его обозначения, в котором две или более стороны с целью достижения соглашения о разрешении их спора, и вне зависимости от того, был ли этот процесс инициирован сторонами, предложен или назначен судом или предписывается национальным законодательством.
В Директиве ЕС также отмечается, что она не применяется в отношении преддоговорных споров и в отношении процедур судебного или арбитражного характера, как, например, некоторые схемы судебного примирения, схемы рассмотрения жалоб потребителей и т.д. Таким образом, подчеркивается различие между мерами по примирению сторон, которые обязан принимать судья, и посредничеством, проводимым медиатором. Но отсюда не вытекает вывод, что судья не может выступать медиатором. Более того, в Директиве ЕС отмечается, что в тех случаях, когда судья в соответствии с национальным законодательством может выступать в качестве медиатора, Директива ЕС должна действовать и в отношении такой медиации, но судья не должен участвовать в судебном рассмотрении такого спора. Под медиатором же Директива ЕС подразумевает любое третье лицо, привлеченное к осуществлению медиации эффективным, объективным и компетентным образом, вне зависимости от наименования или профессии данного третьего лица и вне зависимости от того, каким образом это третье лицо было привлечено или затребовано для проведения медиации (статья 3).
Директива ЕС всячески приветствует, когда суд направляет стороны на медиацию, когда медиация назначается судом, когда национальное законодательство предписывает проведение медиации. Более того, Директива ЕС не препятствует национальному законодательству предусматривать использование медиации в качестве обязательной, при условии, что такое законодательство не препятствует праву сторон на доступ к судебной системе.
Отметим, что Директива ЕС обязала государства-члены ЕС до 21 мая 2011 года ввести в действие законы, нормы и административные правила, которые бы обеспечили упрощение доступа граждан ЕС к разрешению споров путем медиации, которая обеспечивает эффективное по затратам и быстрое внесудебное разрешение споров.
Директива N 2013/11/ЕС относительно альтернативного разрешения споров в сфере потребления, (Directive on consumer ADR) от 21.05.2013 была опубликована 8 июля 2013 года, ее положения вступили в силу в государствах - членах ЕС 9 июля 2015 года. Она заменяет положения Регламента N 2006/2004 и Директивы N 2009/136/ЕС.
Директива N 2013/11/ЕС состоит из пяти глав: 1) Общие положения; 2) Доступ к информации и требования, представляемые к процедуре АРС и учреждениям, осуществляющим процедуры АРС; 3) Информация и сотрудничество; 4) Роль компетентных органов и Еврокомиссии; 5) Заключительные положения.
Согласно ст. 1 целью Директивы N 2013/11/ЕС является достижение высокого уровня защиты прав потребителей товаров и услуг путем подачи жалоб на продавцов с использованием независимых, беспристрастных, прозрачных, эффективных, быстрых и справедливых АРС. Как указано в ст. 2, положения Директивы N 2013/11/ЕС применяются к спорам между потребителями и продавцами государств - членов ЕС, возникшим в связи с договорами купли-продажи или договорами об оказании услуг (ст. 2). Исключение составляют: а) споры, в которых участниками выступают физические лица, работающие по трудовому договору на предприятии продавца или выступающие индивидуальными предпринимателями; б) споры о системах рассмотрения жалоб покупателей, организованных на предприятии продавца; в) споры о предоставлении услуг неэкономического характера; г) споры между продавцами; д) споры о прямых переговорах между покупателем и продавцом; е) попытки урегулирования спора в ходе судебного разбирательства; ж) дела, возбужденные продавцом против покупателя; з) медицинские услуги, предоставленные специалистами в области здравоохранения; и) споры о предоставлении государственных услуг в области образования.
Согласно ст. 14 Директивы N 2013/11/ЕС государства - члены ЕС должны обеспечить своим гражданам помощь в разрешении потребительских споров трансграничного характера через соответствующие учреждения, предоставляющие услуги АРС на территории других государств-членов. К 9 июля 2015 года каждое государство - член ЕС должно назначить соответствующий компетентный орган и предоставить информацию о нем в Еврокомиссию (ст. 24 Директивы N 2013/11/ЕС). К 9 января 2016 года компетентный орган каждого государства-члена должен сообщить Еврокомиссии Список учреждений, предоставляющих услуги по альтернативному разрешению потребительских споров (consumer ADR).
Сведения об организациях, предоставляющих услуги АРС на территориях государств - членов ЕС, должны быть максимально полными, прозрачными и доступными для широкого круга потребителей. Услуги АДР по разрешению потребительских споров должны предоставляться бесплатно или по номинальной цене. Срок рассмотрения жалобы потребителя на продавца не должен превышать 90 дней. Такое условие не распространяется на рассмотрение жалоб продавцов против потребителей.
Регламент ЕС N 524/2013 относительно урегулирования споров с участием потребителей онлайн (The ODR Regulation) от 21.05.2013 был опубликован 8 июля 2013 года, его положения вступили в силу в государствах - членах ЕС 9 января 2016 года. Регламент включает в себя три главы: 1) Общие положения; 2) Платформа ODR; 3) Заключительные положения.
В ст. 1 Регламента ЕС N 524/2013 определена его цель: "Путем достижения высокого уровня защиты прав потребителей внести свой вклад в надлежащее функционирование внутреннего рынка ЕС путем создания европейской платформы онлайн-разрешения споров (ODR platform)". Положения Регламента ЕС N 524/2013 предусматривают также содействие государствам - членам ЕС в создании прозрачной и эффективной системы альтернативного разрешения споров между потребителями и онлайн-продавцами.
В ст. 2 Регламента ЕС N 524/2013 зафиксирована сфера его применения. Регламент применяется к рассмотрению и разрешению споров из договорных обязательств, возникших из договоров онлайн-продаж между потребителями - жителями страны - члена ЕС и онлайн-продавцами, на платформе ODR.
США
Американские юристы в настоящее время насчитывают около двадцати различных процедур урегулирования споров. Общепринятым является деление АРС на три основных вида:
Переговоры (negotiation) – урегулирование спора непосредственно сторонами без участия других лиц.
Посредничество (mediation) – урегулирование спора с помощью независимого нейтрального посредника, который способствует достижению сторонами соглашения.
Арбитраж (arbitration) – разрешение спора с помощью независимого нейтрального лица – арбитра, который выносит обязательное для сторон решение.
Критериями служат участие в урегулировании разногласий третьего лица или его полномочия. Элементы трех основных видов комбинируются в многообразные варианты. Например, переговоры почти всегда являются частью любой другой процедуры.
Говоря о законодательном регулировании медиации в США, необходимо учитывать, что США являются федеративным государством, а полномочия властей разделены согласно Конституции. В соответствии с указанным разделением вопросы медиации в основном находятся в компетенции штатов, каждый из которых установил собственное правовое регулирование этого института. При этом также действуют федеральные программы и проекты по медиации.
Законодательное регулирование медиации в гражданской сфере получило первоначальное распространение в области семейного права. В 1981 г. Калифорния стала первым штатом, в котором медиация была предписана в случае споров, связанных с опекой над детьми и общением с детьми.
Началом широкого распространения альтернативных процедур в судебной системе США послужило принятие в 1990 году Акта о реформе гражданского судопроизводства (Civil Justice Reform Act). Он предусматривал создание в каждом федеральном судебном округе специальных рекомендательных комитетов (Advisori Committees) по разработке мероприятий, связанных с АРС. Во исполнение данной обязанности многие процессуальные кодексы штатов установили довольно широкие права судей по принуждению спорящих сторон к предварительному обращению к АРС. Так же поддержку альтернативным способам разрешения споров оказало американское юридическое сообщество. После начала утверждения АРС в американском обществе при Американской ассоциации адвокатов был создан временный специальный комитет по разрешению мелких споров, который впоследствии был преобразован в постоянный комитет по альтернативному урегулированию споров.
Важной переменой в американском гражданском процессе стало появление концепции collaborative law (взаимопомогающего права). Она относится к альтернативным способам разрешения споров и опирается на медиацию. Основным базовым элементом взаимопомогающего права является заключенный в письменной форме договор меду сторонами об участии в процессе, в котором стороны подтверждают (заявляют) свое намерение попытаться разрешить спор без привлечения суда или арбитража, определяют суть и цель рассматриваемого с помощью collaborative law (CL) спора и назначают взаимопомогающего юриста. Если процесс завершается без достижения соглашения, юристы, участвующие в нем и юристы компаний с которым данные юристы сотрудничают, не имеют права представлять стороны по этому или связанному с ним делу в суде[58]. Таким образом, в гражданском процессе США наметилась четкая тенденция на переход от традиционной состязательной модели разрешения спора к новой альтернативной модели, ориентированной на сотрудничество.
Необходимо также отметить попытку выработки единых для США правил и стандартов, которые действовали бы в отношении конфиденциальности и юридических привилегий (регулируют вопросы раскрытия информации в странах общего права) в медиации. Более 250 правил конфиденциальности и привилегий, действующих в разных штатах, определяют вопрос о том, какая именно информация может быть раскрыта на медиации без опасения ее дальнейшего распространения. В этих целях был разработан Единообразный закон о медиации (The Uniform Mediation Act). Указанный акт был подготовлен Национальной конференцией членов Комиссии по единообразным законам штатов в сотрудничестве с Секцией по урегулированию споров Американской ассоциацией адвокатов (принят в 2001 г., дополнен в 2003 г.). На 2015 год Единообразный закон о медиации приняли только 10 из 50 штатов и 1 федеральный округ: Вашингтон Округ Колумбия, Гавайи, Айдахо, Иллинойс, Айова, Небраска, Нью-Джерси, Огайо, Южная Дакота, Юта, Вермонт. Другие штаты рассматривают возможность принятия Единообразного закона, и до настоящего момента нормы о защите конфиденциальности медиации различаются от штата к штату.
Можно также отметить Федеральный Акт об альтернативном урегулировании от 1998 г. (The Federal Alternative Dispute Resolution Act), который предписывает федеральным окружным судам принять местные правила, определяющие возможность альтернативного урегулирования спора, а также устанавливает, что суды должны поощрять и содействовать применению АРС в каждом округе. Такие правила АРС были приняты во всех округах США.
Медиация в США в целом имеет очень широкую сферу применения, вместе с тем каждый штат обладает собственной спецификой. С определенной долей условности можно сказать, что наибольшую степень институционализации медиация получила в сфере семейного и ипотечного права (взыскания/выкупы по ипотеке), особенно в сфере сельского хозяйства (сельхозугодий), и в сфере банкротства. Медиация широко используется для урегулирования гражданских, коммерческих, трудовых, публично-правовых споров, а также применяется в уголовных делах. При этом медиация развивается как внесудебная процедура, досудебная процедура, медиация при суде и судебная медиация.
Хотя медиация по своей природе и является добровольной процедурой, в ряде случаев она получила статус полуобязательной или обязательной процедуры. Обязательность прохождения медиации в одних штатах установлена законом (например, споры в связи с врачебной халатностью, в сфере страхования, семейные и имущественные споры, вопросы гарантий по контрактам о продаже товара), в других – может быть назначена по предписанию судьи, в зависимости от индивидуальных характеристик спора, от правил конкретной программы медиации при суде. То есть ответы на вопросы о том, обязательно ли проведение медиации в случае возникновения спора и является ли проведение медиации условием для рассмотрения дела судом, зависят сразу от множества факторов:
− от договора сторон, если таковой заключался, и от наличия медиативной оговорки;
− от законодательства: федерального и конкретного штата;
− от конкретного суда, уполномоченного рассматривать спор, в том числе от программы по альтернативному разрешению споров при данном суде.
Законы некоторых штатов прямо устанавливают право суда зафиксировать стоимость медиации. Там, где отсутствует закон, правила гражданского процесса, принимаемые Верховным судом штата, и правила местных судов также устанавливают право суда определять стоимость медиативных услуг, но только в отношении медиации, проводимой при суде (суд не имеет право определять стоимость внесудебной, то есть частной медиации). В рамках некоторых программ медиации при суде применяются фиксированные тарифы на медиацию, если ее участниками являются люди с низким доходом (in forma pauperis); либо применяется гибкая шкала в зависимости от дохода сторон.
Также в рамках программ по медиации действуют различные схемы оказания медиативных услуг на бесплатной основе либо за символическую плату, а также по сниженному тарифу. Так, в соответствии с правилом 10.781(b)(2) Правил суда Калифорнии, для включения в список медиатора при суде (ADR neutral) необходимо подтвердить готовность не менее одного раза в год провести медиацию бесплатно или за символическую плату.
По общему правилу, медиация, проводимая по обязательному предписанию суда, осуществляется за счет государства, кроме исключительных случаев, определяемых судом. В соответствии с правилом 1.720(g) Правил гражданского процесса Флориды, председательствующий судья уполномочен оценить разумность размера гонорара медиатора в случае, когда стороны частично или полностью несут расходы на оплату его услуг.
Опыт США показывает, что с помощью альтернативных процедур можно не только быстро и эффективно разрешить споры, но и решать многие проблемы судопроизводства, например, существенно уменьшить количество подлежащих рассмотрению гражданских дел, упростить процедуру разбирательства, снизить сроки прохождения дела в суде первой инстанции.
Франция
Медиация во Франции применима в любых сферах права при условии, что она не подрывает правила публичного порядка, регулирующие социальное и финансовое поведение. Согласно разделу 1528 Гражданского кодекса, стороны спора могут по своему усмотрению и в соответствии с правилами, установленными Кодексом, попытаться дружественно урегулировать спор с помощью медиатора, судебного примирителя, или в ходе сотрудничающей процедуры, с помощью адвоката. Медиация применима для урегулирования гражданских, коммерческих, трудовых, семейных споров. Также она развивается в сфере уголовного права в отношении правонарушений, совершенных как взрослыми, так и несовершеннолетними. Медиация получила развитие в урегулировании административных споров (в сфере урегулирования налоговых споров, споров на финансовых рынках). Медиация во Франции развивается в двух формах: как частная внесудебная медиация и как медиация при суде (по направлению суда). В случае проведения медиации по направлению суда услуги медиатора могут быть компенсированы из средств, представляемых на юридическую помощь. Сумма определяется судьей в установленном законодательством порядке.
Процедура медиации отражена в секциях 131(1)-131(15) и секциях 1528-1568 Гражданского процессуального кодекса, которые регулируют следующие вопросы: длительность процедуры, кандидатура медиатора, полномочия медиатора, применение процедуры, прекращение процедуры, утверждение соглашения, финансовая компенсация услуг медиатора, принцип конфиденциальности и способы апелляции в ответ на решения суда о назначении или продлении медиации. При этом сам процесс (процедура) медиации регулируются договором между сторонами и медиатором.
Так, согласно положениям ГПК Франции, судья вправе с согласия сторон назначить медиатора, перед которым ставится задача выслушать стороны, сопоставить их позиции и привести стороны к поиску компромиссного решения конфликта (ст. 131-1). Медиация может касаться всего спора или его части, его ход не лишает судью права принять другие меры, которые он сочтет необходимыми (ст. 131-2).
Срок полномочий медиатора не может превышать три месяца и может быть однократно продлен на тот же срок по ходатайству посредника (ст. 131-3).
В качестве медиатора суд может назначить физическое лицо или некоммерческую организацию. Если в качестве медиатора выступает организация, ее законный представитель представляет судье на утверждение кандидатуры лиц, которые обеспечат в рамках и от имени организации проведение процедуры медиации (ст. 131-4).
Физическое лицо, которое выполняет функции медиатора, должно удовлетворять следующим требованиям (ст. 131-5):
- являться право- и дееспособным, не утратить соответствующего права, в частности, не иметь судимости;
- не совершать действий, противоречащих чести и добрым нравам, в результате которых предусмотрена дисциплинарная или административная ответственность в виде отстранения от выполнения своих функций; не быть исключенным из списка медиаторов; иметь действительное разрешение на выполнение им функций медиатор; не быть уволенным с работы медиатора;
- обладать, исходя из его текущей или прошлой деятельности, необходимой квалификацией, с учетом характера спора;
- доказать наличие, в зависимости от конкретного случая, соответствующего образования или опыта медиативной деятельности;
- представить гарантии независимости, необходимой для осуществления медиации.
По принятии судом решения о назначении медиатора судебный секретарь направляет копию соответствующего документа сторонам и медиатору.
Медиатор немедленно уведомляет суд о своем согласии или несогласии осуществлять процедуру.
С момента уведомления секретарем медиатора о внесении денежной суммы в депозит суда медиатор созывает стороны.
Медиатор не имеет никаких прав осуществлять расследование (ст. 131-8). Однако он может с согласия сторон и третьего лица заслушать такое третье лицо. Однако необходимо отметить, что практика выражения медиатором мнения относительно возможного урегулирования спора является распространенной и востребованной.
Медиатор информирует судью о трудностях, с которыми он сталкивается при выполнении своей задачи (ст. 131-9).
Процедура медиации может быть прекращена в любой момент по запросу любой из сторон или медиатора (ст. 131-10). Судья также вправе прекратить процедуру медиации по собственной инициативе, если сочтет, что процедура проводится ненадлежащим образом.
По истечении своих полномочий медиатор письменно информирует судью о том, достигли ли стороны соглашения. В случае его недостижения по окончании установленного для медиации срока производство по делу возобновляется.
При достижении сторонами соглашения судья официально утверждает его по ходатайству сторон.
По истечении полномочий медиатора судья устанавливает размер его вознаграждения и уполномочивает медиатора получить с депозита суда причитающуюся ему сумму.
Выводы, к которым пришел медиатор, а также сведения и заявления, предоставленные ему сторонами, не могут быть доказательствами в ходе дальнейшего производства по данному делу, в том числе в других инстанциях.
Решение о начале или возобновлении процедуры медиации и о ее прекращении не подлежит апелляционному обжалованию.
Помимо использования медиации при разрешении гражданско-правовых споров эта альтернативная форма широко используется во Франции и при производстве по уголовным делам. Уголовно-правовая медиация зародилась во Франции в 80-х годах XX века в недрах правоприменительной практики. Сам же термин «медиация» появился еще раньше – в 70-х годах (до этого времени использовался главным образом термин «примирение»).
Законодательное оформление институт уголовно-правовой медиации во Франции получил 2 октября 1992 года с изданием министром юстиции Циркуляра, ставшего первым официальным текстом (до сих пор самым обстоятельным и подробным), закрепившим процедуру медиации в рамках уголовного процесса. Помимо указанного Циркуляра, нормативной базой использования медиации при разрешении криминальных конфликтов является также и Декрет от 4 ноября 1992 года. Однако в отличие от Циркуляра Декрет посвящен в основном финансированию примирительных процедур. Но регулирование института уголовно-правовой медиации подзаконными нормативными актами продолжалось не долго. Закон от 4 января 1993 года о внесении изменений и дополнений в УПК Франции 1958 г. и Ордонанс 1945 г. предусмотрел в уголовно-процессуальном законодательстве статью, посвященную непосредственно медиации. После этого было еще несколько изменений в законодательстве, в результате которого был принят Закон от 23 июня 1999 года («уточненный» Декретом от 29 января 2001 года) о медиации.
В настоящее время в различных регионах Франции используются две формы медиации. Первая форма получила название «судебная медиация» (иногда ее именуют еще «медиацией в рамках собственных полномочий»). Суть этой формы медиации заключается в том, что прокурор самостоятельно старается принять меры к примирению сторон, не прибегая к помощи третьих лиц.
Вторая форма именуется «общественной медиацией, осуществляемой под судебным контролем» или «делегированной медиацией». При реализации этой формы медиации прокурор не занимается примирением сторон самостоятельно. Он лишь принимает соответствующее решение, передавая полномочия «третейского судьи» какому-либо специально назначенному для этой цели юридическому или физическому лицу, компетентному в области реадаптации преступников или помощи потерпевшим. Декрет от 29 января 2001 года подробно определяет условия наделения соответствующих физических и юридических лиц статусом либо медиатора, либо уполномоченного лица, размеры и порядок выплаты им гонораров, порядок компенсации их расходов. В последнее время французский законодатель все более и более явно склоняется в сторону «делегированной медиации», считая ее, по-видимому, «подлинной» медиацией.
Германия
В 1991 году десятый том Германского Гражданского Уложения — основного законодательного документа по третейскому суду - был пересмотрен. До этого действовали правила закона о германском частном третейском суде, действовавшем в Германии с 1877 года, значительно устаревшие уже к XIX веку. Новый закон о третейском суде введен в силу с 1 января 1998 года, и почти полностью соответствует Типовому закону ЮНСИТРАЛ. Закон разделен на десять глав. Первые восемь глав практически буквально соответствуют восьми главам этого Типового закона. Девятая глава ГГУ содержит положения о процедурах третейского суда. Раздел 1062 ГГУ содержит положения о полномочиях суда на выполнение некоторых функций содействия и контроля над третейским судом, например: проверка компетенции третейского судьи, определение допустимости или недопустимости третейского суда, принятие третейским судом внутренних мер зашиты или декларирование возможности принудительного исполнения решения. Место проведения заседания определяется в арбитражной оговорке сторон, это может быть Высший региональный суд или Высший региональный суд территории. Доказательства и иные судебные действия (раздел 1050) проводятся Местным судом. Решения суда оформляются постановлениями, и, как правило, не могут быть обжалованы.
В Германии действует более 300 третейских судов или согласительных советов, решающих разнообразные споры. Большинство согласительных советов занимаются потребительскими вопросами: банковскими, медицинскими нарушениями, страхованием, строительством и вопросами трудового права.
В Германии медиация стала получать значительное развитие благодаря деятельности судов, которые принимали непосредственное участие не только в продвижении медиации, но и в самом проведении медиативных процедур. В связи с этим в немецкой практике появились термины, обозначающие медиацию: «судебная медиация» − когда медиацию проводит судья; «медиация при суде» − когда медиация проводится по предложению судьи независимым медиатором, «внесудебная медиация» − когда медиацию проводит независимый медиатор на основании контракта.
В настоящее время основным источником правового регулирования медиации на федеральном уровне является Закон о необходимости применения медиации и иных внесудебных способов урегулирования конфликтов от 21 июля 2012 г. В целом медиация в соответствии с Законом применяется к максимально широкому кругу отношений – по любым делам, независимо от категории спора и места жительства (расположения) сторон спора.
Медиация является полностью добровольной процедурой, она не может быть проведена принудительно на основании закона или решения судьи. наличие медиативной оговорки в контракте сторон является препятствием для обращения в суд с иском до тех пор, пока стороны не попытаются урегулировать спор с помощью медиации.
Законодательство не запрещает медиатору высказывать мнение о возможности урегулирования спора. На практике общие рекомендации, как правило, высказываются медиатором на раздельных встречах
По уголовным делам также возможно проведение медиации. Однако, в отличие от французского законодательства, в Германии институт медиации прямо не обозначен. Наиболее полное развитие уголовно-правовая медиация получила при производстве по делам в отношении несовершеннолетних. В соответствии со ст. 10 Закона «О молодежных судах» от 10 июля 1990 г. судья получил возможность, не применяя уголовную репрессию, «принимать любые меры, чтобы добиться соглашения с потерпевшим (соглашения между виновным и пострадавшим от преступления)». Интересным является то обстоятельство, что германский судья вправе заняться примирением несовершеннолетнего обвиняемого с потерпевшим без согласия на то самого обвиняемого. Таким образом, получается нечто вроде «принудительного примирения», выступающего в качестве любопытной особенности германского варианта ювенальной медиации.
Австрия
В Австрии с 2004 г. действует Федеральный закон о медиации в гражданских делах, а также принятый в соответствии с ним Регламент об образовании медиаторов в гражданских делах от 01 мая 2004 г. Австрийский Закон о медиации стал первым законом в Европе, регулирующим медиацию как особый способ урегулирования споров.
Данным Законом учрежден Консультативный совет, который ведает вопросами медиации. Закон направлен не столько на регулирование примирительных процедур, сколько на установление базы для развития медиации. В нем, в частности, закреплены условия и процедура внесения в список образовательных организаций и курсов, после окончания которых лицо может быть зарегистрированным медиатором по гражданским делам, ведение этого списка, права и обязанности зарегистрированных медиаторов, ответственность лиц за нарушение принципа конфиденциальности и неразглашения информации, характеризующих примирительные процедуры (лицо, нарушившее данные требования и нанесшее ущерб интересам какой-либо из сторон, карается лишением свободы сроком до шести месяцев или денежным штрафом в размере, достигающем одной годовой заработной платы лица).
Законом предусмотрена обязанность федерального министра юстиции вести Список медиаторов, в котором должны быть указаны имя и фамилия, дата рождения, должность медиатора, адрес места его работы, звание или ученая степень (указание профессии или профессий медиатора вносится в Список, если он их указал). Для того чтобы быть включенным в Список, лицо должно: 1) достигнуть возраста 28 лет; 2) получить специальную квалификацию (профессиональная квалификация подразумевает знания и навыки медиации на основании соответствующего образования, а также знание основ права и психологии); 3) заслуживать доверия; 4) заключить договор страхования ответственности за причинение вреда вследствие исполняемой им профессиональной деятельности; 5) представить сведения о наличии помещения для осуществления медиативной деятельности. В том случае, если медиатор не удовлетворяет названным требованиям, не повышает свою квалификацию или повторно нарушает свои обязанности после получения им предупреждения, он исключается из Списка.
Закон о медиации в гражданских делах применяется в буквальном смысле слова к конфликтам, рассматриваемым гражданскими судами [ст. 1 (2)]. К компетенции данных судов относятся гражданские споры, а также социальные, в том числе соседские, семейные и трудовые споры. Медиация не применяется в административных или иных делах, в которых не предусмотрена официальная процедура разбирательства. Медиация также применяется для урегулирования споров в сфере экологического права при предоставлении лицензирования. Также медиация применяется как инструмент примирительных программ между преступником и потерпевшим, однако регулируется отдельными нормами о таких примирительных процедурах, а не Законом о медиации.
Италия
В итальянском законодательстве отдельные нормы о медиации существовали достаточно давно и долгое время – разрозненно. Впервые медиация упоминалась еще в Гражданском кодексе 1865 г. В 1940 г. нормы о медиации, осуществляемой судьей, появились в Гражданском процессуальном кодексе. В 1960-е годы медиация стала применяться для урегулирования трудовых споров.
В настоящее время основными документами, регулирующими медиацию, являются Законодательные декреты о медиации № 28 от 4 марта 2010 г. и № 69 от 21 июня 2013 г. Действующее законодательство о медиации распространяется на медиацию в гражданской и коммерческой сфере, в том числе применяется для урегулирования потребительских и трудовых споров. В сфере семейного права существует особая процедура посредничества судьи при проведении судебного разбирательства по вопросу развода. В уголовной сфере возможность медиации установлена в делах, подсудных мировым судам, а именно, в делах частного обвинения, а также медиация применяется в делах с участием несовершеннолетних.
Законодательный декрет № 28 регулирует некоторые аспекты проведения процедуры медиации: назначение медиатора, максимальный срок процедуры не более 3 месяцев, содействие внешнего адвоката, первую информационную медиативную встречу сторон, их адвокатов и медиатора, конфиденциальность процедуры. В остальном порядок проведения процедуры медиации регулируется соглашением сторон и медиатора, а также правилами организации − провайдера медиативных услуг.
Медиация установлена в качестве обязательной досудебной процедуры по большому количеству категорий дел: аренда, земельные права, раздел собственности, наследование по закону, лизинг, займы, прокат, врачебные и санитарные ошибки, диффамация в прессе или иными средствами рекламирования, контракты, страхование, банковское дело и финансы.
Таким образом, проведение медиации по этим делам является обязательным условием для принятия иска к рассмотрению. За соблюдение данного правила отвечает судья и ответчик, которые должны поднять этот вопрос на первом судебном заседании. Законом установлены следующие возможные негативные последствия в случае отказа от медиации:
1) если сторона необоснованно отказывается участвовать в медиации, судья может сделать определенные предположения при оценке доказательств в ходе последующего разбирательства;
2) судья может обязать сторону, необоснованно отказавшуюся принять участие в медиации, оплатить дополнительный сбор, эквивалентный административной пошлине за судебное разбирательство;
3) в случае отказа стороны от предложения медиатора по урегулированию спора данное предложение включается в судебный протокол. В случае если суд присуждает стороне ту сумму, которая была предложена медиатором и отклонена стороной, то сторона подвергается наказанию в виде наложения судебных издержек и расходов на проведение медиации.
Великобритания
В Великобритании альтернативные государственному суду методы разрешения правовых конфликтов применяются уже долгое время. Лондонский международный арбитражный суд рассматривает споры, имеющие как национальный, так и международный характер. Деятельность его осуществляется в соответствие с Правилами суда и Правилами ЮНСИТРАЛ.
Иные альтернативные методы получили распространение с 1980-х годов. С 1993 года они стали официально рекомендоваться сторонам судьями Коммерческого суда. В 1996 г. Коммерческий суд получил полномочия откладывать разбирательство на определенное время, чтобы облегчить возможность сторонам обратиться к альтернативным методам разрешения споров. Как правило, такие дела рассматриваются с привлечением медиатора, и конфликты успешно урегулируются почти в 90%.
При направлении дела на АРС учитываются размер иска и стоимость его рассмотрения в рамках обычной судебной системы. Если расходы превышают цену иска, целесообразно постановление об АРС.
В Великобритании отсутствует единый законодательный акт, регулирующий применение медиации. Значительную роль в развитии медиации сыграли реформы 1997 г. в системе гражданской юрисдикции (реформы Лорда Вульфа), когда нормы об АРС, в том числе медиации, получили правовую основу, и, начиная с этого времени, суды стали активнее содействовать применению медиации. Нормы о медиации содержатся также, в семейном процессуальном законодательстве, законодательстве о трибуналах, Акте о полномочиях уголовных и др.
Это дает возможность урегулировать с помощью медиации такие виды споров как семейные, гражданские, коммерческие (в том числе патентные споры и споры в сфере торговых знаков), трансграничные, корпоративные споры, споры по малым искам, некоторые виды публично-правовых споров (рассматриваемых трибуналами) и уголовно-правовые споры с участием несовершеннолетних. По информации Министерства юстиции, при урегулировании споров по малым искам значительное количество медиаций проводится с помощью электронных средств (до 96% − по телефону и т.п.).
В октябре 2013 г. Суд апелляционной инстанции расширил практику с тем, чтобы донести до граждан − сторон гражданского процесса - послание о необходимости рассматривать возможность участия в АРС, даже если у них есть основания для отказа от участия, а также о целесообразности выбора различных методов АРС либо возможности применить АРС на различных этапах разбирательства. Суд апелляционной инстанции также отметил важность поощрения судами надлежащего поведения сторон процесса в текущих экономических обстоятельствах, в том числе путем применения соответствующей санкции, если суд сочтет это необходимым.
Помимо использования АРС по спорам, вытекающим из гражданско-правовых обязательств, в Великобритании получило широкое распространение медиация по уголовным делам. Следует отметить, что эта форма разрешения криминальных конфликтов практически не урегулирована никакими правовыми нормами. В результате, в настоящее время, существует множество вариантов медиации, зависящих от местных особенностей и являющихся, по сути, региональными институтами. Среди множества вариантов особо стоит выделить две формы – «судебная медиация» и «полицейская медиация».
«Судебная медиация» используется по всем категориям уголовных дел. Она связана с возможностью отложения судом провозглашения окончательного приговора и назначения наказания после того, как лицо признано виновным. Иными словами, между рассмотрением двух ключевых вопросов уголовного дела – вопроса о виновности и вопроса о наказании – имеет место, как правило, достаточно длительный промежуток времени в пределах двух месяцев, целью которого является сбор информации о личности виновного, а также решение некоторых иных процессуальных задач. В течение этого промежутка времени служба пробации (или какая-либо «профильная» общественная организация), прямо или косвенно поощряемая судом, старается выступить посредником между потерпевшим и осужденным, убеждая последнего в необходимости добровольно возместить вред, причиненный преступлением. В случае успешного проведения процедуры медиации и подписания соответствующего соглашения судья почти всегда учитывает подобные «позитивные» действия виновного при определении меры и размера наказания.
Совершенно иная ситуация складывается при использовании «полицейской медиации». Первоначально «полицейская медиация» применялась по уголовным делам в отношении несовершеннолетних, в дальнейшем ее действие распространилось и по делам совершеннолетних обвиняемых. Суть «полицейской медиации» заключается в том, что полиция перед принятием решения о возбуждении уголовного преследования может передать материалы дела в службу медиации, которая обычно состоит из членов службы пробации, представителей соответствующих общественных организаций, а иногда и самих полицейских. Далее проводится примирительная процедура, когда медиатор встречается с потерпевшим и лицом, подлежащим уголовному преследованию, пытаясь найти путь к компромиссу. Очная встреча всех троих возможна, но не обязательна. В случае успеха медиации и заключения соответствующего соглашения полиция отказывается от уголовного преследования и не дает делу дальнейший ход, ограничиваясь обычно предупреждением.
Польша
Институт медиации в польском законодательстве получил широкое развитие. Медиация как способ урегулирования споров между союзами работников и работодателей указана в Законе об урегулировании коллективных споров от 23 мая 1991 г.
В уголовных делах медиация введена Уголовным процессуальным кодексом от 6 июля 1997 г. сначала в отношении взрослых нарушителей, а с 2000 г. – в отношении несовершеннолетних правонарушителей. В административном разбирательстве медиация действует с 1 января 2004 г. в соответствии с Законом о процедурах перед административными судами от 30 сентября 2002 г.
Законодательство о гражданской медиации в Польше было внесено путем принятия поправок в гражданский процессуальный кодекс от 28 июля 2005 г., когда были введены специальные нормы о медиации
После принятия Европейской директивы № 2008/52/ЕС по отдельным аспектам медиации при разрешении гражданско-правовых и коммерческих споров в польское гражданское процессуальное законодательство были внесены поправки, упрощающие процесс утверждения медиативных соглашений, которые достигаются на медиации, проводимой по направлению суда. Законодательство о медиации применяется одинаково как к трансграничным, так и внутренним спорам.
Австралия
Вопросы частного права и судопроизводства в Австралии в основном относятся к компетенции штатов и территорий. При этом очень большое количество норм о медиации, альтернативном урегулировании споров присутствует как в законодательстве штатов и территорий, так и в федеральном законодательстве (более 100 актов федерального и регионального уровней) Кроме того, в Австралии, как стране общего права, большую роль играют суды, имеющие широкие полномочия по регулированию судебного процесса. Именно инициативы судов в 1980-е годы стали отправной точкой в интеграции медиации и иных АРС в правовое поле Австралии.
На федеральном уровне вопросам медиации впервые было уделено внимание в Акте о судах (медиация и арбитраж) от 1991 г., который внес изменения в Акт о семейном праве от 1975 г. и Акт о Федеральном суде Австралии от 1976 г., установив на законодательном федеральном уровне возможность медиации в семейных и ряде иных споров.
Одним из новейших актов федерального уровня является Акт об урегулировании гражданских споров от 2011 г., который ввел обязательность «реальных действий» по самостоятельному урегулированию споров до обращения в суд.
Отметим, что Австралия является одной из немногих стран, в конституции которых содержатся нормы по АРС. Так, в разделе 51 Австралийской Конституции указывается, что парламент вправе вводить в действие законы, относящиеся к «согласительным процедурам и третейскому суду для предотвращения и урегулирования отраслевых споров, простирающихся за пределы одного штата».
В связи с высоким уровнем развития медиации в Австралии она применяется к очень широкому кругу споров. В качестве основных областей применения можно указать гражданские, коммерческие (в том числе в сфере интеллектуальной собственности), семейные, трудовые, публично-правовые (в том числе уголовно-правовые) споры, споры внутри сообществ и др.
В Австралии действует принцип добровольности процедуры медиации, однако в ограниченном объеме: раскрытие любой информации во время медиации и сам исход медиации (принятие каких-либо решений) зависит только от воли сторон, но само участие в процедуре медиации во многих случаях не является добровольным.
Медиация также применяется Национальным судом по правам коренного населения, созданным в 1994 году. Оно включает принципиальные переговоры, в процессе которых формулируются варианты решения, и проводится с участием коренного населения, правительственных органов, представителей деловых кругов и других сторон, чьи права или интересы могут быть связаны с правами и интересами коренного населения. Кроме того, коренное население Австралии очень часто использует посредничество для разрешения криминальных конфликтов. Среди аборигенов такая форма разрешения криминального конфликта получила название «круги правосудия».
Китай
Система разрешения споров в КНР носит смешанный характер и представляет собой сплав древних традиций и современного законодательства. Споры на территории КНР могут разрешаться в народных судах, которые являются государственными судебными органами, арбитражах (третейских судах), посредством консультаций и урегулирования, в народных правительствах нижней ступени, государственных административных комиссиях, а также в народных примирительных комиссиях.
Среди перечисленных способов рассмотрения споров только рассмотрение в суде относится к судебным способам, рассматривающим любые споры между гражданами и/или юридическими лицами, в том числе и иностранными.
Рассмотрение споров в китайских судах не лишено влияния традиций, сформированных под влиянием конфуцианского учения, согласно которому «на переднем плане должны находиться воспитание и убеждение, а не власть и принуждение». Одна из них заключается в преобладании норм морали над нормами права в регулировании любых вопросов общественной жизни, включая самые важные.
Примирение в рамках судебного процесса является обязательной процедурой при рассмотрении дел, связанных с расторжением брака, уплатой алиментов, по делам, по которым возможно немедленное исполнение, и другим делам, в которых отсутствует необходимость в составлении мирового соглашения. По другим гражданским делам вопрос о примирении решается сторонами добровольно.
При наличии арбитражного соглашения между иностранными и китайскими лицами возникающие споры передаются на рассмотрение в арбитражи. Деятельность этих арбитражей на территории континентального Китая регулируется Законом КНР «Об арбитраже» от 31 августа 1994 г. На территории Китая наиболее авторитетными такими арбитражами являются: Морская арбитражная комиссия и Международная торгово-экономическая комиссия, созданные при Китайском комитете содействия международной торговле. Важной особенностью деятельности этих арбитражей является сочетание арбитражного разбирательства споров с примирением сторон.
Помимо двух вышеуказанных способов разрешения споров в Китае при разрешении споров с участием иностранных лиц часто применяется такой способ, как консультации и урегулирование. Преимуществом урегулирования споров является экономия времени, расходов, а также сохранение конфиденциальности. В 1987 г. был создан Центр по урегулированию споров при Китайской международной торговой палате, подведомственной Китайской международной торгово-экономической арбитражной комиссии. В настоящее время имеется более 35 филиалов данного центра, охватывающих всю территорию Китая.
Метод примирения, пронизывающий все способы разрешения споров, в Китае наиболее ярко проявляется при разрешении споров в народных примирительных комиссиях, специфических органах КНР по разрешению споров между гражданами. Эти комиссии создаются в соответствии со ст. 111 Конституции КНР комитетами городского населения и комитетами сельского населения — низовыми массовыми организациями самоуправления, создаваемыми по месту жительства. По мере необходимости народные примирительные комиссии также могут быть созданы и на предприятиях, и в учреждениях для разрешения трудовых и иных споров.
В соответствии со ст. 16 ГПК КНР народные примирительные комиссии являются массовыми организациями, занимающимися урегулированием споров между гражданами. Общепризнанным является то, что в качестве альтернативы государственному праву комиссии серьезно влияют на порядок в китайском обществе. В настоящее время в Китае действует около миллиона таких комиссий, которые разрешают около 90% гражданских споров между китайскими гражданами.
Примирение в рамках народного посредничества не является примирением любым способом. Примирение должно быть осуществлено на основе принципов свободы воли и равенства спорящих сторон. Кроме того, примирение должно быть осуществлено в соответствии с действующим законодательством и политикой государства. Целью примирения путем народного посредничества является достижение мирового соглашения, которое может быть заключено в письменной и устной форме.
Таким образом, очевидно, что всем вышеперечисленным способам (судебным и внесудебным) разрешения споров характерен особый метод — примирение. Содержание этого метода раскрыто в ст. 2 Закона КНР «О народном посредничестве» — убеждение сторон спора заключить мировое соглашение. Применение этого метода делает примирение уникальным инструментом разрешения споров и поддержания правопорядка в государстве.
Аргентина
В 1995 году в Аргентине принят закон «О медиации и соглашении». Обязательная медиация установлена для большинства исков. После того как иск подается в аргентинский суд, на него назначается медиатор. Реестр медиаторов ведется министерством юстиции. Медиатором может быть лицо, имеющее юридическое образование и необходимую профессиональную подготовку. Он может быть отведен по тем же основаниям, что и судья в государственном суде.
Медиация должна произойти в течение 60 дней после извещения ответчика и соответствующих лиц. Присутствие сторон на медиации обязательно, за неявку сторона уплачивает штраф. Стороны также должен представлять юрист. Особо устанавливается конфиденциальность медиации.
Мировое соглашение, достигнутое в процессе медиации, подписывается медиатором, сторонами и их юристами и исполняется в судебном порядке как решение суда. При недостижении мирового соглашения сторонам выдается документ, разрешающий передачу иска в суд.
Оплата труда медиатора осуществляется согласно тарифам, утвержденным министерством юстиции. При достижении мирового соглашения расходы на оплату гонорара медиатора распределяются между сторонами; в противном случае гонорар выплачивается из специального государственного фонда.
СНГ
Что же касается стран СНГ, то медиация в них в силу объективных причин начала развиваться позже, чем в вышерассмотренных странах. В большей части стран можно обнаружить предпосылки формирования института медиации и первые медиативные практики, начиная с 90-х годов прошлого века. В настоящее время в странах СНГ можно наблюдать отчетливые тенденции развития законодательства в области медиации, а также смежных с ней способов урегулирования споров. При этом регулирование медиации в указанных странах происходит независимо от такого метода АРС как третейский суд. Это связано, с одной стороны, с тем, что на постсоветском пространстве во многих государствах ранее уже было принято законодательство о третейских судах, но разрешение споров в третейских судах так и не получили широкого распространения. С другой стороны, во многих странах ближнего зарубежья сегодня появились предпосылки для развития именно медиации как альтернативного способа разрешения споров: это и растущая нагрузка на суды и необходимость оптимизации их работы, и частая неэффективность разрешения тех или иных споров в судеб ном порядке.
Законодательная основа для развития медиации в Молдове впервые на территории СНГ была заложена принятием в 2007г. закона "О медиации". Согласно его положениям стороны могут прибегнуть к медиации добровольно, в том числе после возбуждения процесса в судебной инстанции или арбитраже, на любом его этапе, договорившись о разрешении таким путем любого спора в области гражданского и коммерческого права. Закон также устанавливает, что процедура медиации может являться международной. Сторонами в процессе медиации могут быть как физические, так и юридические лица, в том числе органы публичной власти. В ходе медиации стороны по обоюдному согласию могут пользоваться помощью адвоката, консультанта, переводчика и других лиц
Установлены только 2 условия для получения статуса медиатора: обладание полной дееспособности и отсутствие судимости. Отсутствует условие наличия специального высшего образования. Для получения статуса медиатора необходимо закончить курсы начальной подготовки медиаторов и пройти аттестацию в Совете по медиации. Начальная подготовка медиаторов обеспечивается высшими учебными заведениями и Национальным институтом юстиции. Аттестованный медиатор учреждает своё индивидуальное бюро медиатора. Два и более аттестованных медиатора могут учредить объединённое бюро медиаторов. Все аттестованные медиаторы включаются в Список медиаторов, который утверждается Министерством юстиции Молдовы. Данный список публикуется ежегодно в Официальном мониторе (наш бюллетень официальных актов) и размещается на сайте Министерства Юстиции. Таким образом, любая из сторон конфликта может обратиться с просьбой о применении медиации к любому из медиатору, включённому в Список. Инициатором обращения к медиатору (при наличии согласия обеих сторон) может также быть судебная инстанция или орган уголовного преследования (предварительного следствия).
Кроме того, в 2015 году был принят новый Закон о медиации. В соответствии с ним предусматривается разграничение полномочий Министерства юстиции и Совета по медиации (Совет становится юридическим лицом при Минюсте для продвижения политики в области медиации). Последний предложит разработку политики и совершенствование нормативных рамок, а Минюст будет разрабатывать, координировать и осуществлять мониторинг применения этих документов.
В настоящее время, помимо специального закона, институт медиации закреплен в Законах "О нотариате", "О защите прав потребителей", Исполнительном кодексе, Уголовном и Уголовном процессуальном кодексе Республики Молдовы
В Российской Федерации Федеральный закон «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» был принят в июле 2010 года и вступил в силу с 1 января 2011 года. В законе дано определение медиации, сфера ее применения, порядок проведения процедуры медиации, порядок заключения соглашения о проведении процедуры медиации и медиативного соглашения, а также разрешен ряд других вопросов. В связи с принятием Федерального закона внесены изменения в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации, Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации, в Федеральный закон «О третейских судах в Российской Федерации».
В Казахстане интеграция института медиации в законодательство Казахстана была проведена на основе Концепции правовой политики Республики Казахстан на 2010 - 2020 годы и Указа Президента Республики Казахстан от 17.08.2010 N 1039 "О мерах по повышению эффективности правоохранительной деятельности и судебной системы в Республике Казахстан", в соответствии с которыми было запланировано развитие различных способов и методов достижения компромисса между сторонами, в том числе в сфере трудовых и частноправовых конфликтов как в судебном, так и во внесудебном порядке.
В 2011 году в Казахстане было принято специальное законодательство о медиации: Закон от 28.01.2011 N 401-IV "О медиации" Законом регулируется сфера применения медиации, принципы и правила процедуры, статус и требования к медиаторам, их права и обязанности, права и обязанности сторон, особенности организации медиаторов, ведения реестров медиаторов, установлены особенности регулирования медиации в сфере гражданских, трудовых, семейных и иных правоотношений и в сфере уголовного производства, медиации, проводимой членами местного сообщества, особенности регулирования соглашения, заключаемого в результате медиации.
Институт медиации интегрирован в ряд законодательных актов Казахстана: в Уголовный кодекс и Уголовно-процессуальный кодексы, в Гражданский и Гражданский процессуальный кодексы, Кодекс РК об административных правонарушениях, Закон РК от 23.01.2001 "О местном государственном управлении и самоуправлении в Республике Казахстан", а также в Кодекс РК "О браке (супружестве) и семье".
В Грузии медиация получила законодательное закрепление в 2010 году, когда институт медиации был введен в Уголовный процессуальный кодекс Грузии. Были введены альтернативные уголовному преследованию меры воздействия в виде программы медиации и упреждения несовершеннолетних. Термин "упреждение" означает освобождение лица от уголовного преследования без условного срока и судимости. Применение медиации также основано на дискреционных полномочиях прокурора. В уголовном законодательстве существует институт примирения преступника с потерпевшим и возмещения вреда как смягчающие обстоятельства при вынесении приговора.
Институт медиации также был интегрирован в 2012 году в Гражданский процессуальный кодекс Грузии путем внесения поправок относительно судебной медиации и медицинской медиации.
В части судебной медиации в полномочия суда, согласно ст. 218 ГПК Грузии, входит содействие и принятие предусмотренных законом мер для того, чтобы спор был завершен соглашением сторон, в том числе суд "может предложить сторонам возможность завершения спора соглашением путем передачи дела медиатору".
Согласно Закону Грузии от 16.03.2012 N 5851 в Законе о нотариате 2009 года регламентируется нотариальная медиация.
В настоящее время в украинском законодательстве отсутствует законодательное регулирование процедуры медиации, при этом медиативная практика существует и развивается, так как запрета на данную деятельность не содержится, а существующие правовые инструменты позволяют проводить медиацию. В Украине впервые в СНГ в 1997 году медиация была применена в рамках гражданского судопроизводства в г. Одесса. В последующие годы общественная организация «Группа медиации» применяла медиацию с целью разрешения конфликтов в различных сферах в Донецке, Луганске, Киеве, Крыму, Харькове. Несколько последних лет в ряде областей, пока еще на уровне эксперимента, совместно с органами УВД, медиация активно внедряется в рамках ювенальной юстиции в уголовное судопроизводство. Принципы восстановительного правосудия продвинуты в концепцию реформирования уголовного законодательства. Все это открывает возможности для более широкой и полноценной практики медиации в этой области. Организации, практикующие медиацию в уголовном суде, есть уже в 13 областях Украины.
Можно констатировать, что медиация сегодня - это признанный и востребованный метод разрешения конфликтов в мире. Благодаря международной поддержке сферы ее применения постоянно расширяются. Медиация перешагнула границы разрешения межличностных конфликтов и успешно применяется при разрешении социальных и международных конфликтов. Международное сообщество наработало богатейший материал в области медиативных технологий и нормативного закрепления медиации, изучение которого может помочь белорусам осознать уникальные возможности медиации в укреплении социального мира в обществе.
