Тема 15. "Способы обеспечения исполнения обязательства"

1. Понятие и значение обеспечения исполнения обязательства. Способы обеспечения исполнения обязательства, их виды.

2. Неустойка, ее виды в зависимости от соотношения со взысканием убытков.

3. Задаток как способ обеспечения исполнения обязательства.

4. Залог, понятие, видовая характеристика залога.

5. Поручительство и гарантия как способы обеспечения исполнения обязательства.

Меры (способы) обеспечения исполнения обязательств относятся к числу необходимых и важных специальных средств, призванных уменьшить риск ненадлежащего исполнения обязательств, а также укрепить договорную дисциплину.

Многие способы обеспечения исполнения могут рассматриваться в качестве мер дополнительной ответственности должника по схожести оснований применения. Дополнительный характер обеспечительных мер определяется тем, что стороны обязательства зачастую сами решают - применять или не применять меры обеспечения исполнения обязательства и какие предусматривать меры. В случае если ни законодательством, ни договоренностью сторон не будут предусмотрены способы обеспечения исполнения обязательства, применение их будет невозможно. Дополнительный характер рассматриваемых мер также определяется их производностью, зависимостью от основного обязательства. Способы обеспечения, определяемые отдельным соглашением сторон, применимы только при нарушении основного (обеспечиваемого) обязательства. При признании недействительным основного обязательства автоматически становится недействительным и соглашение об обеспечении обязательства.

Назначение способов обеспечения исполнения обязательств сводится, во-первых к стимулированию надлежащего исполнения обязательства. Во-вторых, к определенному удовлетворению, как правило, имущественных интересов кредитора при ненадлежащем исполнении обязательства. При этом возможно частичное или полное погашение убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

К способам обеспечения исполнения обязательств, являющимся мерами дополнительной ответственности имущественного характера можно отнести неустойку, задаток, поручительство, гарантию, залог, удержание имущества должника и другие.

Данный перечень не является исчерпывающим, в связи с чем стороны могут условиться о применении и таких способов обеспечения, которые прямо в законодательстве не названы. В настоящее время законодательно отдельно регламентированы способы обеспечения исполнения обязательств, не предусмотренные ГК РК. Например, Указом Президента РК, имеющим силу закона, «О приватизации» предусмотрена возможность применения в качестве обеспечительного средства гарантийного взноса. Законом РК «О государственных закупках» – обеспечение конкурсной заявки и т.п.

Все указанные способы обеспечения обязательства различаются по степени воздействия на должника и методам достижения цели - побудить должника исполнить обязательство надлежащим образом. Поэтому от оптимального выбора кредитором способа обеспечения обязательства во многом будет зависеть и поведение должника.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения (ст. 293 ГК РК).

Пеня, как вид неустойки устанавливается, как правило, на случай просрочки исполнения, устанавливается не в твердом размере, а процентном отношении к сумме обязательства, исполнение которого просрочено, за определенные периоды просрочки (как правило, за каждый день просрочки). Пеня является как бы длящейся неустойкой, ее начисление прекращается на погашенную сумму долга, если стороны иное не предусмотрели. Само употребление термина "пеня" в договоре даже без указания периодов ее начисления позволяет говорить о возможности взыскания указанной суммы неустойки за каждый день просрочки выплаты долга.

В отличие от пени, штраф взыскивается разово в определенной договором или законодательством сумме. Необходимо отметить, что на практике употребляется зачастую термин "штрафные санкции" для обозначения неустойки любого вида

Обязательна письменная форма для соглашения о неустойки, несоблюдение которой влечет недействительность соглашения о неустойке, что предусмотрено ст. 294 ГК РК. Соглашение о неустойке может быть частью договора, а может быть оформлено дополнительным договором. При этом форма соглашения о неустойке не зависит от формы основного обязательства.

По основанию возникновения неустойка может быть законная, или договорная неустойка. Законной признается неустойка, которая установлена законом или иным нормативным правовым актом на случай неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства. Кредитор имеет право на взыскание законной неустойки, даже если стороны не предусмотрели ее в договоре. Увеличение законной неустойки возможно, если нет запрета, однако, уменьшение ее размера соглашением сторон не допускается.

Договорная неустойка устанавливается соглашением сторон на случай неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства.

Неустойка, взыскивается независимо от наличия убытков. В соответствии со ст. 351 ГК РК неустойка по соотношению со взысканием убытков может быть одного из четырех видов.

При зачетной неустойке убытки взыскиваются в части, не покрытой неустойкой. Данная неустойка является общим правилом. Если законодательным актом или соглашением сторон не предусмотрен иной порядок взыскания неустойки по соотношению со взысканием убытков, то именно этот вид – зачетная неустойка будет взыскиваться.

Соответственно, другие рассматриваемые виды неустойки должны быть прямо предусмотрены законодательством или договором. Исключительная неустойка - взыскивается только неустойка, но не убытки. При взыскании в полном размере и неустойка и убытков имеет место штрафная неустойка.

При альтернативной неустойке взыскиваются либо убытки, либо неустойка. Причем выбор взыскания неустойки или убытков за кредитором.

В соответствии со ст. 297 ГК РК суд может уменьшить размер взыскиваемой неустойки, если она чрезмерно велика по сравнению с убытками кредитора. Суд также может учесть степень выполнения обязательства должником и все другие заслуживающие внимания обстоятельства, затрагивающие интересы должника и кредитора.

Задаток – как один из способов обеспечения обязательств определяется как денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне и в обеспечение заключения и исполнения договора (ст.337 ГК РК). Задаток имеет несколько функций: является частью платежа, является подтверждением заключения договора, обеспечивает исполнение обязательства.

Задаток выплачивается стороной – должником по обязанности платежа, так как выдается в счет платежей, причитающихся по договору.

Если за неисполнение обязательства ответственна сторона, давшая задаток, он остается у другой стороны, а если ответственна сторона, получившая задаток, она обязана уплатить другой стороне двойную сумму задатка. Сверх того, сторона, ответственная за исполнение обязательства, обязана возместить другой стороне убытки с учетом суммы задатка, поскольку в договоре не предусмотрено иное.

Указанные последствия применимы лишь к стороне, которая по закону и условиям договора ответственна за его неисполнение. Если же обеспеченный задатком договор не исполнен, но ни одна из сторон ответственности за это не несет, задаток должен быть возвращен стороне его давшей.

Соглашение о задатке должно быть заключено в письменной форме независимо от суммы задатка. Необходимость соблюдения в этих случаях письменной формы не зависит от того, в какой форме должен быть заключен основной договор. Если задаток передан без заключения соглашения в письменной форме, то переданная сумма считается авансом и не имеет обеспечительной функции, то есть перечисленные последствия на случай неисполнения договора не применимы.

В силу гарантии гарант обязуется перед кредитором другого лица (должника) отвечать за исполнение обязательства этого лица полностью или частично солидарно с должником, за исключением случаев, предусмотренных законодательными актами (ст.329 ГК РК).

В силу поручительства поручитель обязуется перед кредитором другого лица (должника) отвечать за исполнение обязательства этого лица полностью или частично субсидиарно (ст. 330 ГК РК).

Для договоров гарантии и поручительства установлена письменная форма, нарушение которой влечет недействительность соглашения.

Основное отличие гарантии от поручительства состоит в ответственности субсидиарного должника при неисполнении обязательства основным должником. При гарантии ответственность солидарная, а при поручительстве – субсидиарная. Это означает, что при гарантии если срок исполнения обязательства истек, и основной должник его не выполнил полностью или в части, то кредитор имеет право обратиться как к основному должнику, так и к гаранту, так и к обоим с требованием выполнить обязательство в полном объеме.

При поручительстве же при неисполнении обязательства основным должником кредитор должен сначала предпринять все разумные меры по взысканию долга с основного должника, а только затем может обратиться к поручителю, как к субсидиарному должнику.

Залогом признается такой способ обеспечения исполнения обязательства, в силу которого кредитор (залогодержатель) имеет право, в случае неисполнения должником обеспеченного залогом обязательства, получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами лица, которому принадлежит это имущество (залогодержатель), за изъятиями, установленными законодательными актами (ст. 299 ГК РК).

Залог возникает в силу договора либо на основании законодательных актов при наступлении указанных в них обстоятельств. Как и неустойка, поручительство, гарантия, залог в силу статьи 292 ГК РК имеет акцессорный характер, то есть является дополнительным по отношению к обеспечиваемому обязательству и его существование зависит от судьбы основного обязательства.

Залог имеет, как правило, вещно-правовую природу, то есть залогодержатель для реализации своих прав воздействует непосредственно на предмет залога. Залог следует за вещью. При переходе права собственности на предмет залога к третьему лицу залоговые обязательства не прекращаются, то есть имущество по-прежнему остается обременено залогом и право залогодержателя на удовлетворение своих интересов за счет заложенного имущества сохраняется.

Залогодатель должен обладать правом собственности (или правом хозяйственного ведения) на закладываемую вещь. В качестве залогодателя, как правило, выступает должник. Статья 305 ГК РК (общая часть) допускает участие в качестве залогодателя третьего лица, так называемого вещного поручителя.

Предметом залога может быть любое имущество, в том числе, и имущественные права (требования) за некоторыми исключениями.

Виды залога. Ипотека, как вид залога характеризуется тем, что заложенное имущество остается во владении и пользовании залогодателя или третьих лиц. Предметом ипотеки, как правило, является недвижимое имущество, в связи с чем соглашения об ипотеке недвижимости подвергаются общему режиму сделок с недвижимостью, то есть подлежат государственной регистрации, и право залога возникает только с момента этой регистрации.

Заклад – это вид залога, при котором предмет залога передается во владение залогодержателя. Разновидностью заклада является твердый залог, при котором предмет залога остается у залогодателя с нанесением знаков, свидетельствующих о залоге этого имущества. Отличие от ипотеки в том, что закладываемым имуществом залогодатель уже не может пользоваться.

Особыми видами залога являются залог имущественных прав, залог ценных бумаг, залог денег.

В качестве особых видов залога Гражданский кодекс РК выделяет залог товаров в обороте и залог вещей в ломбарде.

Залог товаров в обороте - залог товаров с оставлением их у залогодателя и с предоставлением залогодателю права изменять состав и натуральную форму заложенного имущества (товарных запасов, сырья, материалов, полуфабрикатов, готовой продукции и т.п.) при условии, что их общая стоимость не становится меньше указанной в договоре о залоге. Уменьшение стоимости заложенных товаров в обороте допускается соразмерно исполненной части обеспеченного залогом обязательства, если иное не предусмотрено договором.

Залог вещей в ломбарде. Договор о залоге вещей в ломбарде оформляется выдачей ломбардом залогового билета, подписываемого обеими сторонами. Форма билета утверждается Национальным Банком РК.

Закладываемые вещи передаются ломбарду. Ломбард обязан страховать в пользу залогодателя за свой счет принятые в залог вещи в полной сумме их оценки, устанавливаемой в соответствии с ценами на вещи такого рода и качества, обычно взимаемыми в торговле в момент их принятия в залог. Если ломбард по обстоятельствам, за которые он отвечает, не выполнил эту свою обязанность либо выполнил ее ненадлежащим образом (например, застраховал предмет залога не в полной сумме его оценки), то в случае гибели или порчи заложенного имущества от причин, которые давали бы залогодателю права на получение страхового возмещения, обязанность выплаты этой неполученной залогодателем по вине ломбарда суммы должна быть возложена на ломбард. Ломбард не вправе пользоваться и распоряжаться заложенными вещами. Он несет ответственность за утрату и повреждение заложенных вещей, если не докажет, что утрата или повреждение произошли вследствие непреодолимой силы.

Содержание договора о залоге составляет совокупность условий, на которых он заключен. К числу существенных относятся: указание предмета залога и его оценка, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого залогом. В нем должно также содержаться указание на то, у какой из сторон находится заложенное имущество и допустимость его использования. Отсутствие хотя бы одного из перечисленных условий влечет недействительность договора.

Как уже отмечалось, существо залогового права заключается в том, что в случае неисполнения должником обеспеченного залогом обязательства кредитор вправе удовлетворить свои требования из стоимости заложенного имущества. Реализация предмета залога производится по решению суда. В случаях, предусмотренных договором о залоге, а также ГК РК и иными законодательными актами, залогодержатель вправе самостоятельно реализовать находящееся в залоге имущество в принудительном внесудебном порядке путем проведения публичных торгов. Такое же право имеет банк-залогодержатель по реализации предмета залога, обеспечивающего денежную ссуду.

Вопросы для самоконтроля:

1. Каково значение способов обеспечения исполнения обязательства.

2. В чем проявляется акцессорный характер способов обеспечения исполнения обязательства

3. Каковы видовые особенности способов обеспечения исполнения обязательства.

Тесты для самоподготовки:

1. Сумма, выплачиваемая должником кредитору при неисполнении обязательства, является

• неустойкой

• залогом

• задатком

• поручительством

• гарантией

• гарантийным взносом

2. При удержании имущества должника кредитор имеет право

• удерживать имущество должника, являющееся предметом обязательства

• удерживать любое имущество должника

• обращать взыскание на имеющееся в его владении имущество должника

• реализовать имущество должника для удовлетворения собственных требований

• преимущественное право на получение удовлетворения своих требований

3. Залог денег или банковская гарантия, представленная потенциальным поставщиком, изъявившим желание принять участие в конкурсе, является

• обеспечением конкурсной заявки

• гарантийным взносом

• залогом на участие

• поручительством

• задатком