Международный договор как основной источник современного международного права

Ст.2 Венской конвенции о праве международных договоров 1969 г. определяет международный договор как международное соглашение, заключенное между государствами в письменной форме и регулируемое между­народным правом, независимо от того, содержится ли такое согла­шение в одном документе, в двух или нескольких связанных между собой документах, а также независимо от его конкретного наиме­нования («договор», «конвенция», «соглашение», «протокол», «устав» – здесь значение термина «договор» применяется как родовое понятие для всех нормативных актов, заключенных в договорной форме).

Аналогичное определение международного договора (с учетом своеобразия сторон) содержит Венская конвенция о праве договоров между государствами и международными организациями или между международными организациями 1986 г.

Согласно Венской конвенции о праве международных договоров, сторонами такого договора могут быть как государства, так и другие субъекты международного права.

Основные черты международного договора:

• это форма воплощения согласованных волеизъявлений его участников (минимум – двоих);

• обеспечивается принудительной силой государств в рамках, предусмотренных МП;

• юридически обязателен, как правило, только для его участников;

• порядок его заключения, действия и прекращения регулируется международным правом.

Форма заключения международного договора:

1. Письменная – наиболее распространенная форма. Договоры в письменной форме подразделяются на:

• классические (состоят из преамбулы, основной и заключительной частей);

• договоры в упрощённой форме (неформальные) – соглашения, заключаемые путем обмена нотами, а также различного рода договоренности, находящие отражение в самых разнообразных актах: итоговых документах, совместных декларациях и т.д. Однако термин «договоренность» не всегда означает договор упрощенной формы. Договоренности часто содержат политические нормы, (например, многочисленные договоренности, достигнутые в рамках ОБСЕ). Иногда неопределенность термина «международные договоренности» используется в тех случаях, когда по политическим причинам стремятся избежать четкой квалификации юридической природы оформляющих их международных актов (например, деклараций о намерениях).

2. Устная – встречается редко. Существует мнение, согласно которому устные договоры и так называемые джентльменские со­глашения – одно и то же¹³. С другой стороны, распространена точка зрения, согласно которой джентльменские соглашения не имеют юридического характера и содержат лишь моральные обязательст­ва и поэтому не являются международными договорами. Отдельные ученые полагают, что устные договоры, как бы их ни называли, могут быть и юридически обязывающими актами. Просто их форма не всегда дает возможность провести четкую границу между ними и соглашениями, содержащими чисто моральные обязательства¹⁴. В современных условиях устные договоры предпочитают фиксировать в каких-либо актах типа коммюнике, которые не рассмат­риваются сами по себе как договоры, но служат доказательством их заключения, передавая их содержание.

3. Несколько взаимосвязанных документов – к основному договору дается дополнение в виде протокола или приложений, которые расцениваются как его составные части.

4. Комплекс договоров – при этом каждый из договоров считается самостоятельным источником международного права, но их толкование и реализация предполагают согласованное действие.

Например, Договор между СССР и США о ликвидации их ракет средней дальности и меньшей дальности от 8 декабря 1987 г. Одновременно с Договором были приняты в качестве приложений к нему Меморандум и два протокола. В дальнейшем были подписаны 3 соглашения между СССР и США, конкретизирующие отдельные положения Договора, и 13 «сопутствующих» соглашений, в которых одной из сторон являлись либо СССР, либо США, а их контрагентами выступали иные государства, на территории которых в то время были размещены подлежащие ликвидации ракеты).

Своеобразным комплексом можно считать договорные акты по морскому праву – Конвенцию ООН по морскому праву от 10 декабря 1982 г., Соглашение об осуществлении части XI данной Конвенции от 23 июля 1994 г. и Соглашение об осуществлении положений этой Конвенции, которые касаются сохранения трансграничных рыбных запасов и запасов далеко мигрирующих рыб и управления ими, от 4 декабря 1995 г.

Согласие государства на обязательность для него договора выражается путем подписания договора представителем государства, если:

а) договор предусматривает, что подписание имеет такую силу;

б) иным образом установлена договоренность участвующих в переговорах государств о том, что подписание должно иметь такую силу;

в) намерение государств придать подписанию такую силу вытекает из полномочий его представителя или было выражено во время переговоров.

В последнее время с учетом международной практики государств утверждается понятие неформального международного договора, под которым понимается письменное соглашение между государствами, текст которого был выработан в процессе их переговоров, но которому эти государства не придали юридической силы международ­ного договора, будучи тем не менее убеждены в необходимости соблю­дения его положений и требуя соблюдения таковых в процессе своих взаимоотношений¹⁵.

Ситуации неформального международного договора возникают по разным причинам. Например, государства – стороны Заключительно­го акта Совещания по безопасности и сотрудничеству в Европе дого­ворились не придавать этому Акту силу международного договора. В других случаях государства разработали двусторонний международ­ный договор и скрепили его текст подписями своих уполномоченных, установив в тексте договора или иным образом, что для вступления его в силу требуется ратификация обоих государств, которой не последовало. Были также случаи, когда несколько государств договорились создать меж­дународную организацию и объявили об этом в официальном согласо­ванном ими акте, но выработали договор – учредительный акт этой организации – и придали ему юридическую силу лишь несколько лет спустя. Например, Совет Экономической Взаимопомощи был учрежден и стал функционировать в 1949 г., о чем было издано офи­циальное коммюнике, а Устав СЭВ был принят в 1959 г.

Существует точка зрения, что неформальные международные договоры как источники норм международного права, закрепляющие определенные обязательства, имеют также место в случае, когда государство (или иной субъект международного права) признает для себя обязательными положения какого-либо международного договора, не становясь его участником, или же берет на себя международно-правовое обязательство в одностороннем порядке¹⁶.

Однако существует и иная точка зрения, согласно которой источником международного публичного права являются только правообразующие договоры. Как отмечает Л.Оппенгейм, «обычно рассматриваются как источник международного права только договоры, предусматривающие новые общие нормы будущего международного поведения или же подтверждающие, определяющие или отменяющие существующие обычные или конвенционные нормы общего характера»¹⁷.

Буроменский М.В¹⁸. подразделяет все международные договоры на:

1. Правовые – фиксируют нормы МП, получившие общее признание (например, Международный Пакт о гражданских и политических правах). Такие договоры воспринимаются государствами как данность, как факт, в силу которого не может изменяться порядок вещей. Поэтому при их заключении субъекты не могут влиять на их содержание, не посягая при этом на основы международного права. Правовые договоры фиксируют, в основном, признание государствами естественно-правовых норм, единое представление в отношении объема обязательств по таким нормам и единое толкование их содержания.

2. Контрактные – формулируют текущие обязательства государства, возникают вследствие согласования позиций субъектов международного права (соглашения по ограничению вооружений, экономические соглашения, уставы международных организаций и т.п.).

В настоящее время нормы международных договоров занимают основное место в международном праве, поскольку:

1. создание обычных норм является длительным процессом, и иногда возникают затруднения в установлении точного содержания обычной нормы. Процесс создания договорной нормы не такой дли­тельный;

2. договорным регулированием сейчас охвачены все без исключения области международных отношений, государства последовательно заменяют обычаи договорами;

3. воли субъектов международного права имеют более выра­женный характер – договорная форма позволяет достаточно четко сформулировать правомочия и обязательства сторон, что благоприятствует толкованию и применению договорных норм;

4. процедура заключения и исполнения договоров детально раз­работана и определена (конвенции о праве международных догово­ров 1969 г. и 1986 г.);

5. договоры наилучшим образом обеспечивают согласование и взаимодействие международных норм и норм внутригосударственного законодательства;

6. договорная форма предоставляет больше возможностей для согласования воль субъектов, чем какая-либо другая.

Эти и другие причины обусловливают все более широкое исполь­зование договорного процесса создания международно-правовых норм. Субъекты международного права учитывают важнейшую роль договоров в международных отношениях и признают возрастающее значение договоров как источника международного права и средства развития мирного сотрудничества между государствами.

Особое значение приобрели общие многосторонние договоры, призванные регулировать отношения, которые представляют интерес для международного сообщества государств в целом. Их эффективность обусловлена закреплением права участия в них всех государств без какой бы то ни было дискриминации, и обеспечением реальной универсальности таких договоров.

В Российской Федерации термином «международные договоры Российской Федерации» охватываются три категории договоров:

1. заключенные непосредственно Российской Федерацией как самостоятельным субъектом международного права;

2. заключенные Союзом ССР, вступившие в силу в период существования СССР и воспринятые Российской Федерацией в порядке правопреемства (большинство действующих договоров относится к этой группе);

3. подписанные от имени СССР, но не вступившие в силу ввиду незавершённости предусмотренной для этого процедуры, и ратифицируемые уже от имени Российской Федерации.

Совокупность и система (подсистема) норм общего международного права, регулирующая порядок заключения письменных соглашений между субъектами МП составляет отдельную относительно самостоятельную структуру международного права (его отрасль), именуемую правом международных договоров.

– 3 –

Международно-правовой обычай как источник современного международного права.

Международный обычай, наряду с договором, также является источником международного права. Венская конвенция 1969 г. под­тверждает, что нормы международного обычного права по-прежнему регулируют важнейшие вопросы международных отношений. В пре­амбуле Федерального закона «О международных договорах Россий­ской Федерации» от 15 июля 1995 г. подчеркивается, что Российская Федерация, выступая за неукоснительное соблюдение как договор­ных, так и обычных норм, подтверждает свою приверженность осно­вополагающему принципу международного права – принципу добросовестного выполнения международных обязательств.

До XX столетия обычных норм международного права количественно было значи­тельно больше, чем договорных.

Обычная норма международного права представляет собой об­щеобязательное правило поведения, выражающееся в однородных действиях, за которыми субъекты международного права признают юридическую обязательность международно-правовой нормы.

В ст. 38 Статута Международного Суда ООН международный обычай определен как доказательство всеобщей практики, признанной в качестве правовой нормы.

По мнению Ф. Ф. Мартенса, международными обычаями являются те правила и порядки, которые устанавливаются в международных отношениях на основании постоянного и однообразного применения их к одинаковым по существу своему случаям¹⁹.

Признаки международного обычая:

1. продолжительное существование практики – обычай складывается в течение достаточно длительного времени из повторяющихся действий (актов) субъектов международных пра­воотношений. Однако возможно рождение обычая в качестве источника права в короткий промежуток времени (так случилось с почти мгновенным признанием государствами свободы использования космического пространства, позднее получившей договорное закрепление);

2. единообразие, постоянство практики (противоречивость и прерывистость практики не способствует возникновению обычной нормы);

3. всеобщий характер практики – свидетельствующий, что определённое правило применяется убедительным большинством государств. Вместе с тем, как подчеркнул Международный Суд ООН в одном из своих решений, обычная общепризнанная норма МО действует в отношении государства, которое всегда возражало против ее применения.

4. убежденность в правомерности и необходимости соответствующего действия – признание международным со­обществом государств такого многократно повторяющегося поведения юридически обязательным, т.е. молчаливое соглашение государств, сообщающее указанному поведению качество международно-право­вой нормы.

Таким образом, для формирования обычной нормы необходимо два критерия:

а) объективный – практика;

б) субъективный – opinio juris, т. е. признание правила в качестве юридически обязательного. При этом наличие обычая не зависит от количества признающих его государств: юридически воли государств равнозначны. Исходя з этого можно различать универсальные (признаваемые большинством субъектов международного права) и локальные (признаваемые двумя или несколькими субъектами) обычаи²⁰. Однако Ушаков Н.А. отмечает, что «формирование локального многостороннего международного обычая, хотя в принципе и возможно, но происходит крайне редко. Двусторонний же обычай вообще не имеет смысла»²¹.

На первый взгляд трудно установить, признает ли конкретное государство юридическую обязательность определенного правила. В действительности же ряд действий государств выражает не только занимаемую позицию, но и мотивы юридического характера, субъективное отношение к той или иной норме, например выступления в обоснование своих претензий, протесты против поведения других государств, показания в международных судебных и иных органах, выступления по проектам договоров, голосование по ним, выступления на международных конференциях, ссылки на резолюции Генеральной Ассамблеи ООН и других органов, принятие внутреннего закона, даже воздержание от протестов против повеления других государств²². Так, например, Конституционный Суд РФ в определении от 19 ноября 2009 г. по вопросу о возможности назначения на­казания в виде смертной казни признал, что, несмотря на то что Россия пока не является участником Протокола № 6 к Евро­пейской конвенции по правам человека, в России с учетом меж­дународно-правовой тенденции и взятых обязательств сложился конституционно-правовой режим, направленный на отмену смертной казни.

Следует отметить, что признание правила поведения обычной нормой может производиться как путем активных действий, так и путем воздержания от действий. Отсутствие возражений государств против каких-либо действий субъектов международного права также может свидетельствовать об их правомерности и признании за ними силы международно-правовой нормы.

Доказательством существования обычая, например, являются дипломатическая переписка, политические заявления, сообщения для прессы, заключения официальных юридических советников, правительственные комментарии, международные и национальные судебные решения, декларативные положения договоров и других международных документов, резолюции Генеральной Ассамблеи и других главных органов ООН. Единообразие законодательства отдельных государств является существенным доказательством наличия международного обычая.

Примерами обычая могут служить: определение высо­тной границы государственного суверенитета и, соответственно, гра­ниц государственной территории на высоте 100 км от поверхности земли; право беспрепятственного пролета космических кораблей при взлете и посадке через воздушное пространство иностранного госу­дарства и др. Большое число обычных норм содержат институты признания и правопреемства государств и правительств, междуна­родное экономическое право, а гуманитарное право в период воору­женных конфликтов часто именуют «законами и обычаями войны».

Как и другие международно-правовые нормы, обычные нормы международного права образуются в два этапа:

1) согласование правила поведения;

2) придание согласованному правилу поведения юридической силы международно-правовой нормы.

Однако стадии процесса нормотворчества выражаются здесь не столь отчетливо.

После Второй мировой войны под эгидой ООН и других универсальных международных организаций была проведена существенная работа по кодификации международных обычных норм, сопровождающаяся их прогрессивным развитием. В результате были заключены многие универсальные конвенции в сфере дипломатического и консульского права, правопреемства государств, права международных договоров, морского права и некоторые другие, т. е. конвенции, кодифицирующие обычные нормы общего международного права.

В качестве обычных норм могут в отдельных случаях вы­ступать нормы резолюций международных организаций. Так, п. 14 Стандартных правил обеспечения равных возможностей для инвали­дов (резолюция Генеральной Ассамблеи ООН от 20 декабря 1993 г.) гласит: «Хотя настоящие Правила не являются обязательными, они могут стать нормами международного обычного права, когда они будут применяться большим числом государств, выразивших жела­ние соблюдать международное право».

Необходимо учитывать, что в международном праве обычные нормы имеют такую же юридическую силу, как и договорные. Значи­тельное число действующих сегодня договорных норм представляет собой проверенные временем кодифицированные обычаи. При этом договорные нормы могут дей­ствовать также в качестве обычных, если по каким-либо причинам не уча­ствующее в конкретном договоре государство заявит о том, что нормы данного договора оно будет применять как обычаи.

От международно-правового обычая следует отличать обыкнове­ние – правило поведения субъектов МП, которому они следуют в своих взаимоотношениях, не признавая его юридически обязательным.

Обыкновение не признается мировым сообществом в каче­стве нормы международного права. Если нарушение обычая рас­сматривается субъектами международного права как правонаруше­ние, то нарушение обыкновения – лишь как недружественный акт. Примером обыкновения является, например, правило, согласно кото­рому вновь прибывшего в страну иностранного посла встречает в аэропорту или на вокзале руководитель протокольной службы МИДа страны пребывания. Отдельные ученые к международным обыкновениям относятся также правила comitas gentium (международной вежливости), в частности, правила дипло­матического этикета и так называемого дипломатического протокола, морского церемониала (отдание чести флагу иностран­ного государства по прибытию в его порт военного корабля, салют военных кораблей при встрече в открытом море и т.п.)²³.

Однако С.В.Черниченко полагает, что к международной вежливости скорее надо отнести просто благожелательное поведение одного субъекта международного права по отношению к другому (в подавляющем большинстве случаев государства по отношению к государству), не предполагающее неоднократного его повторения²⁴. Понятие международной вежливости ближе к понятию поведения в духе доброй воли. Например, особое внимание, проявленное к бывшему президенту другого государства, приехавшему как частное лицо, – международная вежливость. Выдача преступника одним государством другому по просьбе последнего, несмотря на то, что между ними нет каких-либо обязательств в этой области, – действие в духе доброй воли. Оно может рассматриваться и как проявление международной вежливости.

Связь международного обычая с международным договором проявляется в следующем:

а) Международный обычай в ряде случаев получает договор­ное оформление (подтверждается и закрепляется в международ­ном договоре). Закрепление обычной нормы в международном договоре может служить, помимо всего прочего, хорошим подтверждением того, что данный обычай существует. Такую роль играют многие положения Венской конвенции о праве международных договоров 1969 года. В некоторых случаях договорные нормы, созданные на основе обычных, способствуют более четкому уяснению содержания этих обычных норм, выступая как их своеобразное толкование (например, многие положения Венской конвенции о дипломатических сношениях 1961 года: о неприкосновенности помещений дипломатического представительства, об иммунитете средств передвижений дипломатического представительства и др.).

б) Международный договор может стать международным обы­чаем – явление редкое, но не исключительное. Например, Гаагские конвенции 1907 года, четвертая – о законах и обычаях сухопутной войны; ряд положений Женевской конвенции о защите жертв войны 1949 года.

в) Международный обычай может внести уточнения и допол­нения в международный договор и даже изменить некоторые его положения – встречается редко. В этом случае речь идет не об изменении договора в целом, а о корректировке его отдельных положений. Например, обычай, согласно которому воздержание постоянного члена Совбеза ООН не считается применением права вето, фактически дополняет Устав ООН. Ст.5 Чикагской конвенции 1944 года, закрепляющая возможность нерегулярных полетов иностранных воздушных судов для некоммерческих целей в воздушном пространстве участников Конвенции без получения разрешения, на практике не соблюдается – такие полеты допускаются только в разрешительном порядке. Высказывалось мнение, что международный обычай фактически отменил ст.5 Конвенции.