Тема 5. Сущность и понятие права

§5.1.Позитивистские и непозитивистские типы правопонимания

Понимание права – это такое состояние сознания, которому открыт, известен его смысл, его способность выражать обоснованность определенного поведения людей. Современное правопонимание в отечественной правовойнауке представляется двояко. С одной стороны, это некая научная категория, включающая в себя общность теорий, концепций, взглядов о сущности, смысле, природе права, представление о его конкретных проявлениях, функциях, месте в системе наук и ее связях с другими отраслями знаний.

Правопониманием как научной категорией является система знаний о наиболее общих закономерностях становления и формирования права, признанных логически и объективно истинными, и в качестве таковых включенных в состав науки правоведения, бытующей в данном, конкретном обществе.

С другой стороны, некоторые авторы определяют правопонимание как процесс и результат гуманитарной, мыслительной, целенаправленной деятельности человека познавательного характера, «включающей в себя познание права, его восприятие (оценку) и отношение к нему как к целостному социальному явлению».

Правопонимание – это интеллектуальная познавательная деятельность, ее отдельные элементы (восприятие, оценка, представления) и система интерпретируемых правовых явлений, полученных в результате познавательно-правовой деятельности.

Тип правопонимания как специфический вид научной парадигмы представляет собой теоретико-методологический подход к формированию образа права, осуществляемый в рамках определенной методологии анализа с позиций того или иного теоретического видения проблемы. 

Парадигма - это группа теорий, объединенных единой методологией. Типология правопонимания – метод научно-юридического познания, основу которого составляет теоретическое расчленение правопонимания как целостного системного феномена на элементы и группировка этих элементов по типам.

Значение типологии обусловлено тем, что именно определенный тип правопонимания определяет парадигму, принцип и образец (смысловую модель) соответствующего философского познания права и государства, собственно теоретико-правовое содержание, предмет и метод соответствующей концепции философии права. 

Типологию правопонимания, т.е. определенную классификацию различных видов трактовки права и их разбивку на однотипные (однородные) группы, можно проводить по разным основаниям (критериям).

По способу построения типологии подразделяются на эмпирические, представляющие собой количественную обработку опытных сведений, и теоретические, в рамках которых осуществляется определение постоянных признаков, систематизация и научная интерпретация результата, полученного в ходе сопоставления.

В качестве примера эмпирической типологии можно привести типологию, предложенную Г.Г. Бернацким, согласно которой выделяются такие философско-правовые направления, как: 

1) теологическое – сущность права состоит в Божьей воле; 

2) натуралистическое – сущность права в естественном разуме, господствующем мироздании; 

3) объективно-идеалистическое – сущность права выводится из объективного духа сверхчувственного духовного начала; 

4) субъективно-идеалистическое – сущность права в проявлении сознания, разума и психики человека; 

5) мистическое – сущность права объясняется существованием сверхчувственных духовных сил; 

6) экономическое – сущность права зарождается в экономических отношениях людей; политическое – сущность права усматривается в политических отношениях и политической деятельности; 

7) социальное – сущность права связана с социальными отношениями в обществе; 

8) формально-догматическое – сущность права сводится к действующему законодательству⁸⁶.

Эмпирической можно назвать типологию, которая отражена в трудах некоторых современных авторов, склонных считать, что все многообразие подходов, концепций правопонимания можно свести к так называемым «классическим» типам. В частности, это относится к существующей точке зрения, согласно которой «традиционно в теории права выделяются следующие подходы к пониманию права: 

1. нормативный (основа: правило поведения – норма, Основоположники: И. Кант, Р. Штамплер, Г. Кельзен, П.И. Новгородцев);

2. психологический (нарду с нормами в понятие права включается правовое сознание, Родоначальник: Петражицкий, сторонники: А. Росс, Г. Гурвич, В. Лундшедт, К Оливеркрон, М. Рейснер);

3. социологический (под правом понимает применение законов, юридическую практику и правопорядок, «живое право»); 

4. естественно-правовой;

5. исторический (опираясь на реальные процессы формирования права и используя категории общей воли и убеждения, он утверждает, что суть этих процессов в самоорганизационной, стихийной, спонтанной природе развития права, его эволюции. Рассматриваются национальные, культурно-исторические особенности права, а также необходимость их учета в правотворческом процессе. Ограничивается произвол законодателя путем подчеркивания естественности развития права. Густав Гуго, Карл Савиньи, Георг Фридрих Пухта);

6. и некоторые иные, менее крупные теоретико-правовые концепции»⁸⁷.

В отличие от эмпирической теоретическая типология заостряет внимание на системности и закономерности связующих элементов между различными типами правопонимания, являясь при этом идеальной моделью, отражающей выявленную опытным путем систему всех правовых образов. Подобная классификация имеет более высокую по сравнению с эмпирической познавательную ценность, которая делает ее предпочтительной для использования в теоретических исследованиях.

П.П. Баранов, В.Ю. Шпак, Е.Е. Несмеянов, А.И. Лукьянов, А.А. Контарев придерживаются такой теоретической типологии, в соответствии с которой концепции правопонимания классифицируются в соответствии с источником права. Так, если в качестве субъекта нормообразования выступает Бог, то такой тип правопонимания именуется теологическим. Человеческая природа, разум и совесть дают начало естественно-правовому подходу правопонимания. Правовые традиции, исторически установленные обычаи, менталитет нации порождают национально-консервативное правопонимание. Там же, где нормы права исходят от государства, имеет место позитивно-юридический подход к понятию права⁸⁸.

К теоретической типологии следует отнести типологию, предложенную русским ученым Н.Н. Алексеевым, берущую за основу классификации критерий «формы выражения – общественного сознания – реальных общественных отношений». В соответствии с данной типологией Н.Н. Алексеев выделял три основных подхода к правопониманию: юридическая догматика, юридический социологизм и теория естественного права. Критерий, предложенный Н.Н. Алексеевым, лег в основу многих теоретических трудов современных ученых, которые, придерживаясь предложенной еще в начале XX века классификации, по-своему интерпретировали социальное назначение указанных подходов к правопониманию⁸⁹. Обычно такая интерпретация сводится к тому, что авторы признают важность каждого из типов понимания права ввиду того, что они являются отражением одной из сторон феномена права. В частности, такого мнения придерживается О.Э. Лейст, указывая, что «каждая из концепций выражает реальную сторону права и служит его осуществлению. Так, нравственное видение права важно и для правового развития, и для действующего права. Без нормативного понимания права практически недостижимы определенность и стабильность правовых отношений, законность в деятельности государственных органов и должностных лиц. Наконец, лишь через социологическое понимание право обретает конкретность и практическое осуществление, без него оно становится декларацией, системой текстов или моральных пожеланий». Исходя из этого, О.Э. Лейст подчеркивает наличие трех основных концепций права: нормативной, социологической и нравственной (естественно-правовой).

С точки зрения нормативной концепции право есть содержащаяся в текстах законов и подзаконных актов система норм, установленных и охраняемых от нарушений государственной властью.

Социологическая концепция права, по мнению О.Э. Лейста, основана на понимании права как определенного порядка общественных отношений, выраженного в действиях и поведении индивидов. То есть в социологической концепции акцент переходит с содержания юридических правил на практику их действия и практическую реализацию норм⁹⁰.

С позиций нравственной школы право рассматривается как форма общественного сознания. Слова закона остаются на бумаге, если они не вошли в сознание и не усвоены им. Закон не может воздействовать на общество иначе как через массовое или официальное правосознание. Поэтому право в соответствии с данной концепцией не является текстом закона, а представляет собой содержащуюся в общественном сознании систему понятий об общеобязательных нормах, правах, обязанностях, запретах, условиях их возникновения и реализации, порядке и формах защиты.

Концепция «триединства» права присутствует у В.К. Бабаева, В.М. Баранова, В.А. Толстика, которые указывают на три основных подхода к современному пониманию права: нормативный, философский, социологический⁹¹. В нормативном подходе право понимается как система общеобязательных, формально-определенных норм, исходящих от государства, им охраняемых и регулирующих общественные отношения. Право в философском подходе – это система естественных, неотъемлемых прав, существующих независимо от воли государства. То есть не что иное, как естественное право, которое, к слову сказать, не является правом в юридическом смысле. В социологическом подходе право рассматривается как совокупность отношений, которые складываются и развиваются в самом обществе. Государство их не создает, а лишь открывает.

Теоретическая типология, предложенная Ю.Я. Баскиным, созданная на основании выявления системообразующего критерия «природа – человек – общество», фиксирует устойчивые признаки правовых проявлений, показывает их сходства и различия⁹². Данная типология выделяет метафизическое правопонимание, полагавшее, что причины возникновения права лежат вовне социальных факторов; антропологическое правопонимание, связывавшее право с природой человека; социологическое правопонимание, признававшее, что право есть продукт человеческих отношений.

Как вариант типологии, предложенной Ю.Я. Баскиным, но с добавлением чувственного элемента в общественные отношения, И.В. Гойман-Калининский, Г.И. Иванец, В.И. Червонюк выделяют четыре подхода к правопониманию. Естественно-правовой – идеи и представления о праве. Нормативный подход, в котором за основу понимания авторы берут исходящие от государства предписания в виде норм права. Социологический – действия или отношения, имеющие правовую природу. Психологический – психические ощущения правовой действительности индивидуумов⁹³.

Теоретической можно признать типологию В.В. Гриба, который, рассматривая критерии соотношения основных подходов к правопониманию, к числу последних относит юридический и социологический позитивизм, а также юснатурализм (естественное право). Указанные подходы к правопониманию классифицируются в ключе соотношения права и закона. Автор утверждает, что юридический позитивизм эти понятия отождествляет, в контексте социологического позитивизма взаимосвязь права и закона рассматривается с точки зрения соотношения правоотношений и норм позитивного права. Юснатуралистический, или естественно-правовой, подход рассматривается авторами как соответствие права и закона, так и их противопоставление.

Р.З. Лившиц выделяет три подхода к правопониманию. Нормативный, по которому право – это нормы, закрепляющие правила поведения людей, социологический – сложившиеся в обществе отношения и нравственные гуманные идеи и принципы. При этом он также указывает на два взаимосвязанных и взаимопротиворечивых начала – естественное право и позитивное, которые были и остаются осями координат в развитии права⁹⁴. 

Современной юридической науке была предложена теоретическая типология правопонимания, классифицирующая право по критерию «теория – практика». В соответствии с данной типологией различаются практический и теоретический типы правопонимания. «Практическое правопонимание существует в общественном правовом сознании и правовой культуре в виде особого ценностного отношения к праву, характеризуемого специфическим социокультурным правовидением и правочувствованием. Каждая цивилизация имеет собственное (ценностное) правопонимание. Так, в синхронном аспекте можно выделить, например, практическое правопонимание Востока и Запада, а в диахронном идеациональный (религиозный), чувственный (светский) и идеалистический (включающий в себя черты как первого, так и второго) типы практического правопонимания (терминология А.П. Сорокина). Систематизированное практическое правопонимание выступает в форме правовой идеологии, несистематизированное – имеет форму правовой психологии». Теоретическое правопонимание в отличие от практического «характеризуется стремлением представить понимание права в виде научной теории. Постнеоклассическое теоретическое правопонимание стремится получить наиболее общие и достоверные знания путем исключения исторически сложившихся ценностных правовых представлений, поскольку они отражают не общее в праве, а лишь его конкретные социокультурные особенности». Теоретическое правопонимание, согласно авторскому видению, «в рамках классического типа научной рациональности» подразделяется на естественно-правовое, этатическое и социологическое.

Заслуживает внимания типология правопонимания, предлагаемая И.Л. Честновым, которая выделяет три критерия классификации правопонимания: философский, социологический и культурно-исторический. Философский критерий, выделяя правопонимание в соответствии с его принадлежностью к определенной философской теории, рассматривает в качестве классификационных оснований парные философские категории «материальное» и «идеальное», «естественное» и «искусственное». Из этого выделяются материалистические и идеалистические типы правопонимания. К естественным типам правопонимания И.Л. Честнов относит историческую школу права, гегелевскую философию права, аутентичный марксизм и генетическую социологию права М.М. Ковалевского. К искусственным – юридический позитивизм XIX и XX веков, современный инструментализм США, а также некоторые вариации социологии права. Социологический критерий, согласно типологии И.Л. Честнова, связан с «социологией знания, уделяющей основное внимание не когнитивной (методологической или гносеологической) институциализации, а ее внешним социальным факторам». В соответствии с социологическим критерием И.Л. Честнов выделяет такие типы правопонимания, как догматизм или юридический позитивизм, современные концепции естественного права, социологические теории права. Культурно-исторический критерий у И.Л. Честнова связан с правопониманием различных народов, стран, эпох по религиозному принципу. Из этого критерия выводится правопонимание ближневосточной цивилизации, основанное на исламских традициях, правопонимание индо-буддийской, китайско-конфуцианской, японской, западной (христианской) цивилизаций, российское правопонимание. Предлагая вышеописанную классификацию, И.Л. Честнов указывает на то, что данные критерии не могут рассматриваться отдельно, а должны взаимно дополнять друг друга, так как каждый из них в отрыве не дает полного представления о правопонимании. «Так, философский критерий страдает умозрительностью; социологическому, напротив, недостает концептуализма в объяснении фактического положения вещей; культурно-исторический вроде бы избегает недостатков первого и второго, но ограничен узкими рамками конкретной цивилизации. И лишь все они вместе могут более или менее точно отражать правопонимание»⁹⁵.

Теоретическая типология, сформулированная профессором Р.А. Ромашовым, за основу классификации берет свойство объективности права и субъективность взглядов на его внешнее выражение. Исходя из этого, он выделяет инструментальный и культурологический подходы⁹⁶.

Инструментальный подход воспринимает право как средство, при помощи которого устанавливались общеобязательные правила поведения, а так же разрешались конфликтные ситуации и определялась мера ответственности за их нарушение. Возникновение права связывается со стремлением общества к выполнению таких его функций, как регулятивная и охранительная, т.е. право призвано регулировать общественные отношения как внутри общества, так и между обособленными социальными образованиями. Здесь соответственно право выступает как инструмент социального воздействия, предполагающий его прикладную значимость. Вместе с инструментальной значимостью формируется представление о праве как о феномене культуры, непосредственно не связанном с жизненными ситуациями, совокупности ценностей и идеалов. Право продолжает рассматриваться как социальная регулятивная и защитная система, но вместе с тем обосабливается как явление национальной культуры и обусловливает дифференциацию понятий «право» и «закон», порождая тем самым бесконечную дискуссию о том, что есть право и как оно соотносится с другими регулятивно-охранительными системами, такими как законодательство, мораль, обычаи и другие, а это соответственно ведет к появлению новых концепций правопонимания в культурологической и инструментальной плоскостях.

П.А. Оль в качестве теоретической типологии предлагает такую типологию, в которой все подходы к правопониманию можно классифицировать по волевому критерию. В связи с этим он выделяет фаталистический подход к пониманию права, в котором «право понимается как нечто объективно существующее, независящее от воли человека», и волюнтаристический подход, где «право понимается как человеческое волеустановление». По мнению автора, «любой классический тип правопонимания, в конечном счете, предполагает обоснование ведущей роли объективного или субъективного фактора»⁹⁷.

О.В. Мартышин все обилие определений, имеющихся в России и в других странах, укладывает в рамки давно и хорошо известных основных четырех подходов понимания права. Юридический позитивизм (нормативизм), понимающий право как совокупность норм, установленных или санкционированных государством. Социологический позитивизм, видящий в праве реальные социальные отношения, имеющие юридические последствия и возникающие в различного рода общественных объединениях или создаваемые решением судебных и административных органов. Теории естественного права, согласно которым право выводится из разума или природы общества и человека, а человеку приписываются врожденные и неотъемлемые права, существующие независимо от государства и предшествующие ему. Философское понимание права, сводящее его к принципу свободы: право определяет условия, при которых человек, связанный или наделенный общественным статусом, может действовать свободно, иными словами, определяет сферу или границы, меру свободы человека, ибо последняя понимается не как самоуправство, а как разумное общественное поведение.

Названные четыре подхода О.В. Мартышин предлагает считать классическими, ибо каждый из них базируется на одном принципе: норме поведения, установленной верховной властью, реальных отношениях, влекущих юридические последствия, неотчуждаемых правах личности и абстрактной формуле свободы (человек свободен в той мере, в какой он не посягает на свободу других лиц). Из них первые два (юридический и социологический позитивизм) придают праву вполне реальное содержание (нормы или отношения), принимают право таким, каково оно есть в действительности, а последние носят отвлеченный, сугубо теоретический характер, исходят из того, каким право должно быть⁹⁸.

На наш взгляд все основные типы понимания права можно с известной степенью условности подразделить на две большие группы. Во-первых, те подходы, в которых основное значение в процессе создания правовых норм отводится государству. Назовем их позитивистскими типами правопонимания. Во-вторых, концепции, в которых государству отводится лишь роль обеспечения исполнения и гарантирования правовых норм, а процесс их создания лежит в негосударственной сфере (непозитивистские тыпы). Кроме того, первая группа теорий о праве имеет в большей мере прикладной характер и более актуальна для реализации права. Непозитивистские подходы обладают большей абстрактностью и не столь удобны для реальной правоприменительной деятельности.