§ 2. Спорные вопросы абстрактных сделок

Отмечая преимущества использования абстрактных сделок, заключающиеся в простоте осуществления основанных на них процессуальных притязаний и быстроте и легкости обращения порождаемых ими прав, Ю.С. Гамбаров самым мрачным образом оценивал последствия их невостребованности в экономических отношениях: "Нечего говорить, насколько такая гибель была бы разорительна для кредита и всего менового хозяйства" <592>.

--------------------------------

<592> Гамбаров Ю.С. Гражданское право. Общая часть. М., 2003. С. 711.

Такая оценка более, нежели какая-либо иная, позволяет оценить значение спорных мнений по поводу абстрактности сделок выпуска и передачи ценных бумаг, логическая последовательность которых предполагает необходимость разработки концепции абстрактных сделок в целом, включающие вопросы их доктринального определения и существующих различий между ними.

Несмотря на отсутствие практической надобности в абстрактных сделках в советский период <593>, когда их использование ограничивалось векселем в международных торговых операциях и сделкой сальдо контокоррентного счета в банковских расчетах <594>, при определении абстрактной сделки нельзя не отметить отдельных различий, имеющих интерес для анализа современных подходов.

--------------------------------

<593> Являясь одним из признанных романистов и уделяя достаточно много внимания анализу абстрактных конструкций римского права, И.Б. Новицкий именовал абстрактные сделки "сугубо буржуазным" явлением и отмечал их ненужность для социалистического права (см.: Новицкий И.Б. Сделки. Исковая давность. М., 1954. С. 32 - 33).

<594> М.М. Агарков не относил к абстрактным сделку по признанию сальдо контокоррентного счета (в соответствии с которой отдельные операции заносятся на счет и лишь по истечении известного периода выводится сальдо, по которому и производятся платежи), отмечая вместе с тем, что с точки зрения господствующего, однако спорного взгляда оно новирует их... прежние требования считаются погашенными" (Агарков М.М. Основы банковского права. Учение о ценных бумагах. С. 60). "Требование по сальдо носит абстрактный характер, - писал О.С. Иоффе, - ибо его предъявление не связано с указанием на сделки, явившиеся основанием выведения сальдо" (Иоффе О.С. Советское гражданское право: Курс лекций. Л., 1958. С. 206). Выводы о новации и одновременно об абстрактности сальдо контокоррентного счета сохраняют значение и для характеристики обязательств, порождаемых ценными бумагами, несмотря на отсутствие обязательственно-правовой связи в сделках выпуска массовых ценных бумаг. По неэмиссионным же ценным бумагам "двойная" новация более наглядна, поскольку за отсутствием присущей появлению массовых ценных бумаг юридической одномоментности взаимных предоставлений в данном случае предполагается (презюмируется) наличие двусторонне обязывающего обязательства не только при отчуждении, но и при выпуске.

Так, по определению Д.М. Генкина, "абстрактная сделка - сделка, оторванная от своего основания в том смысле, что в ней самой основание не указано" <595>.

--------------------------------

<595> Советское гражданское право. Т. 1 / Под ред. Д.М. Генкина (автор главы - Д.М. Генкин). М., 1950. С. 217.

О.С. Иоффе, поясняя, что по общему правилу сделка, лишенная основания, недействительна, относил к абстрактным сделки, "для действительности которых основание значения не имеет... которые в виде исключения признаны таковыми в самом законе" <596>.

--------------------------------

<596> Советское гражданское право: Учебник. Т. 1 / Отв. ред. О.С. Иоффе, Ю.К. Толстой, Б.Б. Черепахин (автор главы - О.С. Иоффе). Л., 1971. С. 165 - 166.

А.М. Белякова также характеризует абстрактные сделки в виде сделок, действительность которых не зависит от основания, отмечая, что только из каузальных видна правовая цель <597>.

--------------------------------

<597> Советское гражданское право. Т. 1 / Отв. ред. В.П. Грибанов, С.М. Корнеев (автор главы - А.М. Белякова). М., 1979. С. 224 - 225.

В.А. Мусин относит к абстрактным сделкам лишь те, "содержание которых не дает представления об основании их совершения и которые, будучи совершены в установленном порядке, порождают юридические последствия вообще безотносительно к наличию основания" <598>.

--------------------------------

<598> Советское гражданское право. Ч. 1 / Отв. ред. В.Т. Смирнов, Ю.К. Толстой, А.К. Юрченко (автор главы - В.А. Мусин). Л., 1982. С. 157.

Отмечая также невозможность установления цели совершения абстрактной сделки, В.А. Рясенцев пишет, что она "настолько слабо связана со своим основанием, что отпадение его или какой-либо недостаток в нем по общему правилу не затрагивает ее действительность" <599>.

--------------------------------

<599> Советское гражданское право. Ч. 1 / Отв. ред. В.А. Рясенцев (автор главы - В.А. Рясенцев). С. 200.

Таким образом, в высказанных в советский период суждениях практически утверждается полное торжество юридической независимости абстрактной сделки от ее основания, т.е. от наличия или отсутствия на момент ее совершения.

Более осторожен вывод о связи абстрактной сделки с каузой лишь в определении В.А. Рясенцева, так как имеет место, с одной стороны, ссылка на порочную, но существующую каузу, а с другой - оговорка о том, что дефекты каузы не затрагивают действительность абстрактной сделки лишь по общему правилу <600>.

--------------------------------

<600> Кроме того, если В.А. Рясенцев и не утверждает об абстрактности всех ценных бумаг, то по крайней мере особо отмечает, что "ценные бумаги, выданные на основе абстрактных сделок, могут иметь значительную оборотоспособность" (см.: Там же).

Гипотетически данное определение позволяет исходить из разных правовых зависимостей абстрактной сделки от ее основания, а кроме того, различать необходимо абстрактные и абстрактные по общему правилу, без различения которых навряд ли возможна конструктивная дискуссия по поводу абстрактных сделок, включая их доктринальное определение.

Но прежде всего следует уяснить, что несмотря на то, что приведенные суждения об абстрактных сделках были высказаны в период, когда разграничения гражданско-правовых сделок на обязательственные и распорядительные в доктрине, за редким исключением <601>, не производилось, самим фактом разделения в данном случае сделки-каузы и сделки-результата научная мысль была предуготовлена к возможности такого разграничения.

--------------------------------

<601> В советский период разграничение обязательственных и распорядительных сделок проводили (на что обращает внимание В.В. Бердников) М.М. Агарков и Е.А. Флейшиц, именуя их соответственно сделками первой и второй категории, или основными и вспомогательными сделками (см.: Гражданское право: Учебник. М., 1938. Ч. 2. С. 380 - 381; Флейшиц Е.А. Обязательства из причинения вреда и неосновательного обогащения. М., 1951. С. 216 - 219). Причем Е.А. Флейшиц отмечала, что сама по себе вспомогательная сделка не является достаточным основанием приобретения или сбережения имущества за счет другого лица и совершается только для реализации правоотношений, возникающих в силу основной сделки или другого юридического факта, в связи с чем при недействительности основной сделки абстрактная не способна производить правовых последствий.

Вряд ли случайно в качестве противопоставляемого абстрактной сделке типичного примера каузальной сделки во всех учебниках советского периода приводится не договор купли-продажи, а договор займа, т.е. пример исключительно каузальной распорядительной сделки в виде традиции вещей или денег, когда отделение abstrahere (отвлечение, отделение) правового результата от самой сделки произвести технически невозможно.

И если в условиях незначительного удельного веса абстрактных сделок в нерыночный период страны не могло ощущаться потребности в доктринальном разграничении понятий "кауза договора" и "кауза обязательства", то в настоящее время без их "разведения" учение о каузе гражданско-правового договора в целом и связанности с отвлеченной, оторванной от него абстрактной сделкой вряд ли способно приобрести необходимый для его развития импульс.

Прежде всего, разграничение каузы договора и каузы обязательства позволяет понять логику придания традиции абстрактного характера, поскольку, не допуская возврата продавцом отчужденного имущества при недействительности сделки, законодатель предоставляет при этом возможность не только взыскания неуплаченной суммы и процентов (п. 3 ст. 486 ГК), но и возможность отчуждения появляющейся в этом случае "экономической ценности" <602> в виде права требования (п. 4 ст. 454 ГК), что на макроэкономическом уровне означает создание правовых предпосылок для развития кредитных и меновых отношений, т.е. оборота в целом.X

--------------------------------

<602> Давая образное определение, в соответствии с которым "обязательственное право - это только юридический аспект общественных явлений, экономическим аспектом которых является кредит", Е. Годэме неоднократно обращает внимание на экономическую самоценность прав требования (см.: Годэме Е. Общая теория обязательств / Пер. с фр. И.Б. Новицкого. М., 1948. С. 15).

Общеизвестность факта, что именно ценными бумагами обеспечивается мобильность данных отношений, не отменяет и иного рода общеизвестности, когда вексель, относящийся "к высшим типам абстрактных построений" и неспособный к обладанию каузальным моментом, точно так же, как и вещи, в случаях оспаривания основания возвращается в порядке реституции к бывшему собственнику, что в итоге приводит к появлению не ожидаемого плюсового экономического эффекта от их использования, а напротив - к минусовому, с полным, так сказать, поражением их предназначения в обороте.

Точно такую же "судьбу" разделяют и иные ценные бумаги, несмотря на приданный законодателем абстрактный характер сделкам их выпуска и передачи. Как уже отмечалось, недопустимость возврата ценных бумаг бывшим собственникам возможна лишь при условии признания абстрактного характера традиции, которая, как и иные распорядительные сделки, может иметь в системе юридических фактов значение, зависящее, по замечанию М.М. Агаркова, "от правопорядка и воли сторон" <603>.

--------------------------------

<603> Агарков М.М. Основы банковского права. Учение о ценных бумагах. С. 205.

Но если волей сторон невозможно придать той или иной сделке абстрактный характер <604>, то они вправе отменить его, дополнив определенными условиями перехода права собственности или права требования, если такая возможность законом не возбраняется. Именно баланс установленных законом приоритетов и свободы выбора договорных условий отражает разделение абстрактных сделок на необходимо абстрактные и абстрактные по общему правилу.

--------------------------------

<604> В.А. Беловым высказано иное мнение по этому вопросу, в соответствии с которым допускается совершение односторонних сделок, "рождающих правоотношения делегации", поскольку действующее законодательство не запрещает совершение односторонних сделок (см.: Белов В.А. Сингулярное правопреемство в обязательстве. М., 2002. С. 30 - 32). И хотя такого запрета действительно нет, достаточно перенести проблему в плоскость осуществления правопритязания кредитора, как становится явной немыслимость его формулировки без ссылки на каузу в виде встречного предоставления.

Необходимо абстрактные, по мнению Ю.С. Гамбарова, "не допускают никогда изменения своей юридической природы и не могут быть поставлены в зависимость от своего материального основания и по частному соглашению заинтересованных сторон: таковы теперь вексель и передача собственности по ипотечным книгам" <605>.

--------------------------------

<605> Гамбаров Ю.С. Гражданское право. Общая часть. М., 2003. С. 712.

Абстрактные же по общему правилу, "составляя в настоящее время господствующий тип... допускают присоединение к себе и своего материального основания; это долговые расписки, признание, прощение и перевод долга, многие виды ордерных и предъявительских ценных бумаг, их купоны, дивиденды и т.п." <606>.

--------------------------------

<606> Там же.

Перенос приведенного разграничения на ниву действующего законодательства позволяет, хотя и по разным причинам, засомневаться в отнесении к сделкам, абстрактным по общему правилу, не только ценных бумаг, но и долговой расписки, которая в российской цивилистике традиционно относится к числу каузальной сделки, обычно противопоставляемой абстрактному векселю <607>.

--------------------------------

<607> О.С. Иоффе писал, что, если "выдача расписки не мотивировалась ни наличием долга, ни желанием одарить получателя расписки", она не имеет никакой юридической силы, отмечая также при этом, что "если расписка выдана без всяких оснований, то при доказанности этого обстоятельства последует объявление ее недействительной" (см.: Иоффе О.С. Советское гражданское право. С. 256, 264). Вместе с тем следует отметить отнесение долговой расписки к абстрактным сделкам немецким ученым Бэром, полагающим, что, как и в иных подобных случаях (сделки по подведению итогов, договора признания долга, счета), отсутствие каузального момента должен доказывать должник в ответ на правопритязание должника. В этом случае в расписке усматривалось наличие значения процессуальной абстрактности (см.: Кривцов А.С. Абстрактные и материальные обязательства в римском и современном гражданском праве. С. 151).

Вместе с тем при сопоставлении сделок цессии, традиции, выпуска и передачи ценных бумаг безусловным будет утверждение об отнесении цессии и традиции к абстрактным по общему правилу, поскольку и в том и в другом случае стороны вправе поставить переход прав в зависимость от каузы, что немыслимо в отношении сделок с ценными бумагами.

Но сама по себе допускаемая законом гибкость в установлении отвечающих договорным интересам сторон правозарождающих фактов в виде, как обозначает их А.С. Кривцов, "causae" в смысле правового основания" <608>, отнюдь не означает один и тот же тип правовой связи цессии и традиции с их основанием. Сохранение порождаемого цессией и традицией правового результата в случае недействительности основной сделки не мешает отметить, что при отсутствии основания передача вещи не имеет вообще свойства сделки (т.е. традиции), что как раз не угрожает цессии.

--------------------------------

<608> Кривцов А.С. Абстрактные и материальные обязательства в римском и современном гражданском праве. С. 20 - 21.

Неотменяемость правового результата цессии при отсутствии основания или его отпадении обычно объясняется срочным характером прав в обязательстве, в связи с чем придание ей зависимости от основания способно осложнить осуществление прав требования. Этот аспект абстрактности сближает цессию со сделками поручительства, банковской гарантией, а также со сделками выпуска и передачи ценных бумаг.

Представляется, что разграничение на абстрактные по общему правилу и необходимо абстрактные сделки позволяет отчасти избегать бесплодных по своей направленности дискуссий по поводу отнесения тех или иных сделок к абстрактным. Достаточно лишь озадачиться одним простым вопросом: возникает ли правовой результат сделки, состав которой в соответствии с законом не требует ссылки на основание, если стороны сами своей волей оговорят юридическую зависимость от основания, чтобы преодолеть существующие разногласия?

В частности, ответ на этот вопрос позволяет определиться с правовой природой поручительства или залога, когда залогодатель не является стороной обеспечиваемого обязательства. И если еще возможен спор по поводу правовых последствий включения в их состав ссылки на основание (т.е. исходить из ничтожности, оспоримости, незаключенности и т.п.), то сомнений в их безрезультативности возникнуть не может, что, впрочем, и создает повод относить их к сделкам абстрактным, а не к каузальным.

Не секрет, что нередко поводом для различных мнений в оценке абстрактности-каузальности сделки является изначально неверное установление основания, безразличие которого выражается лишь в необходимости сохранения порождаемого ею правового результата.

Например, И.А. Полуяхтов полагает, что ответ на вопрос об абстрактности чекового обязательства "должно искать не в сопоставлении со сделкой, существующей между чекодателем и чекодержателем, а в сопоставлении со сделкой между банком и чекодателем о выдаче чековой книжки" <609>, смешивая тем самым условия выдачи чека и условия осуществления прав по чеку, не принимая при этом во внимание, что ни нарушение порядка выдачи чека, ни отсутствие денежных средств не способны уничтожить право требования чекодержателя, а могут повлиять лишь на изменение порядка осуществления прав по чеку (ст. 885 ГК), когда оно приобретает свойство регрессного.X

--------------------------------

<609> Полуяхтов И.А. К вопросу о делении сделок на абстрактные и каузальные // webmaster@privatelaw.ru.

Представляя пример исторического воспроизведения конструкции не подлежащего акцепту переводного векселя (тратты) и являясь ему практически тождественным, когда выдается в виде ордерного, чек и в случаях его именного или предъявительского бытия, хотя и со значительно меньшими обеспечительными свойствами, сохраняет свои платежные свойства, утрата которых может произойти лишь в случае поддельности <610>.

--------------------------------

<610> Закрепляя правило о появлении права требования к лицу, передавшему подложный чек, о надлежащем исполнении удостоверяемого им обязательства и о возмещении убытков (абз. 2 п. 2 ст. 147 ГК), законодатель исходит из презумпции наличия каузы передачи чека. И хотя в этом случае нет повода говорить об абстрактном характере притязаний владельца, порядок его осуществления, в силу которого достаточно владения ничтожным чеком, позволяет отчасти отметить воспроизведение модели осуществления права требования первого владельца ценной бумаги, когда не требуется ссылки на каузу приобретения.X

В определениях абстрактной сделки в настоящее время по-прежнему доминирует пиетет вексельной абстрактности, хотя практика судебных споров, связанных с обращением векселей, наглядно обнажила незащищенность права на ценную бумагу, когда оспариванием основной или распорядительной сделки от идеи бесповоротности приобретения векселя ничего не остается, а приданный законом высочайший уровень его оборотоспособности в корне уничтожается.

И если во всех без исключения исследованиях отмечается невозможность установления основания (каузы) абстрактной сделки, наличие которой (а тем самым и известность) при выпуске массовых ценных бумаг сомнений не вызывает, то при характеристике ее связи с основанием обнаруживаются некоторые различия.

1. Г.И. Стрельникова полагает, что абстрактная "сделка отвлечена (abstrahere) от своего основания, а потому ее действительность не зависит от его наличия или отсутствия" <611>. Такую же позицию занимает и М.В. Телюкина, которая относит к абстрактным "сделки, в которых связь между правовым основанием и действительностью никакого значения не имеет (юридически эта связь отсутствует)" <612>.

--------------------------------

<611> Гражданское право: Учебник для вузов. Часть первая / Под общ. ред. Т.И. Илларионовой, В.А. Плетнева, Б.М. Гонгало (автор главы - Г.И. Стрельникова). С. 208.

<612> Телюкина М.В. Понятие сделки: теоретический и практический аспект // Адвокат. 2002. N 8. С. 31.X

2. По мнению А.Г. Калпина, основание абстрактной сделки "является юридически безразличным", при этом "действительность абстрактных сделок, недопустимость оспаривания их основания" (выделено нами. - Н.К.) возможны лишь при наличии соответствующего запрета в законе <613>.

--------------------------------

<613> Гражданское право. Ч. 1 / Под ред. В.П. Мозолина и А.И. Масляева (автор главы - А.Г. Калпин). С. 264.

3. В.С. Ем наиболее кратким образом характеризует правовую связь абстрактной сделки: "Абстрактные сделки - это сделки, порождающие права и обязанности, как бы оторванные от основания сделки (от лат. abstrahere - отрывать, отделять)" <614>.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Учебник "Гражданское право: В 4 т. Общая часть" (том 1) (под ред. Е.А. Суханова) включен в информационный банк согласно публикации - Волтерс Клувер, 2008 (3-е издание, переработанное и дополненное).X

<614> Гражданское право: Учебник. Т. I / Под ред. Е.А. Суханова (автор главы - В.С. Ем). М., 2005. С. 454.

Способность абстрактных сделок порождать правовой результат даже при отсутствии основания, скорее всего, их "техническое", нежели юридическое, свойство, что оттеняет В.С. Ем ссылкой на условность оторванности от основания.

Повсеместность же утверждений о юридическом безразличии основания для абстрактных сделок <615>, по всей вероятности, является основной причиной бытующих в отношении их предубеждений, не последнюю роль в которых имеет использование того же векселя не по его исторически сложившемуся предназначению, а для обслуживания несовместимых с ним негативных экономических процессов, общеизвестность наличия которых не нуждается в особом обосновании.

--------------------------------

<615> Поводом для данного утверждения является определение абстрактной сделки в одном из новых юридических словарей, в котором она охарактеризована в качестве сделки, "основание которой остается юридически безразличным" (см.: Новый юридический словарь / Под ред. А.Н. Азрилияна. М., 2006. С. 854).

По мнению Ю.С. Гамбарова, в отличие от каузальной сделки, в которой "основание входит существенным моментом в самый состав сделки и отражает в ней свои качества", материальное основание абстрактной "определяется особым соглашением, стоящим в стороне от данной абстрактной сделки", что позволяет говорить лишь о "внешней независимости и раздельности юридического эффекта сделки от ее causa" <616>.

--------------------------------

<616> Гамбаров Ю.С. Гражданское право. С. 710 - 711.

При этом отсутствие в содержании абстрактной сделки ссылки на основание отнюдь не означает его безразличия, так как "ничтожность и пороки causa влияют и на абстрактный акт... но это влияние проявляется здесь иначе и как бы косвенно". Следствием косвенной связи с каузой являются в одном случае требование "с противной стороны того, чем она обогатилась за его счет в силу данной сделки" (condictio ob causam datorum), а в других - возражение "противной стороне ссылкой на обман, принуждение и другие опорочивающие эту сделку обстоятельства" (exceptio doli, quod metus causa) <617>.

--------------------------------

<617> Там же.

В.М. Хвостов, обращая внимание на иное значение основания в абстрактной сделке, нежели в каузальной, в качестве примера правовых средств по преодолению негативных последствий абстрактной сделки называет также возможность выдвигать возражения против иска получателя из предоставленного ему путем абстрактной сделки права требования, а кроме того, заявлять "особый обязательственный иск против получателя о возврате того, что он получил по сделанному ему предоставлению" <618>.

--------------------------------

<618> Хвостов В.М. Система римского права. М., 1995. С. 174.

В дореволюционной литературе особо отмечалось, что отсутствие надлежащего основания для передачи вещи могло вызвать предъявление личного, но не вещного иска, когда недействительность основания не затрагивает состоявшегося перехода вещного права <619>.

--------------------------------

<619> Трепицын И.Н. Переход права собственности на движимые имущества посредством передачи и соглашения. Одесса, 1903. С. 316; Хвостов В.М. Система римского права: Учебник. М., 1996. С. 241.

Отражая в основе своей опыт римских юристов, в силу которого безосновательность манципации порождало право отчуждателя на иск condictio sine causa, а пороки стипуляции - право на выдвижение должника возражений об отсутствии долга - exceptio doli, приведенные суждения исключают возможность утверждать о юридическом безразличии основания в абстрактной сделке.

Другое дело, что характер правовой связи абстрактной сделки с ее основанием совершенно различен и зависит от того, обеспечивается ли ими оборот вещей, прав требования, ценных бумаг или же достигаются иные цели, в частности, при поручительстве и банковской гарантии, точнее говоря, в зависимости от того, возникают ли при этом вещные или обязательственные права.

Различие юридических зависимостей абстрактных сделок от их основания, проявляемое как при осуществлении порождаемых ими прав, так и при защите нарушаемых ими имущественных интересов, осложняет возможность выработки общего для них определения, как, впрочем, и реализацию весьма привлекательного предложения признавать действительность абстрактных сделок только в случаях обязательного указания на это в законе <620>.

--------------------------------

<620> Гражданское право: Учебник. Т. 1 / Отв. ред. А.П. Сергеев, Ю.К. Толстой (автор главы - М.В. Кротов). С. 284 - 285; Гражданское право. Ч. 1 / Под ред. В.П. Мозолина и А.И. Масляева (автор главы - А.Г. Калпин). С. 264.

Не нуждается в доказывании неоднозначность оценок сделок, абстрактность которых даже с позиций de lege не должна, казалось бы, вызывать сомнений. Если та же банковская гарантия с появлением первой части ГК РФ нередко оценивалась в качестве чуждого правового явления, то в настоящее время нередко предлагается, напротив, укрепить ее абстрактность путем придания свойства отчуждаемости.

Одним из выдвигаемых при этом доводов называются выработанные А.С. Кривцовым признаки абстрактного обязательства, которые составляют: наличие письменного документа; отсутствие в отраженном на документе волеизъявлении указания на каузу; закрепление в документе оборотоспособного права требования передачи заменимых вещей - res fungibilles <621>.

--------------------------------

<621> Кривцов А.С. Абстрактные и материальные обязательства в римском и современном гражданском праве. С. 184 - 185.

Опираясь на данные признаки и отмечая при этом неоднозначность трактовки абстрактных обязательств в теории гражданского права, Я. Павлович утверждает, что "гарантия будет являться абстрактным обязательством только тогда, когда она станет самостоятельным предметом гражданского оборота", т.е. если право требования к гаранту может свободно передаваться иным лицам <622>.

--------------------------------

<622> Павлович Я. Независимость или абстрактность? // ЭЖ-Юрист. 2004. N 24.X

Суть предложения автора направлена на изменение правила ст. 372 ГК, запрещающего передачу прав по банковской гарантии, если в гарантии не предусмотрено иное. Оставляя в стороне оценку обоснованности предлагаемого изменения в целом, поставим вопрос: способна ли гарантия сохранить абстрактность при уступке прав по ней к иному лицу, перед которым гарант лично не обязывался?X

За отсутствием специальных указаний в законе уступка права в этом случае неизбежно повлечет последствия обыкновенной цессии, а значит, в этом случае гарант приобретает право на выдвижение возражений в адрес нового бенефициара, если до получения уведомления о переходе к нему прав у него появятся встречные однородные требования к прежнему (ст. 386 ГК) <623>.X

--------------------------------

<623> Абстрактность цессии не способна сохранить абстрактный характер обязательства по банковской гарантии, поскольку обладает юридической независимостью лишь от основания уступки, т.е. правоотношения между первоначальным и новым бенефициаром. Кроме того, нельзя обойти вниманием иной вопрос, не менее важный для оценки предложений об усилении абстрактности гарантии путем придания ей свойства "подвижности", касающийся момента возникновения права требования бенефициара к гаранту, поскольку акцессорный характер обязательства по гарантии дает повод считать его "невольно-подневольно" личным. Установление же абстрактного характера обязательства прямым указанием в законе в этом случае неизбежно приведет к полному безразличию каузы в абстрактных сделках, с чем вряд ли можно было бы согласиться.

Пример неожиданного изменения правового результата абстрактной сделки вторжением каузального начала показателен прежде всего невозможностью отслеживания всех правовых последствий, порождаемых в динамике имущественных отношений абстрактными сделками, как это вытекает из предложений об установлении в законе специальных перечней всех их видов.

Можно привести массу примеров и обратного свойства, когда законодатель в каузальных по преимуществу отношениях устанавливает юридическую независимость правовых последствий сделок от неизвестных для третьего лица обстоятельств (п. 3 ст. 52 ГК, подп. 4 п. 1 ст. 72 ГК, п. 2 ст. 189 ГК и др.). И если такие установления не дают повода относить сделки к абстрактным, то по крайней мере позволяют обнаружить подоплеку исключения из их состава элемента в виде основания.X

Хотя отстаивание абстрактности традиции непосредственно не затрагивает интересов третьих лиц, тем не менее присущее при этом идеологическое начало правового обеспечения оборотоспособности различного вида имуществ предполагает проявление законодательной заботы непосредственно о третьих лицах.

Самым же сложным аспектом предложения признавать действительность абстрактных сделок только при обязательности указания в законе является высказанное А.Г. Калпиным мнение о недопустимости оспаривания их основания <624>.

--------------------------------

<624> Гражданское право. Ч. 1 / Под ред. В.П. Мозолина и А.И. Масляева (автор главы - А.Г. Калпин). С. 264.

Хотя весьма непросто прогнозировать практические результаты реализации такого предложения, в первую очередь возникают сомнения в отношении использования средств правовой защиты имущественных интересов лиц, которые могут пострадать именно от дефектов основания абстрактной сделки. Причем парадокс реализации предложения о запрете оспаривания основания заключается в том, что в более защищенном положении в этом случае оказывается тот, кто совершает абстрактную сделку без всякого правового основания, поскольку имеет предписанный законом путь защиты (ст. 1104 - 1107 ГК), чего лишается лицо, совершившее абстрактную сделку при наличии ее дефектного основания.X

Более наглядно эта ситуация может выглядеть при наличии отмечаемого К.И. Скловским обстоятельства, когда и сделка-основание, и абстрактная сделка "одновременно поражаются одним и тем же пороком: например, и договор, и передача совершаются недееспособным лицом либо под влиянием насилия и т.п." <625>.

--------------------------------

<625> О действительности продажи чужого имущества // Вестник ВАС РФ. 2003. N 9. С. 89.X

В частности, в случае выдачи или передачи векселя вследствие примененного к лицу насилия оно может потребовать возврата векселя по правилам кондикции только при отсутствии основания. Вернуть же вексель или иное имущество при сохранении юридической силы договора купли-продажи оказывается невозможным, поэтому без оспаривания его не обойтись.

Вместе с тем вряд ли нуждается в особом пояснении логика предложений о запрете оспаривания оснований абстрактной сделки, ибо в ней заключено рациональное начало неотменяемости ее правового результата как условия динамически развивающегося рыночного хозяйствования, а в исторической панораме - необходимость создания правовых гарантий оборотоспособности обязательственных прав, начиная с момента преодоления их официальной неподвижности в римском праве при использовании активной делегации.

Как уже неоднократно отмечалось, возврат в порядке реституции более всего приспособленного для оборота имущества в виде ценных бумаг на предъявителя и векселя, юридическим критерием чего выступает недопустимость виндикации от добросовестного приобретателя, будет продолжаться до тех пор, пока абстрактность будет ассоциироваться с неким произволом, в то время как смысл их использования заключается в неотменяемости порождаемого ими правового результата и проистекающего отсюда изменения в соотношении гражданско-правовых средств защиты имущественных прав и интересов.

Можно было бы утверждать, что допускаемый в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ N 33 и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ N 14 от 04.12.2000 (п. 13) возврат векселя прежнему собственнику в порядке применения общих последствий недействительности сделки-основания обусловлен фактом доктринального торжества документарной концепции, в соответствии с которой происходит если и не уравнивание с вещами, то по крайней мере неизбежность следования их судьбе, т.е. возврат прежнему собственнику при недействительности основания.X

Вместе с тем, принимая во внимание различие оснований признания недействительными гражданско-правовых сделок, вряд ли было бы справедливо исключать во всех случаях возврат имущества в порядке реституции, в частности по сделкам с пороками воли <626>, когда волеизъявление не отражает намерения лица произвести отчуждение имущества.

--------------------------------

<626> Поскольку воля лица в сделке отражает внутренне осознанное намерение лица совершить сделку, при ее отсутствии, как считает Ю.Е. Добрынин, не может быть и самой сделки (Гражданское право: Учебник для вузов. Часть первая / Под общ. ред. Т.И. Илларионовой, Б.М. Гонгало, В.А. Плетнева. С. 197 - 198). Данная оценка не отменяет необходимости обращения к защитному механизму реституции, но вместе с тем отчасти позволяет дифференцированно подходить к его использованию.

Но без необходимой ясности по вопросу специфики охранительного механизма, объективно рассчитанного на случай неблагоприятных имущественных последствий абстрактных сделок, навряд ли возможна выработка каких-либо устойчивых научных подходов в отношении практики оспаривания их основания, как, впрочем, и в отношении оспаривания сделок индоссамента, цессии или актов приема-передачи векселя и других ценных бумаг, преследующего цель их возврата прежнему собственнику.

Поскольку абстрактная сделка порождает вещные или обязательственные права, идеальный вариант ее доктринального определения, наверное, мог бы быть представлен на примере сделок выпуска и передачи ценных бумаг, не только вбирающих особенности двух правовых институтов, но и показательных как достаточно гибким сочетанием каузальных и абстрактных начал, так и разнообразием формы их совершения.

Присущий им диапазон диверсификации от наиболее простого в виде традиции предъявительских ценных бумаг до наиболее сложного при передаче именных массовых, когда в заполняемом при этом передаточном распоряжении, без которого регистратор не вправе произвести трансферт, называется основание передачи прав, цена производимого отчуждения, письменные волеизъявления отчуждателя и приобретателя, предполагает возможность отражения существа отличий всех без исключения абстрактных сделок.

Но означает ли наличие ссылки в передаточном распоряжении на заключаемый сторонами договор по отчуждению массовых ценных бумаг, что основание становится элементом состава правоуступочной сделки, а тем самым и ее каузальность?

Отнесение М.В. Кротовым к абстрактным тех сделок, в которых "основание не является обязательным элементом" <627>, не вызывает сомнений с позиции возникновения правовых последствий - в отношении как необходимо абстрактных сделок, так и абстрактных по общему правилу. Достаточно установления в отчуждательной сделке условия о переходе права собственности с момента встречного предоставления, как передача имущества приобретателю утрачивает значение правопередаточной сделки <628>, становясь в таком случае лишь одним из юридических фактов вкупе с иными, порождающими право собственности.

--------------------------------

<627> Гражданское право: Учебник. Т. 1 / Отв. ред. А.П. Сергеев, Ю.К. Толстой. С. 104.

<628> Не затрагивая вопроса неоднозначной оценки в литературе правовой природы действий по исполнению обязанности (юридический поступок, сделка, односторонняя сделка), чем становится передача вещи в таком случае, следует отметить, что в период массовых неплатежей налогов и налоговых сборов именно в качестве сделок признавались недействительными действия хозяйствующих субъектов, когда денежные средства, подлежащие уплате за товары и услуги договорным контрагентам, перечислялись в адрес иных лиц. Подобный подход свойствен и судебной практике европейских стран, когда исполнением обязанности нарушаются чьи-либо имущественные интересы. Приводя примеры признания платежа ничтожной сделкой, Р. Саватье отмечает, что платеж, совершенный недееспособному, признается ничтожной сделкой и законный представитель вправе потребовать нового платежа в той части, в какой он был растрачен недееспособным (см.: Саватье Р. Теория обязательств. М., 1972. С. 423).

Кроме того, хотя акт приема-передачи при отчуждении имущества обычно и содержит ссылку на отчуждательный договор, данное обстоятельство само по себе не превращает традицию в каузальную сделку. Сопоставление же назначения ссылки на отчуждательную сделку в акте приема-передачи документарных ценных бумаг с такой же ссылкой в передаточном распоряжении при отчуждении бездокументарных ценных бумаг формы выпуска позволяет отметить их различное юридическое значение.

Если в первом случае смысл ссылки сводится к подтверждению лишь факта исполнения отчуждателем договорной обязанности, то во втором к тому же определяет законность совершаемого регистратором трансферта, а в итоге и различие мыслимых при этом способов защиты в случаях незаконного списания с лицевого счета принадлежащих владельцу ценных бумаг.

Абстрактность сделок выпуска и передачи ценных бумаг имеет строго целевую направленность или своего рода "адресность", в силу которой надлежаще легитимированный владелец ценной бумаги вправе требовать исполнения обязательства без представления доказательств возникновения права требования, как это свойственно общегражданским обязательствам, основанием требования в которых как первоначального, так и последующих кредиторов является получение должником встречного представления <629>.

--------------------------------

<629> При этом без исполнения цедентом обязанности по передаче цессионарию документов, удостоверяющих право требования, и сообщению сведений, имеющих значение для осуществления требования (ст. 385 ГК - и наличие которой в литературе нередко позволяет рассматривать цессию в качестве самостоятельного договорного вида), право нового кредитора рискует оказаться "голым", а правопритязание - юридически безрезультатным, от чего избавлен приобретатель ценной бумаги.X

Обращая внимание на то, что в виде общего правила кредитор в обязательстве всегда должен указать на основание своего требования, т.е. каузальный момент, и только в порядке исключения может быть освобожден от этой обязанности, А.С. Кривцов одну из главных задач своей работы видел в установлении таких исключений: "Никто не обязывается только затем, чтобы обязываться, обязываясь, всякий должник всегда преследует какую-либо цель, поэтому нет таких обязательств, которые не имеют основания" <630>.

--------------------------------

<630> Кривцов А.С. Абстрактные и материальные обязательства в римском и современном гражданском праве. С. 1, 7.

Можно было бы утверждать, что придаваемая законом абстрактность обязательства по ценным бумагам позволяет говорить о его правовом тождестве с обязательствами из поручительства и банковской гарантией, что более всего наглядно в подобии законодательных установлений в отношении векселя и банковской гарантии. Но как невозможно приравнивать абстрактность сделок по передаче ценных бумаг к традиции вещи, даже когда отчуждение производится на основании одного и того же договора, так и осуществление прав в обязательствах и банковской гарантии является принципиально несопоставимым, уяснение чего становится возможным при разграничении понятий "процессуальная абстрактность" и "материальная абстрактность", истоки появления которых восходят еще к опыту римских юристов.

Д.В. Дождев указывает, что несмотря на то, что возможные конфликты между "действительной целью сторон и автоматическим эффектом абстрактной сделки так и не нашли разрешения в римском праве", тем не менее с развитием товарного оборота начинают появляться предпосылки для защиты от злоупотреблений, в принципе допускаемых абстрактными сделками, причем "только преторскими средствами и так, что сделка, оставаясь действительной по цивильному праву, становилась оспоримой в плане ius honorarium" <631>.

--------------------------------

<631> Дождев Д.В. Римское частное право: Учебник для вузов / Под ред. В.С. Нерсесянца. М., 1997. С. 131. Как отмечается в источниках по римскому праву, ius honorarium (должностное право), внедрявшееся в практику судебными магистратами (прежде всего претором - ius praetorium), не подменяло цивильное право и не противопоставлялось ему, но, отвечая меняющимся потребностям времени, по своему методу развивало ius gentium, по содержанию являлось творением правовой науки, а по практическому значению неизбежно превосходило цивильное право, будучи более современным, простым и развитым. При всей невозможности проведения полной параллели между сложившимися в нерыночный период хозяйствования цивилистическими воззрениями и рыночным законодательством, нельзя обойти вниманием тот факт, что именно анализ арбитражной практики рассмотрения споров позволил изменить практику признания недействительными сделок по отчуждению имущества неуправомоченным лицом в 1998 г. (п. 25 Постановления Пленума ВАС РФ от 25.02.1998), в то время как ее изменение в судах общей юрисдикции оказалось возможным лишь с появлением Постановления КС РФ от 21.04.2003.X

И если во втором случае безосновательность манципации порождала право требования отчуждателя на иск condictio sine causa, то пороки стипуляции - право должника выдвигать возражения об отсутствии долга - exceptio doli <632>. Уничтожение порождаемого абстрактной сделкой правового результата путем выдвижения возражений ответчиком по иску, когда происходило изменение бремени представления доказательств о каузальном моменте, позволило римским юристам говорить о процессуальной абстрактности <633>.

--------------------------------

<632> Кажущаяся на первый взгляд не совсем понятной с позиций действующего законодательства (предусматривающего обращение к condictio sine causa - ст. 1106 ГК) невозможность в римском праве использования кондикции при отсутствии основания не может найти иного логического объяснения, кроме официальной неподвижности римских обязательств, которая первоначально преодолевалась путем обращения к стипуляции в форме активной и пассивной делегации, а позднее (с момента становления формулярного процесса) - путем цессии.X

<633> Дождев Д.В. Римское частное право. С. 131.

Но зародившись на основе римского опыта по обеспечению частичной защиты имущественных интересов лишь участников торгового оборота, в среде которого традиционно закладываются предвестники правовых норм в виде обычаев, разграничение материальной и процессуальной абстрактности переносится в новые времена, что более всего в отечественной литературе получило отражение в работе А.С. Кривцова, использование положений которой позволило Л.Г. Ефимовой провести четкую грань между каузальными и абстрактными нюансами по векселю.

Обращая внимание на различную природу возражений по векселю в отношении первого и последующих держателей векселя, Л.Г. Ефимова отмечает, что процессуальная абстрактность исключает необходимость доказывать наличие основания своего требования, поскольку факт его презюмируется <634>.

--------------------------------

<634> Ефимова Л.Г. Абстрактные и каузальные обязательства и сделки в российском праве. С. 127 - 128.

Практическое значение процессуальной абстрактности часто недооценивается, когда говорится, что абстрактным признается лишь вексель, предъявляемый не первоначальным, а последующим его держателем <635>, поскольку требование первого владельца по ценной бумаге не обладает материальной абстрактностью, наличием которой полностью исключается возможность выдвижения каких-либо возражений. В случае доказанности факта недобросовестности приобретателя ценной бумаги абстрактность носит также лишь процессуальный характер <636>.

--------------------------------

<635> Хейфец Ф.С. Недействительность сделок по российскому гражданскому праву. М., 2000. С. 20; Телюкина М.В. Понятие сделки: теоретический и практический аспект. С. 31.X

<636> Следует обратить внимание на то, что кроме примеров недооценки наличия процессуальной абстрактности можно привести и примеры обратного свойства, т.е. и отсутствия процессуальной абстрактности, что более всего наглядно в научных спорах по поводу банковской гарантии. Поскольку правопритязание бенефициара в банковской гарантии, как и кредитора в поручительстве, должно содержать ссылку на неисполнение должником (принципалом) обязательства (п. 1 ст. 363 и п. 1 ст. 374 ГК), следует не согласиться с утверждением Т.А. Фаддеевой, называющей основанием сделки гаранта неисполнение обеспечиваемого обязательства (Гражданское право: Учебник. Т. 1 / Под ред. Ю.К. Толстого, А.П. Сергеева. С. 532), если исходить из понимания каузы как причины. В независимости же требования бенефициара от встречного предоставления со стороны принципала в адрес гаранта (каузы обязательства) (см.: Ефимова Л.Г. Абстрактные и каузальные обязательства и сделки в российском праве. С. 130) проявляется как раз аспект материальной абстрактности, т.е. сохранение правового результата сделки вопреки дефекту ее основания в виде приданной законом цели правового регулирования. Именно неисполнение обязательства принципалом является тем юридическим фактом, отсутствие которого позволяет расценивать правопритязание бенефициара в качестве злоупотребления правом, поэтому решающее значение при разрешении спора о взыскании по гарантии приобретает информация принципала, опираясь на которую суд принимает соответствующее решение, наглядность чего продемонстрирована в п. 4 Обзора практики разрешения споров, связанных с применением норм ГК РФ о банковской гарантии (приложение к информационному письму ВАС РФ от 15.01.98 N 27).X

Как и во всех иных случаях обращения с требованием к другой стороне договора (презумпция наличия которого следует из реквизитов векселя), содержание права требования и не может, и не должно быть абстрактным. Но (!) приданный законом порядок его осуществления в силу торжества формальной стороны при определении кредитора в обязательстве (легитимации) сохраняется и для первого владельца, предоставляя должнику возможность доказать материальную уязвимость требования путем ссылки на каузу выпуска векселя, что повлечет или полное уничтожение правового результата абстрактной сделки, или соразмерное существующему долгу удовлетворение, т.е. уже полное торжество каузы обязательства.

Такое положение дел, когда закон, с одной стороны, допускает формулировку правопритязания без ссылки на встречное предоставление, позволило Н.Л. Дювернуа поставить под сомнение сам факт отнесения к собственно сделкам разработанного германским ученым Бэром договора признания долга, за которым признавалась абстрактность сугубо процессуального свойства: "Это нечто иное, хотя иногда и близко подходящее к юридической сделке, но по существу своему принадлежащее вовсе не вопросам права, а вопросам процесса, именно способа доказать на суде свое притязание" <637>.

--------------------------------

<637> Подробное исследование сути германского договора признания содержится в работе А.С. Кривцова "Абстрактные и материальные обязательства в римском и современном гражданском праве" (с. 151 - 174). Н.Л. Дювернуа, обращаясь к анализу А.С. Кривцовым § 1337 ГГУ (ныне не действующего), отмечает, что наличность формального правооснования не исключает необходимости доказать эту наличность теми или иными media probationis, в частности "предоставления суду и titre primodial, дающего основу требованию, и actes recognitifs, служащих доказательством признания долга документов", в силу чего "провести разницу между признанием права и факта очень нелегко в отдельных случаях подобных сделок" (см.: Дювернуа Н.Л. Чтения по гражданскому праву. С. 173 - 174, включая 1-ю сноску на с. 174). Сохраняет значение при рассмотрении вексельных споров не только между первым векселедержателем и векселедателем, но и иными находящимися в личных отношениях субъектами вексельного обязательства, мысль автора о том, что выдвижение должником в адрес кредитора по абстрагированному от каузы правопритязанию не лишает кредитора в свою очередь права дополнить его ссылкой на материально-правовые основания, в связи с чем оно обретает черты исключительно каузального.

Правда, наряду с понятиями процессуальной и материальной абстрактности проводится разграничение материальной-формальной и относительной-абсолютной сторон абстрактности сделок.

Так, Н.Г. Вавин на примере векселя формальной абстрактностью называет его текстуальную оторванность как документа от основания его возникновения, а материальной - оторванность вексельного обязательства от основания его возникновения по существу <638>.

--------------------------------

<638> Вавин Н.Г. Положение о векселях: Науч.-практ. комментарий. М., 1927. С. 51. Отсутствие достаточно широкого опыта использования абстрактных сделок не привело к забвению исторического опыта по различению процессуального и материального аспектов абстрактных сделок, что отчасти нашло отражение в цивилистике советского периода (см.: Советское гражданское право / Под ред. Д.М. Генкина. Т. 1. М., 1950. С. 213).

Л.А. Новоселова, анализируя механизм вексельных возражений, обращает внимание на наличие в этом случае относительной абстрактности, справедливо отмечая при этом отсутствие ее абсолютного свойства даже в общепризнанном абстрактном векселе <639>.

--------------------------------

<639> Новоселова Л.А. Вексель в хозяйственном обороте: Комментарий практики рассмотрения споров. М., 1999. С. 45 - 50.X

К.А. Новиков отождествляет понятия абсолютной и материальной абстрактности, используя их для характеристики отношения должника с последующим добросовестным приобретателем ценной бумаги <640>.

--------------------------------

<640> Новиков К.А. О каузе в сделках и в обязательствах // Правоведение. 2002. N 6. С. 90 - 91.

Наверное, разграничение материальной и формальной абстрактности сохраняет смысл для характеристики не только обязательственных, но и вещных притязаний по ценным бумагам в силу исключительно формального порядка совершения сделок их выпуска и передачи, следуя тем самым исторической традиции использования в качестве взаимозаменяемых понятий абстрактных и формальных обязательств, противопоставляемых в свою очередь обязательствам каузальным и материальным.

Различение же относительной-абсолютной абстрактности сделок более всего значимо при уточнении неоднозначности понимания абстрактной сделки в целом. Поскольку на вопрос о смысле отрыва, отделения (abstrahere) сделки от ее основания иного ответа, нежели как сохранить бесповоротность перехода порождаемого права к приобретателю, не существовало и не существует, по всей вероятности, именно этот аспект прежде всего должен найти отражение в доктринальном определении абстрактной сделки.

Вместе с тем общее для всех видов ценных бумаг назначение в обеспечении повышенной оборотоспособности различных обязательственных прав не мешает заметить различие законодательных предпочтений в обеспечении бесповоротности прав на ценные бумаги к добросовестному приобретателю.

Поэтому точнее было бы говорить о наличии абсолютной абстрактности, наверное, лишь в случае добросовестного приобретения ценных бумаг на предъявителя и векселя, которые не подлежат виндикации даже от добросовестного приобретателя (п. 3 ст. 302 ГК и ч. 2 ст. 16 Положения о переводном и простом векселе), когда идея бесповоротности перехода прав к приобретателю по абстрактным сделкам окончательно находит свое законодательное воплощение.X

В контексте данного подхода понимание абсолютной абстрактности не должно ограничиваться лишь случаями добросовестного приобретения ценной бумаги, как считает К.А. Новиков, а должно предполагать более широкое понимание, включая, так сказать, полновесный спектр законодательных установлений, что имеет место в случае полного исключения виндикации ценных бумаг от добросовестного приобретателя, как это предусмотрено в отношении векселя и ценных бумаг на предъявителя.

Являя пример широты выдвижения возражений со стороны обязанного лица не только в силу множества эвентуально обязанных лиц, как это характерно в целом для всех ордерных ценных бумаг (п. 3 ст. 146, п. 1 ст. 147 ГК), пример векселя в своем роде уникален <641> и не повторяется в иных гражданско-правовых конструкциях абстрактных сделок (включая ордерный чек за краткосрочностью участия в актах обращения), поскольку предоставляет неограниченную возможность использования зачета долговых требований (ст. 410 ГК) между контрагентами договорных отношений, использующих вексель для расчетов.X

--------------------------------

<641> Причина повсеместных утверждений как о сложностях понимания вексельного права в целом, так и того обстоятельства, что используемые при этом конструкции "непривычны для российской системы" (отмеченного Л.А. Новоселовой в выступлении на заседании Пленума ВС РФ N 33 и ВАС РФ N 14 при принятии совместного Постановления от 04.12.2000 "О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с обращением векселей"), по всей вероятности, заключается в приспособленности векселя к динамично изменяющимся в процессе его обращения долговым обязательствам между участниками вексельного обращения, в связи с чем может возникнуть заинтересованность в платеже по векселю не только у регрессных должников, но и у иных лиц, в частности посредников (более подробно см.: Клык Н.Л. Значение реальных заемных экономических отношений при применении вексельного законодательства // Jus bonumque. Сб. науч. статей / Отв. ред. Т.В. Сахнова. Красноярск, 2001. С. 12 - 23).X

Тем самым наличие встречных однородных требований между участниками вексельного оборота предполагает перманентное возникновение каузальных отношений, вероятность которых возрастает в условиях длительных и устойчивых товарообменных связей, неизбежно приводит к повышению значения не столько материальной, сколько процессуальной абстрактности.

Вместе с тем было бы неверным игнорировать значение процессуальной абстрактности и по иным ценным бумагам, включая не только обязательственно-правовую, но и вещно-правовую составляющую абстрактности, нерасчленимость которых может быть нарушена утратой документа ценной бумаги или незаконным списанием с лицевого счета в реестре или со счета депо в депозитарии.

В этих случаях неизбежно возникает вопрос: каким образом утратившее ценную бумагу лицо может доказать титул собственника? Иначе говоря, можно ли при этом ограничиться в случае спора, скажем, представлением в суд доказательств, подтверждающих факт существовавших ранее владения неэмиссионной ценной бумагой <642> или же записи в реестре (депозитарии)?

--------------------------------

<642> В судебной практике можно обнаружить "след" такого подхода, когда при отсутствии у векселедержателя векселя в связи с его изъятием для приобщения к материалам уголовного дела суды удовлетворяли исковые требования о взыскании по векселю, удовлетворившись представлением со стороны истца доказательств добросовестного приобретения такого векселя.

Но, как и во многих иных случаях, по всей вероятности, ответ на данный вопрос предполагает необходимость его уточнения на примере виндикации вещи, принимая во внимание разнообразие юридических фактов, которые в соответствии с законом или договором могут влечь возникновение права собственности на вещь. Поскольку при отсутствии основания в виде основной сделки оно не может возникнуть (за исключением иных случаев его возникновения, в том числе по давности владения), то, соответственно, виндикатор вещи не может ограничиться представлением только доказательств владения вещью, а должен обосновать наличие у него именно права собственности.

Из необходимо же абстрактного характера сделок выпуска и передачи ценных бумаг, когда исключается иной, нежели установлен законом, порядок возникновения права собственности, следует вывод о приоритете формального момента и при осуществлении виндикационного правопритязания, а значит, и о наличии процессуальной абстрактности в данном случае.

Правопритязание же о внесении записи в реестр в случае ошибочного или злоумышленного невнесения записи на лицевой счет о лице, осуществившем приобретение массовой ценной бумаги от эмитента (включая уполномоченного им лица), является исключительно каузальным, в связи с чем подлежит обоснованию путем представления доказательств оплаты ценной бумаги.

Хотя в силу общего правила о выпуске именных эмиссионных ценных бумаг в бездокументарной форме вопрос об осуществлении вещного правопритязания владельцами документарных бумаг имеет скорее теоретическое, нежели практическое значение, его появление неизбежно в случаях выпуска в соответствии со специальным федеральным законом (ч. 1 ст. 16 ФЗ "О рынке ценных бумаг").X

Несмотря на то что собственником может признаваться лишь лицо, значащееся в реестре (ст. 28 и 29 Закона), при невнесении записи в реестр о первом владельце (обладателе документа) в этом случае за его правопритязанием к регистратору следует все-таки признавать процессуальную абстрактность, что при отсутствии специальной регламентации в ФЗ "О рынке ценных бумаг" следует из правила п. 1 ст. 142 ГК.X

Но при утрате документа до внесения записи в реестр, соответственно, требование приобретает исключительно каузальный характер, но может быть осуществлено только в том случае, если вследствие мошеннических действий в реестре не появится запись о принадлежности права собственности иному лицу.

В последнем случае возникает ситуация полной безнадежности защиты утраченных вместе с документом ценной бумаги кредиторских прав, поскольку возможность ее виндикации предполагает наличие доказательства титула собственника, который без внесения записи на лицевой счет в реестре возникнуть не может. Возможность появления подобных ситуаций неизбежно должна приниматься во внимание и найти законодательное решение в тех случаях, когда будет производиться выпуск именных эмиссионных ценных бумаг в документарной форме.

Проведенный анализ различий зависимости абстрактной сделки от ее основания позволяет прийти к выводу о возможности использования в качестве доктринальной основы вышеприведенного определения В.А. Рясенцева, в силу которого отпадение или какой-либо недостаток основания сделки по общему правилу не затрагивает ее действительность, поскольку оно может быть родовым понятием для всех возможных разновидностей абстрактной сделки.

Вытекающая из предназначения ценных бумаг в обороте специфика сделок их выпуска и передачи предполагает внесение уточнений, в связи с чем под абстрактной сделкой следует понимать сделку, отсутствие или недействительность основания которой не приводит к прекращению порождаемых ею прав.

Поскольку понятие "по общему правилу" имеет совершенно различный смысловой оттенок применительно к традиции вещи, общегражданской цессии, другим сделкам, в отношении сделок с ценными бумагами оно предполагает необходимость выявления тех самых исключений, когда дефекты основания могут влечь прекращение порождаемых ими прав.

Наличие у субъектов гражданского права выбора способа защиты отнюдь не означает, что стороны абстрактных сделок могут использовать те же самые правовые средства, которые традиционно используются в каузальных сделках, в связи с чем обращение к ним становится возможным лишь в исключительных случаях, когда "не срабатывает" защитный механизм, рассчитанный на случай абстрактных сделок.

Проявляемые в сделках выпуска и передачи ценных бумаг начала абсолютной и относительной абстрактности, предполагающие, соответственно, свойство неотменяемости (ценные бумаги на предъявителя и вексель) или отменяемости (прочие ценные бумаги) виндикацией порождаемого ими правового результата, позволяют соотнести их лишь с тем пониманием абстрактности, которое сложилось в германской доктрине в отношении вещного договора.

Недопущение факультативного включения в состав этих сделок каузального момента, определяющего зависимость прав по ценным бумагам от основания, естественно дистанцируя их от сделок, абстрактных по общему правилу, вместе с тем обнажает возникающий перед российской цивилистикой неисследованный пласт проблематики сохранения правового результата по каузальным сделкам цессии или традиции, когда переход прав к приобретателю происходит в соответствии с условиями основной сделки.

Зависимость от социально-экономических факторов, учет которых сподвигнул в 1998 г. Высший Арбитражный Суд, а в 2003 г. Конституционный Суд РФ на изменение соотношения между обязательственными и вещными способами защиты права собственности, по всей вероятности, может явиться главной побудительной причиной для привлечения научного внимания к данной проблеме, поскольку сам факт использования в российской литературе термина "вещный договор" не способен привести к практическим последствиям его принципиально отличного характера от известных российской доктрине обоснований абстрактной сделки в целом.

Преобладание же формальной стороны абстрактности сделок <643> с ценными бумагами в свою очередь предполагает необходимость переключения научного внимания на вопрос о том, насколько обоснованным является приравнивание документарных и бездокументарных ценных бумаг к вещам, острота которого ощущается в арбитражной практике при рассмотрении споров по поводу акций.

--------------------------------

<643> Н.Л. Дювернуа, говоря, что доля формализма неизбежно присуща и каузальным сделкам, обращал при этом внимание на меньшее значение в них формальных элементов, в то же время и в абстрактных сделках "всегда будут видны черты тех живых явлений воли, волеизъявлений" (см.: Дювернуа Н.Л. Чтения по гражданскому праву. С. 172). Данное обстоятельство дает повод расценивать многие ценные бумаги в качестве каузальных, когда во внимание принимается не общий тип правовой связи должника с кредитором в обязательстве, а наличие "живых явлений воли" в содержании проявляемого должником волеизъявления при выпуске ценной бумаги.

Обнажающая необходимость специального научного исследования под кодовым названием "А был ли переворот в обороте ценных бумаг?", тональность которого задана статьей Д.В. Мурзина "Переворот в обороте ценных бумаг", проблематика с акциями гораздо масштабнее, нежели представляется на первый взгляд.

В высказанных при этом суждениях и сомнениях автора по поводу двух Постановлений Президиума ВАС РФ (N 8815/04 и N 10408/04), отменивших решения нижестоящих судов, которыми были удовлетворены требования оплативших покупку акций приобретателей, превалирует по преимуществу возмущение по поводу явной несправедливости, почему в 1998 г. исходя из возможности защиты права собственности на бездокументарные ценные бумаги Президиум ВАС нашел "адекватный способ защиты в сфере, далекой от классических застывших образцов", и в то же время счел невозможным применение правил о защите права собственности исками о признании и об исполнении в натуре <644>.X

--------------------------------

<644> Мурзин Д.В. Переворот в обороте ценных бумаг // ЭЖ-Юрист. 2005. N 30. Весьма примечательны с точки зрения специфики момента перехода права собственности на ценные бумаги два поставленных автором вопроса: "Прав ли был Президиум ВАС РФ, отвергая иски об отобрании акций или признании права собственности на них до внесения в реестр? - Да. Защитил ли суд нарушенные права приобретателей? - Нет". Постановка этих вопросов в известной мере отражает дилемму гражданско-правового регулирования имущественных отношений: должен ли законодатель во всех случаях находить выход для защиты договорных интересов субъектов права или же сами субъекты должны приноравливаться к соответствующим установлениям закона, что более всего характерно для случаев совершения абстрактных сделок.X

Но в проявляемом автором подходе, за спецификой возникновения права собственности на именные массовые ценные бумаги, выпускаемые в бездокументарной форме, остается вне поля зрения ряд первостепенной значимости вопросов, постановка которых, наверное, в большей степени способна выразить мнение по существу проблемы "переворота оборота" ценных бумаг:

1) возможно ли полностью воспроизвести правовое регулирование и защитные механизмы, доктринально выработанные для обеспечения оборота вещей в сфере оборота ценных бумаг;

2) является ли совместимым исключительно формальный характер возникновения права собственности на ценные бумаги с использованием для его защиты иска о признании <645>;

--------------------------------

<645> Не случайно, анализируя судебную практику по искам о признании, М. Гальперин, О. Струнская к числу наиболее актуальных вопросов относят проблемность использования исков о признании права собственности на ценные бумаги (см.: Гальперин М., Струнская О. Место исков о признании права собственности в системе способов защиты субъективных гражданских прав // ЭЖ-Юрист. 2005. N 33).

3) почему законодатель в одних случаях, как это предусмотрено в ст. 398 ГК для случаев исполнения в натуре, использует понятие "вещь", в то время как в иных случаях расширяет его до понятия "имущество" (п. 2 ст. 130, п. 2 ст. 433 ГК)?X

Исключительно реальный характер сделок выпуска и передачи ценных бумаг, а также следующий из этого вывод об исключительно реальном порядке перехода права собственности на них если и не снимают дискуссионность проблематики вещности ценных бумаг, то способны ей придать сугубо практическое значение в пользу однозначности и определенности практики рассмотрения имущественных споров.

Рассчитанный на безусловность исполнения должником надлежащим образом легитимированного владельца ценной бумаги правовой механизм, в силу которого и происходит признание ценных бумаг абстрактными, сохраняет свою действенность и в случаях осуществления вещных притязаний, за исключением единственно возможного примера, могущего возникнуть в случае утраты не внесенным в реестр владельцем документарной именной эмиссионной ценной бумаги.

И хотя требование покупателя, оплатившего покупку ценной бумаги (причем не только бездокументарной), об исполнении продавцом обязанности в натуре не относится к вещным, необходимо абстрактный характер сделок с ценными бумагами, как ни странно, проявляется и в данном случае, когда наличие каузы в виде встречного предоставления не создает предусмотренных ст. 398 ГК в отношении вещей правовых преференций <646>.X

--------------------------------

<646> Что же касается "плача Ярославны" по поводу разрушения российского фондового рынка позицией Президиума ВАС РФ, имеющего место не только в статье Д.В. Мурзина, но и у других авторов, он не столь уж безутешен, принимая во внимание порядок и условия отчуждения ценных бумаг на собственно фондовом рынке, цивилизованный облик которого, как известно, формируется по преимуществу в условиях биржевой торговли.X

Генетическое родство ценных бумаг с правами требования, с одной стороны, и присущий абстрактным сделкам формализм - с другой, предполагают необходимость исходить из общего правила о недопустимости принуждения к исполнению в натуре договорной обязанности по передаче ценных бумаг, исключения из которого могут устанавливаться лишь в случаях, предусмотренных законом.

В качестве легального подхода при необходимости установления таких исключений могут служить примеры из ГК, когда в одном случае волей законодателя постулируется переход права требования от одного лица к другому, как это имеет место в отношении третьего лица, удовлетворившего требование кредитора без согласия должника (п. 2 ст. 313 ГК) или поручителя, исполнившего обязательство (ст. 365 ГК), а в другом - закон закрепляет обязанность по передаче прав требования, как это характерно для регламентации взаимоотношений между комитентом и комиссионером (п. 2, 3 ст. 993 ГК).X

Например, когда не являющийся должником по закладной залогодатель с целью недопущения взыскания на недвижимое имущество выплачивает долг залогодержателю, он не становится автоматически кредитором, как это предусмотрено п. 2 ст. 313 ГК, а должен потребовать предоставления ему закладной. Точно так же должен поступить и вексельный поручитель (авалист) - в противном случае он будет лишен возможности получить платеж с обязанных перед ним лиц (ч. 3 ст. 32 Положения о переводном и простом векселе). Содержание достигаемых в том и в другом случае договоренностей о передаче взамен выплаты долга документа ценной бумаги будет обладать той же степенью юридической неэффективности, что и требование об исполнении в натуре обязанности передачи ценной бумаги по договору купли-продажи.X

Не вызывающий сомнений, как и в иных сферах социальной и экономической жизни общества, приоритет профессионализма на рынке ценных бумаг, по всей вероятности, должен иметь решающую роль в актах продажи ценных бумаг, смягчая тем самым проблему исполнения в натуре договорных обязательств по передаче ценных бумаг.

В частности, легальное определение брокерской деятельности, понимаемой как деятельность по совершению гражданско-правовых сделок с ценными бумагами от имени и за счет клиента (в том числе эмитента эмиссионных ценных бумаг при их размещении) или от своего имени и за счет клиента (ст. 3 ФЗ "О рынке ценных бумаг"), позволяет отметить, что оптимальным вариантом приобретения ценных бумаг является заключение с брокером договора поручения, поскольку права и обязанности по сделке, совершенной поверенным, возникают непосредственно у доверителя (п. 1 ст. 971 ГК).X

Следовательно, формальный характер сделок по передаче права собственности в этом случае исключает возникновение проблемы исполнения в натуре обязанности по передаче ценных бумаг, в то время как в рамках договора комиссии она всякий раз возникает, поскольку в отличие от поручителя комиссионер, приобретая ценные бумаги для клиента (комитента), действует от своего имени (п. 1 ст. 990 ГК), а значит, прежде чем право собственности на массовые ценные бумаги перейдет к комитенту, предварительно вносится запись в реестр об их принадлежности комиссионеру.X

Применение же в этом случае правила п. 1 ст. 996 ГК о том, что вещи, приобретенные комиссионером за счет комитента, являются собственностью последнего, исключается в силу несовместимости с порядком перехода права собственности на ценные бумаги.X