§ 3. Сделки передачи ценных бумаг

как разновидность распорядительных сделок

Вывод в отношении правовой природы сделки выпуска ценных бумаг как особой разновидности реального договора, порождающего между ее сторонами одностороннее обязательство и право собственности первого владельца, сам по себе не дает возможности говорить об их абстрактности или каузальности, поскольку затрагиваемый при этом аспект исследования преследует исключительно цель установления, к основным (обязательственным) или же к вспомогательным (распорядительным) они относятся.

Обозначение их в качестве распорядительных или вещных также не позволяет уяснить действенность правила об их абстрактности, т.е. юридической независимости от их основания. Уточнение М.М. Агаркова по поводу того, что некоторым специфическим сделкам может быть придано самостоятельное значение и в этом случае они являются абстрактными <467>, позволяет исходя из анализа процедур выпуска отнести неэмиссионные к абстрактным, а эмиссионные и массовые неэмиссионные - к каузальным, поскольку без каузы в виде встречного предоставления они не могут быть действительными.

--------------------------------

<467> Агарков М.М. Основы банковского права. Учение о ценных бумагах. С. 206.

По логике вещей, являясь источником множества споров, возникающее при этом противоречие с правилом абз. 1 п. 2 ст. 147 ГК подлежит преодолению на основе учения о каузе гражданско-правовой сделки. Но принимая во внимание социально-экономические условия его становления, наверное, было бы несправедливо искать в нем ответы на все вопросы стремительно изменяющей свой облик правовой действительности.X

Относясь, по выражению В.С. Ема, к разряду "вечных проблем цивилистики" <468>, понятие каузы (основания) является достаточно многофункциональным, в связи с чем всякий раз подлежит уточнению при разрешении тех или иных "тупиковых" ситуаций доктринального плана, к которой в первую очередь относится вопрос об абстрактности сделок выпуска и передачи ценных бумаг в актах их отчуждения.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Учебник "Гражданское право: В 4 т. Общая часть" (том 1) (под ред. Е.А. Суханова) включен в информационный банк согласно публикации - Волтерс Клувер, 2008 (3-е издание, переработанное и дополненное).X

<468> Гражданское право: Учебник Т. I / Отв. ред. Е.А. Суханов. С. 442.

Механизм одновременного возникновения у первого владельца прав из ценной бумаги и на ценную бумагу явно несовместим с порядком возникновения ни обязательственных, ни вещных прав.

От присущего порядку появления прав требования в общегражданском обязательстве его отличает как жесткий формализм совершаемых при этом сделок, так и признание кредитора собственником. Не меньшая отчужденность обнаруживается и с механизмом возникновения вещных прав, когда объект принадлежности на праве собственности появляется "ниоткуда", что вызывает явные затруднения при определении, к первоначальным или производным способам приобретения он может быть отнесен, что достаточно явно продемонстрировал проведенный ранее Л.Р. Юлдашбаевой анализ сделок по размещению эмиссионных ценных бумаг <469>.

--------------------------------

<469> Юлдашбаева Л.Р. Правовое регулирование оборота эмиссионных ценных бумаг (акций, облигаций). С. 133.

Но при отчуждении ценной бумаги приобретаемый первым владельцем титул собственника позволяет ей участвовать в обращении наподобие вещи, в связи с чем к приобретателю переходит одновременно и право требования, и право собственности. Тем самым любой из способов уступки прав в обязательстве по ценной бумаге при этом приобретает значение, сопоставимое со значением традиции вещи, в связи с чем, несмотря на различие совершаемых при этом сделок, выявление их правовой природы не может быть отдельным от проблематики оснований и способов перехода права собственности на вещь, первостепенное значение которой проявилось в настоящее время в дискуссии о распорядительных сделках и вещных договорах.

Камнем преткновения существующих при этом научных разногласий, по всей вероятности, следует назвать множество правопорождающих фактов, влекущих возникновение права собственности на движимые вещи, предопределяющих традиционное разграничение всех оснований на производные и первоначальные способы возникновения права собственности.

В одних случаях главным критерием такого разграничения называется "наличие или отсутствие правопреемства" <470>, в других отмечается, что при первоначальных ("оригинальных") способах объем и характер права нового собственника "не зависят от действительности права, объема и характера правомочий предшествующего собственника", а при производных ("деривативных") действительность права, объем и характер его правомочий "напрямую зависят от свойств предшествующего права" <471>.

--------------------------------

<470> Гражданское право: Учебник для вузов. Ч. 1 / Под ред. Т.И. Илларионовой, Б.М. Гонгало, В.А. Плетнева (автор главы - Г.И. Стрельникова). М., 2001. С. 273; Гражданское право: Учебник. Т. 1 / Отв. ред. А.П. Сергеев, Ю.К. Толстой (автор главы - Ю.К. Толстой). М., 2005. С. 415 - 416.

<471> Гражданское право. Ч. 1 / Под ред. В.П. Мозолина и А.И. Масляева. М.: Юристъ, 2003 (автор главы - А.А. Рябов). С. 373.

Кроме того, обращается внимание на практическое значение такого разграничения, когда при производных способах "необходимо учитывать возможность наличия на... вещь прав иных лиц - несобственников (например, залогодержателя, арендатора, субъекта ограниченного вещного права)", которые обычно не утрачиваются при смене собственника <472>.

--------------------------------

<472> Гражданское право: Учебник. Т. II / Под ред. Е.А. Суханова (автор главы - Е.А. Суханов). С. 38.X

При разграничении на первоначальные и производные способы приобретения права собственности ни особенности договорного порядка, ни момент его перехода от одного лица к другому, естественно, во внимание не принимаются - точно так же, как не обращается внимание при этом и на особенности иных случаев производного правоприобретения, т.е. в порядке наследования или реорганизации юридических лиц.

Утверждаемая Г.Ф. Шершеневичем мысль, что "законное основание передачи устанавливает лишь право на передачу, а передача уже составляет способ приобретения права собственности" <473>, была высказана в период действия консенсуальной системы перехода права собственности, при которой был наименьший повод для разграничения понятий "основание" и "способ" при переходе права собственности на вещь.

--------------------------------

<473> Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. СПб., 1907. С. 302.

Отмечая необходимость разграничения понятий "основание" и "способ", Л.В. Щенникова пишет, что "даже исходя из экономического значения этого слова (способ - действие или система действий, применяемых при осуществлении чего-нибудь) акцент делается на момент действия" <474>.

--------------------------------

<474> Щенникова Л.В. Вещные права в гражданском праве России: Учеб. пособие. М., 1996. С. 27.

Нельзя при этом не заметить, что доктринальное вычленение из состава юридических фактов, порождающих право собственности на вещь, способа в виде действия практически совпадает по времени с обнаружением в современной правоприменительной практике основных и вспомогательных сделок <475>, что исторически предопределило оценку действия по передаче вещи в качестве сделки.

--------------------------------

<475> И хотя это коснулось прежде всего правовой оценки договора цессии (см. Постановления Федерального арбитражного суда Московского округа от 02.09.1997, дело N КГ-А40/1575-97 и от 28.04.1998, дело N КГ-А40/765-98), когда характер проявляемого сторонами волеизъявления исключает возможность иной квалификации, нежели сделки, практический аспект необходимости разграничения обязательственных и распорядительных сделок неумолимо стал подводить научную мысль к развитию дореволюционного учения об основаниях и способах приобретения права собственности на вещь.X

Б.Л. Хаскельберг обращает внимание на то, что при характеристике понятий "первоначальный" и "производный" обычно отличие "способа" от "основания приобретения" остается вне внимания авторов, в то время как "это различные понятия, которые нельзя ни отождествлять, равно как и отказываться от их определения и уяснения различия между ними" <476>.

--------------------------------

<476> Хаскельберг Б.Л. Основания и способы приобретения права собственности (общие вопросы) // Цивилистические исследования: Ежегодник гражданского права. Вып. второй (2005) / Под ред. Б.Л. Хаскельберга, Д.О. Тузова. М., 2006. С. 345.

По мнению Е.А. Суханова, различие первоначальных и производных способов приобретения, по сути сводящееся к отсутствию или наличию правопреемства, предоставляет возможность различать понятия "основания возникновения права собственности (т.е. титулов собственности или правозарождающих юридических фактов) и "способы приобретения права собственности" (т.е. правоотношений, возникающих на основе соответствующих юридических фактов) <477>.

--------------------------------

<477> Гражданское право: Учебник. Т. II / Под ред. Е.А. Суханова. С. 38 - 39.X

Критически оценивая характеристику "способа" в качестве правоотношения как не соответствующего смыслу слов "способ приобретения права", Б.Л. Хаскельберг отмечает, что основаниями и способами приобретения права собственности являются различные юридические факты, с которыми связываются и различные правовые последствия <478>.

--------------------------------

<478> Хаскельберг Б.Л. Основания и способы приобретения права собственности (общие вопросы). С. 343 - 345.

И если основаниями первоначального приобретения права собственности при таком подходе признаются реквизиция, конфискация, национализация, а способами - действия по изъятию имущества у их собственников и передаче их государству, то основаниями производного - соответственно договор, наследование, реорганизация, а способами - юридические факты, перечень которых в соответствии с законом необходим для возникновения права собственности.

Но сравнение представленных различий понимания "способа" не мешает отметить, что в первом случае речь идет об использовании его в широком смысле слова, позволяющем обратить внимание лишь на итоговый отличительный момент первоначального и производного правоприобретения, проявляемый действительно в специфике правоотношения собственности, в то время как во втором случае в центре внимания оказывается диверсификация юридических фактов, "набор" которых может быть различным даже в случаях приобретения права собственности в рамках одного и того же договорного вида.

К этому выводу подводит отмечаемая Ю.К. Толстым сложность переплетения самых различных способов приобретения и прекращения права собственности в настоящий период, "зачастую противоположных по своей направленности и социальному назначению", а кроме того, хотя "деление способов приобретения права собственности на первоначальные и производные в действующем законодательстве прямо не закреплено", оно может быть выведено путем его доктринального толкования <479>.

--------------------------------

<479> Гражданское право: Учебник. Т. 1 / Отв. ред. А.П. Сергеев, Ю.К. Толстой. С. 416 - 417.

Б.Л. Хаскельберг, поясняя, что приобретение имущества посредством различных сделок-договоров - поименованных и не поименованных в законодательстве, а также смешанных договоров - являясь по общему правилу производным, тем не менее является первоначальным. В частности, к нему автор относит добросовестное приобретение имущества от неуправомоченного на его отчуждение лица, когда договор "не является основанием приобретения права, а лишь одним из элементов сложного юридического состава как основания первоначального правоприобретения" <480>.

--------------------------------

<480> Хаскельберг Б.Л. Основания и способы приобретения права собственности (общие вопросы). С. 347 - 348.

Развивая мысль Б.Л. Хаскельберга на примере договора купли-продажи вещи, используемой в качестве модельной В.В. Бердниковым при обозначении признаков распорядительной сделки в виде абстрактности, самостоятельности и бесповоротности <481>, можно было бы утверждать, что решающее значение в качестве главного элемента сложного юридического состава при этом приобретает отказ в виндикации вещи. Но вряд ли это так, поскольку добросовестность приобретения предполагает наличие и обязательственной (купли-продажи), и распорядительной (передачи вещи) сделки, т.е. основания и способа, а значит, отказ в виндикации имеет значение лишь сопутствующего или дополнительного фактора.

--------------------------------

<481> Бердников В.В. Распорядительная сделка как способ изменения имущественно-правового положения лица // Законодательство. 2002. N 2. С. 16.

Поскольку воистину подлинная бесповоротность имеет место лишь при переходе права собственности к добросовестному приобретателю ценных бумаг на предъявителя и векселей, так как они не подлежат виндикации от добросовестного приобретателя независимо от обстоятельств выбытия их из владения собственника, в данном случае имеется наибольшая совокупность юридических фактов, предопределяющих первоначальный характер правоприобретения <482>.

--------------------------------

<482> Следует отметить возможность возникновения ситуации, в частности по именным векселям, когда если и не утрачивает значение различие доктринальных подходов, отдавать ли предпочтение при разграничении первоначальных и производных способов приобретения права собственности критериям воли или правопреемства, то по крайней мере позволяет обратить внимание на неоднозначность оценки правоприобретения. Например, по критерию воли добросовестное приобретение именного векселя у неуправомоченного лица позволяет говорить о первоначальном способе приобретения прав на бумагу, а по критерию правопреемства - о производном способе приобретения прав из бумаги.

Но до появления Постановления Пленума ВАС РФ от 25.02.1998 "О некоторых вопросах практики разрешения споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав" (п. 25) добросовестное приобретение не могло влечь возникновения права собственности и на эти защищенные от виндикации бумаги, поскольку договор об отчуждении любого имущества неуправомоченным лицом признавался недействительным, в связи с чем факт его добросовестного приобретения во внимание не принимался <483>.X

--------------------------------

<483> Достаточно убедительный и аргументированный анализ причин, обусловивших принятие данного Постановления, см.: Корчагина Н.А. Соотношение требований о виндикации применения последствий недействительности сделки // Кодекс-info. 2000. N 5. О критической научной оценке практики применения последствий недействительности сделки по отчуждению имущества несобственником добросовестному приобретателю на кафедре гражданского права юридического факультета СПбГУ см.: Шестакова Н.Д. Недействительность сделок. СПб., 2001. С. 10 - 11.X

С изданием Постановления Конституционного Суда РФ от 21.04.2003 N 6-П <484> фигура добросовестного приобретателя имущества в современных исследованиях о приобретении права собственности начинает приобретать центральное место, и прежде всего потому, что содержащиеся в нем выводы основаны на толковании группы норм.X

--------------------------------

<484> По делу о проверке конституционности положений п. 1 и 2 ст. 167 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с жалобами граждан О.М. Мариничевой, А.В. Немировской, З.А. Скляновой и В.М. Ширяева: Постановление Конституционного Суда РФ от 21.04.2003 N 6-П // СЗ РФ. N 17. Ст. 1657.X

В нем говорится, что собственник имеет возможность прибегнуть к такому способу защиты, как признание всех совершенных сделок по отчуждению его имущества недействительными, т.е. требовать возврата полученного в натуре не только в том случае, когда речь идет об одной (первой) сделке, совершенной с нарушением закона, но и когда спорное имущество было приобретено добросовестным приобретателем на основании последующих сделок (второй, третьей, четвертой и т.п.). Но содержащиеся в п. 1 и 2 ст. 167 ГК РФ положения в части, касающейся обязанности каждой из сторон возвратить другой все полученное по сделке, - по их конституционно-правовому смыслу в нормативном единстве со ст. 166 и 302 ГК РФ не могут распространяться на добросовестного приобретателя, если это непосредственно не оговорено законом.X

Не касаясь всех нюансов проблематики отчуждения имущества неуправомоченным лицом, активно обсуждаемой в литературе <485>, следует отметить, что состоявшийся "прорыв" в правоприменительной практике означает невозможность возврата собственником утраченного имущества в порядке реституции лишь от третьих лиц, а тем самым не что иное, как возможность использования для защиты нарушенного вещного права исключительно вещно-правовым иском. Теоретически отвергаемая конкуренция исков фактически "торжествовала" до издания названных постановлений в правоприменительной практике, что имело место при оспаривании отчуждательных сделок, совершенных неуправомоченным лицом, но ее упорядочение вместе с тем ознаменовало отход от действия правила "Nemo plus juris ad alium transferre potest, quam ipse habet" в товарообменных актах.

--------------------------------

<485> Скловский К.И. Некоторые последствия продажи чужого имущества // Хозяйство и право. 2000. N 9. С. 59 - 62; Корчагина Н.А. Соотношение требований о виндикации применения последствий недействительности сделки // Кодекс-info. 2000. N 5; Тузов Д.О. Реституция и виндикация: проблемы соотношения // Вестник ВАС РФ. 2002. N 3. С. 115 - 135; Тузов Д. 1. Приобретение имущества от неуправомоченного отчуждателя: сложный юридический состав или приобретательная давность? // Российская юстиция. 2003. N 6. С. 38 - 40; 2. Продажа чужого имущества неуправомоченным лицом // ЭЖ-Юрист. 2003. N 10; Синицын С.А. Виндикация, реституция и кондикция: проблемы соотношения // Законодательство. 2003. N 8. С. 18 - 27 и др.X

И.А. Покровский объяснял его действенность в римском праве наличием неограниченной виндикации - ubi re meam invenio, ibi vindico, в силу чего добросовестный приобретатель вещи мог сделаться собственником только при давности владения <486>.

--------------------------------

<486> Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. С. 197.

В критических оценках правового акцента в пользу добросовестного приобретателя обычно не принимаются во внимание фактические предпосылки ситуаций отчуждения имуществ неуправомоченным лицом и прежде всего нахождение его у иного лица, а не у собственника, в связи с чем, лишаясь в соответствии с п. 1 ст. 302 ГК права на виндикацию, прежний собственник "имеет только иск об убытках к тому, кому он их вверил: "Wo man seinen Glauben gelassen hat, da muss man in suchen" (у того, кому вверено, у того и надо искать - нем.)" <487>.X

--------------------------------

<487> Там же. С. 196.

Разнообразие подходов в современных исследованиях при анализе распорядительных сделок и вещных договоров не мешает заметить, что добросовестность приобретения предполагает наличие не только обязательственной, но и распорядительной сделки, когда без передачи имущества возникновение права собственности произойти не может. И распорядительная сделка приобретает самостоятельный от обязательственной сделки характер только в том случае, когда отсутствуют основания об удовлетворении иска об истребовании имущества, отчужденного неуправомоченным лицом.

В приведенном Постановлении КС РФ не утверждается ни абстрактность <488>, ни бесповоротность перехода прав собственности, но тот факт, что недействительность договора купли-продажи не может влечь возврата имущества от добросовестного приобретателя в порядке реституции вкупе с отказом в виндикации, если таковой последует, позволяют отметить факт юридической независимости распорядительной сделки в виде традиции от обязательственной, что является свидетельством в пользу ее абстрактности.X

--------------------------------

<488> К.И. Скловский обращает внимание на то, что французская модель перехода права собственности не проводит принципа абстрактности передачи собственности, и если недействительность (оспоримость) сделки по продаже чужого имущества следует из общих положений французского ГК, то в ст. 1713 ГК Квебека такие последствия предусмотрены прямо (см.: Скловский К.И. О действительности продажи чужого имущества. С. 84 - 85), что дает повод для аналогичной оценки договоров купли-продажи, право собственности по которым переходит в момент их заключения.X

В.В. Бердников, выявляя на примере договора купли-продажи вещи существующие взаимозависимости между обязательственными и распорядительными сделками, приходит к следующим выводам:

1) если обязательственная сделка создает правоотношение между сторонами на будущее время, то распорядительная сделка является действием, совершаемым на основе обязательственной сделки;

2) в случае установления обязательственной сделкой обязанности по передаче вещей, определяемых родовыми признаками, распорядительная сделка служит способом индивидуализации вещей;

3) если обязательственная сделка практически всегда является каузальной, то распорядительная всегда абстрактна, поскольку ее действительность не зависит от пороков обязательственной сделки;

4) распорядительная сделка является самостоятельной и сохраняет свое значение в случае расторжения или признания недействительной обязательственной сделки, а также обладает признаком бесповоротности, поскольку она не может быть расторгнута или признана недействительной <489>.

--------------------------------

<489> Бердников В.В. Распорядительная сделка как способ изменения имущественно-правового положения лица // Законодательство. 2002. N 3. С. 38 - 39.

Полагая, что уместнее было бы начать с обсуждения не отчуждения вещей, а отчуждения прав, поскольку абстрактность цессии сама по себе "более естественна", чем абстрактность традиции, К.И. Скловский отмечает также, что "более короткий срок жизни прав требования сравнительно с вещами дает и больше причин пренебречь этими правами в угоду обороту". И если в целом автор не отрицает значимости сделанных В.В. Бердниковым выводов, то утверждением "представленная в ГК РФ модель приобретения собственности по купле-продаже является довольно последовательной в защите прав собственника" по крайней мере признает их преждевременными <490>.X

--------------------------------

<490> Скловский К.И. О действительности продажи чужого имущества // Вестник ВАС РФ. 2003. С. 99.X

Но возможно ли говорить о "естественной" абстрактности цессии, принимая во внимание не фактические обстоятельства (та же срочность прав), а чисто юридический аспект? Если допускать возврат прав требования в порядке применения реституции при недействительности основания передачи, то исчезает и повод говорить об абстрактности цессии.

Позиция В.В. Бердникова о сохранении действительности традиции вещи в случае признания недействительным договора купли-продажи означает бесповоротность перехода права собственности к новому собственнику, в связи с чем вещь не может быть возвращена прежнему собственнику в порядке реституции, в силу чего появляется повод говорить о юридической независимости порождаемого традицией вещи правового результата от основания, а тем самым и об ее абстрактности.

Из утверждений же о каузальности традиции следует, что прежний собственник может вернуть вещь в порядке реституции, если договор купли-продажи будет признан недействительным. Но в этом случае абстрактность цессии или других способов уступки прав, что имеет место при отчуждении ценных бумаг, бессильна обеспечить бесповоротность перехода прав требования к новому кредитору, а тем самым возврат прежнему собственнику самых оборотоспособных видов имущества в виде предъявительских ценных бумаг или векселей.

Вряд ли спорность вопроса о соотношении вещных и обязательственных прав мешает отметить наглядность парадокса, когда бесповоротность перехода права собственности на вексель и бумаги на предъявителя к их добросовестному приобретателю, гарантируемая недопущением виндикации, может быть "уничтожена" реституцией.

Как тут не вспомнить в очередной раз стремление дореволюционных цивилистов не допускать отчуждения ценных бумаг и прав требования в договорных обязательствах по правилам вещи, а производить его сообразно их существу. И если в настоящее время в отношении ценных бумаг, по крайней мере классических, подобных предложений в литературе не встречается, в отношении прав требования это происходит неоднократно и по разному поводу.

Таким образом, получается, что без признания свойства абстрактности традиции вещи переломить тенденцию возврата ценных бумаг прежнему собственнику в порядке применения реституционных последствий не представляется возможным, в противном случае их повышенная оборотоспособность в реалиях правоприменительной практики оказывается не более чем фантом.

Из приводимых В.В. Бердниковым высказываний в обоснование бесповоротности перехода права собственности на вещь по договору купли-продажи первостепенное значение приобретает установление цели договора купли-продажи, определяемой наличием у продавца заинтересованности на получение денежных средств, в связи с чем обращение к механизму реституции само по себе способно вызвать известные сомнения.

И хотя перечень случаев, приведенных автором из практики рассмотрения имущественных споров в обоснование бесповоротности перехода права собственности на вещи к приобретателю, мог быть значительно пополнен, но вряд ли наряду с ними не могут быть приведены и иные примеры, когда в случае признания недействительным договора купли-продажи вещи или ценные бумаги в соответствии с решением суда подлежат возврату прежнему собственнику в порядке применения реституционных последствий.

Более всего, теоретическое и практическое значение бесповоротности перехода права собственности в настоящее время представлено в работах Л.Ю. Василевской на примере анализа конструкции германского вещного договора, который, "как правило, не зависит от действительности обязательственного договора" и остается в силе, если договор купли-продажи позднее будет оспорен и признан недействительным <491>.

--------------------------------

<491> Василевская Л.Ю. Учение о вещных сделках по германскому праву. С. 18.

Объясняемая различными причинами неприемлемость данной конструкции для отечественного правопорядка отдельными авторами представляется менее всего убедительной у В.В. Бердникова, выводы которого о независимости распорядительной сделки от обязательственной, а тем самым и бесповоротности перехода права собственности на вещь приближены к сущности германского вещного договора.

По мнению автора, употребление терминов "вещный договор" и "распорядительная сделка" как синонимичных не вполне оправданно в силу традиционных особенностей трактовки понятий "договор" <492> и "вещный" отечественными гражданско-правовой доктриной и законодательством <493>.

--------------------------------

<492> Считая непринципиальным утверждение автора о признании действий отчуждателя и приобретателя в качестве двустороннего волеизъявления в силу обозначенного в п. 1 ст. 154 ГК подхода, в соответствии с которым двустороннее волеизъявление и представляет собой договор, следует отметить, что приведенные им мнения А.В. Карасса (Карасс А.В. Право государственной социалистической собственности. Объекты и содержание. М., 1954. С. 152 - 154) и В.И. Кофмана (Кофман В.И. К вопросу о понятии сделки // Материалы теоретической конференции. Свердловск, 1966. С. 250), отмечающих неравнозначность понятий "двусторонняя сделка" и "договор", высказывались в период превалирования признания за действиями по исполнению свойства юридических поступков. Критически же оцениваемая в настоящее время позиция О.А. Красавчикова, в соответствии с которой действие по исполнению обязательств признавалось "важнейшим юридическим поступком" (Красавчиков О.А. Юридические факты в советском гражданском праве. М., 1958. С. 154), отвечала фактическому положению дел, когда планирование договорных отношений сопровождалось к тому же изданием правовых актов, регламентирующих порядок исполнения практически по всем видам договорных отношений, в связи с чем правовой акцент был смещен в сторону оценки правильности действий сторон по передаче различных видов имуществ.X

<493> Бердников В.В. Распорядительная сделка как способ изменения имущественно-правового положения лица. Подобная оценка вещного договора характерна для многих авторов. С.А. Синицын считает, что "вольное обращение с явлениями, чуждыми национальной системе права, не только влечет за собой появление излишних дискуссий в науке, но и оказывается способным привнести неточности и недоразумения в систему хозяйственных связей участников имущественного оборота" (Синицын С.А. Концепция вещного договора в германской и российской цивилистике. С. 5). Е.А. Суханов отмечает, что "по сложившимся у нас представлениям сделка как юридический факт не может быть "вещной" и "обязательственной" - таковыми являются лишь порождаемые сделками правоотношения" (Гражданское право: Учебник. Т. II / Под ред. Е.А. Суханова. С. 51).X

С автором трудно согласиться в первую очередь в отношении понятия договора, так как традиция вещи имеет значение не только действия по исполнению обязанности по передаче вещи в обязательстве, но и "действия по заключению договора, т.е. выполнять конституирующую функцию перфекции реального договора" <494>, в связи с чем понятие "передача вещи" по смыслу п. 1 ст. 223 ГК и п. 2 ст. 433 ГК не может трактоваться различным образом.X

--------------------------------

<494> Хаскельберг Б.Л. Основания и способы приобретения права собственности (общие вопросы). С. 368.

Неубедительность же суждения в отношении понятия "вещный" более всего опровергается фактом использования в научных исследованиях последних лет понятий вещного договора и вещной сделки - другое дело, какое смысловое значение при этом им придается.

При обосновании концепции "внутривещных" ("внутрисобственнических") правовых связей при исследовании природы корпоративных правоотношений Н.Н. Пахомова выделяет вещный договор, регламентирующий "перераспределение экономических возможностей по реализации вещного права", а также вещный договор, являющийся основанием возникновения корпоративных отношений и опосредующий "перераспределение объемов присвоения", выделяя при этом "самостоятельные правоотношения вещно-относительного характера" <495>.

--------------------------------

<495> Пахомова Н.Н. Основы теории корпоративных отношений (правовой аспект): Монография.X

Н.В. Козлова под вещным договором понимает двустороннюю распорядительную сделку в форме передаточного акта, совершаемую на основании односторонней или двусторонней обязательственной сделки (договора о совместной деятельности по созданию юридического лица или учредительного договора), отводя при этом традиции значение не сделки, а элемента фактического состава <496>.

--------------------------------

<496> Козлова Н.В. Правосубъектность юридического лица. С. 14 - 15.X

М.Ф. Казанцев определяет вещный договор как "гражданско-правовой договор, направленный на регулирование вещных правоотношений", называя при этом следующие его разновидности:

1) договоры, направленные на регулирование относительных правоотношений между участниками общей собственности (например, договоры о преобразовании общей совместной собственности в общую долевую собственность);

2) реальные договоры дарения вещи;

3) возмездные договоры, направленные на регулирование перехода права собственности на вещь и не предусматривающие обязанностей сторон по передаче вещи в собственность (а равно не предусматривающие обязанностей сторон по передаче прав собственности на вещь) и оплате вещи;

4) договоры об установлении сервитута, не предусматривающие обязанность передать право ограниченного пользования имуществом <497>.

--------------------------------

<497> Казанцев М.Ф. Концепция гражданско-правового регулирования: Автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. Екатеринбург, 2006.

Анализируя существующие в литературе мнения об отнесении к вещным договорам передачи имущества, соглашений об установления сервитута, договора о закреплении имущества на праве хозяйственного ведения, договора о совместной деятельности, Б.Л. Хаскельберг и В.В. Ровный считают возможным пополнение данного перечня за счет договора финансирования под уступку требования при наличии совокупности двух условий: во-первых, если "передача денег финансовым агентом и уступка требования клиентом одновременно выступают в качестве единой предпосылки заключения договора", а во-вторых, если никаких других обязанностей стороны не несут, в силу чего он "приобретает очевидный безобязательственный (а значит, вещный) характер" <498>.

--------------------------------

<498> Хаскельберг Б.Л., Ровный В.В. Консенсуальные и реальные договоры в гражданском праве. С. 32 - 33.

Тенденция обогащения систематики гражданско-правовых договоров за счет вещных навряд ли дает повод говорить о полном восприятии российской доктриной германского вещного договора, но было бы неверным говорить и о безразличии к его конструкции.

В условиях перманентной дискуссии о соотношении вещных и обязательственных прав в системе гражданско-правового регулирования в целом, и более всего в сфере выпуска и обращения ценных бумаг, предпочтительным является подход Б.Л. Хаскельберга и В.В. Ровного в части разграничения консенсуальных (обязательственных) и реальных (вещных-безобязательственных) договоров, поскольку позволяет напомнить и о подобном разграничении в римском праве, а кроме того, обратить внимание на значительное увеличение практического значения реальных договоров в современной хозяйственной жизни несмотря на то, что им нередко отводится не столь пристальное внимание.

Но ограничившись лишь сравнительным анализом использования акционерной формы юридического лица в производственном секторе экономики в дореволюционной и современной России, нельзя не заметить не только различие нормативных установлений, но прежде всего условия их появления.

Появление регламентации акционерных отношений в настоящее время было предопределено так называемой обвальной приватизацией крупных промышленных предприятий, т.е. масштабным процессом преобразования отношений собственности, предопределившим необходимость специального правового сопровождения новых общественных отношений, на основе которого и произошло становление и развитие современного акционерного законодательства.

Принятие же Положения об акционерных обществах в 1836 г. происходило при наличии всего восьми акционерных компаний, из которых первой по времени являлась российско-американская. Причем, как отмечал К.П. Победоносцев, его принятие мало повлияло на рост числа АО, увеличение которых стало наблюдаться с 1857 г., "со времени преобразования кредитных учреждений". А поскольку в Положении не нашли отражения многие жизненно важные вопросы деятельности АО, то "как бы утратилось" его законное значение, в связи с чем в регламентации акционерных правоотношений начинают приобретать утверждаемые правительством уставы АО, порождая "множество разнообразных, несогласных с законом постановлений" <499>.

--------------------------------

<499> Победоносцев К.П. Курс гражданского права. С. 522 - 523.

Приведенная исключительно с целью обратить внимание на отсутствие законодательных предпосылок для развития учения о реальных договорах в дореволюционной цивилистике характеристика К.П. Победоносцевым состояния акционерного законодательства в России позволяет также обратить внимание на возрастание его значения в современных законодательных условиях не только в актах товарообмена, но и в отношениях, по определению относящихся к "базисным", в связи с чем реальный характер заключаемых в данной сфере сделок не может считаться частным случаем, что и находит отражение в использовании понятий вещной сделки и вещного договора.

Именуя вещный договор "весьма удобной фикцией", К. Скловский пишет, что, как и любая иная фикция, он должен быть введен только путем прямого указания законодателя и требует масштабного изменения системы гражданского законодательства <500>, в связи с чем введение данного понятия в научный оборот следует признать в определенной степени подготовительным этапом именно в этом направлении.

--------------------------------

<500> Скловский К. Механизм возникновения права собственности // ЭЖ-Юрист. 2004. N 18; Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая. Общие положения. 3-е изд. С. 279.X

Несмотря на различие сфер, в которых происходит "обнаружение" вещных договоров, нельзя не заметить связующей их общности в виде приданного им законом реального характера. Кроме того, что во всех случаях речь идет о распорядительных сделках, порождающих право собственности или других вещных прав (в том числе ограниченных), нельзя не заметить, что поводом при этом является совпадение момента заключения договора и возникновения прав, что присуще лишь реальным договорам.

И хотя, как отмечает Л.Ю. Василевская, вещный договор представляет особый тип договора, который нельзя описать с помощью обычных традиционных понятий "консенсуальный" - "реальный", "возмездный" - "безвозмездный", "односторонний" - "двусторонний", так как они "работают" только в классификации обязательственных договоров <501>, интуитивно поиск вещных договоров в гражданском законодательстве предполагает отнесение к ним и реальных договоров, что более всего наглядно на примере факторинга.

--------------------------------

<501> Василевская Л.Ю. М.: Статут, 2004. С. 91, 101.

Несмотря на то что при анализе реального договора дарения как договора вещного отмечается лишь некоторое сходство с реальными договорами <502>, нередко именно установление реального характера сделки позволяет определить в судебной практике момент перехода права собственности <503> или квалифицировать в качестве вещного договора, что позволяет чаще всего избежать дискуссии, к односторонним сделкам или к договорам относится традиция вещи <504>.

--------------------------------

<502> Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая. Общие положения. 3-е изд. С. 279.X

<503> Хотя при разрешении споров о праве собственности, когда решающее значение приобретает момент перехода права собственности на вещь, суды чаще всего не приводят доводов, к консенсуальным или реальным договорам относится совершаемая при этом сделка, из существа приводимых при этом доводов нельзя не заметить, что именно это обстоятельство закладывается в основу принимаемых судебных решений. Так, Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа при решении вопроса о переходе права собственности к приобретателю на автомобильный транспорт по договору об отступном расценил его в качестве реальной сделки и, сославшись на ст. 223, 224, 409 ГК, пришел к выводу, что без передачи имущества договор не может признаваться заключенным, а переход права собственности - состоявшимся (Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 21.02.2005, дело N Ф04-449/2005(8492-А45-21)).X

<504> Так, К.И. Скловский при анализе исполнения договорной обязанности по передаче вещи попутно отмечает, что не видит необходимости вдаваться в начавшуюся в XIX в. дискуссию по поводу отнесения традиции к договорам (распорядительным актам), так как она тесно связана "с понятием вещного (реального) договора", уравнивая тем самым понятие вещного и реального договора (см.: Скловский К.И. О действительности продажи чужого имущества. С. 91).X

Полемически оценивая конструкцию германского вещного договора, С.А. Синицын не допускает мысли, что "момент исполнения обязательства по передаче вещи может изменить сущность, правовую природу и основание классификации гражданско-правовых договоров (конечно, за исключением дифференциации последних на реальные и консенсуальные)" <505>.

--------------------------------

<505> Синицын С.А. Концепция вещного договора в германской и российской цивилистике. С. 10.

В данном случае, как и во всех иных, когда утверждается о чужеродности вещного договора отечественной правовой культуре, по всей вероятности, сказывается своеобразный пиетет известной с времен римского права классификации, в силу которой моментом заключения реального контракта является момент передачи вещи (re), в то время как для заключения консенсуального договора достаточно достижения соглашения сторон по всем его существенным условиям.

И если для игнорирования различий между обязательственными и вещными договорами повод найти несложно, то в отношении классического разграничения консенсуальных и реальных договоров это вряд ли кому под силу.

Дискуссия о переходе права собственности на вещь по договору сама по себе плодотворна хотя бы потому, что позволяет обнаружить противоречивость многих действительно сложившихся представлений, когда передача вещи по реальному договору признается договором, а по консенсуальному - односторонней сделкой <506>, или утверждается об исключительном фактическом характере соглашений, предшествующих заключению реальных договоров (договоров с отодвинутым правовым эффектом), в то время как постулатом еще римских юристов было правило "Нет consensus, нет и договора", в связи с чем, когда вместо consensus обнаруживался dissensus (разногласие, недоразумение), договор не мог считаться заключенным "за отсутствием согласия двух воль" <507>.

--------------------------------

<506> Обращая внимание на существующую доктринальную неточность, когда говорится о реальных и консенсуальных сделках, М.В. Телюкина отмечает значение такой классификации только для договоров: "Для односторонних сделок нет смысла говорить о реальности или консенсуальности, так как односторонняя сделка не предполагает совпадающих волеизъявлений" (см.: Телюкина М.В. Понятие сделки: теоретический и практический аспект // Адвокат. 2002. N 8. С. 27).X

КонсультантПлюс: примечание.

Учебник "Римское частное право" (под ред. И.Б. Новицкого, И.С. Перетерского) включен в информационный банк согласно публикации - Юристъ, 2004.X

<507> Римское частное право. Учебник / Под ред. И.Б. Новицкого и И.С. Перетерского (автор главы - И.Б. Новицкий). М.: Юристъ, 1996. С. 388.

И если бесспорным может быть признано отнесение к вещным правам как реального договора дарения вещи, по которому ни до, ни после передачи вещи в дар не возникает обязательство сторон, а также иных реальных договоров, то признание вещным договором передачи вещи в консенсуальном договоре изначально предполагает признание свойства договора за действием по исполнению договорной обязанности, а кроме того, обязательности разграничения гражданско-правовых сделок на обязательственные и распорядительные. И если первые всегда позволяют обнаружить цель их совершения, как отмечал М.М. Агарков, то во вторых ее распознать невозможно <508>.

--------------------------------

<508> Агарков М.М. Основы банковского права. Учение о ценных бумагах. С. 204 - 207.

Не в последнюю очередь отторжение конструкции вещного договора происходит в связи со стремлением сохранить представления о вещных и обязательственных правах вопреки функциональному назначению вещно- и обязательственно-правового регулирования <509>, когда субъективные оценки мало что могут значить по сравнению с объективными закономерностями, выявляемыми при анализе различий правового механизма отчуждения вещей в зависимости от используемой модели перехода права собственности и характера отчуждательных сделок.

--------------------------------

<509> В качестве наиболее симптоматичного примера связанности проблематики вещного договора со стремлением не допустить нарушения "спокойствия" в соотношении между вещными и обязательственными может быть приведен используемый М.Л. Башкатовым и С.А. Синицыным довод при оценке мнения Л.Г. Ефимовой в отношении правовой природы безналичных денежных средств, когда обращается внимание на то, что в этом случае перемещаются не просто взаимные обязательства кредитных организаций, но и реальные ценности. "Следование данной логике, - пишут авторы, - может привести к немыслимой ситуации, при которой такое действие плательщика, как поручение банку-эмитенту открыть аккредитив в исполняющем банке получателю средств, будет представлять собой не обязательственную, а "вещную" сделку, содержание которой не известно ни одному развитому правопорядку мира" (выделено нами - Н.К.) (см.: Башкатов М.Л., Синицын С.А. Проблемы режима денег в области вещных правоотношений // Законодательство. 2005. N 5. С. 21).

В период действия консенсуальной системы перехода права собственности, как уже отмечалось, разграничение contractus reales и contractus consensuales не имело практического значения, поскольку фактором первостепенной важности при этом становилось облечение соглашения сторон договора в установленную законом форму, когда значение и основания, и способа перехода права собственности отводилось договору купли-продажи.

Порядок, при котором право собственности возникает до получения приобретателем вещи во владение, предполагает наличие у него только одного правомочия - по распоряжению вещью, а значит, последующее отчуждение вещи при отсутствии фактического владения (опосредованное владение) может быть произведено путем уступки права требования.

В дискуссии о "праве на право" обычно данному обстоятельству практически не придается значения, хотя оно во многом позволяет снять явную напряженность цивилистической мысли в отношении бездокументарных ценных бумаг, а кроме того, выявить дополнительные поводы в пользу причин признания за их владельцами права собственности.

Во-первых, тот факт, что способом передачи права собственности при реальной модели является традиция, а при консенсуальной - цессия, отражает генетическое родство и общефункциональное назначение этих сделок, в связи с чем становятся понятными истоки отнесения в германской доктрине цессии к вещным договорам, что изначально проявилось в терминологическом и содержательном родстве in jhre cessio и cessio в римском праве.

Во-вторых, утверждение, что в актах продажи вещи при консенсуальной системе договор купли-продажи является и основанием, и способом перехода права собственности, является верным лишь в статическом, но не в динамическом аспекте, т.е. с позиций правовой регламентации отношений по обращению вещей.

Если же взглянуть на переход права собственности в двояком положении - с позиций лица, которое уже приобрело, и того, кто приобретет впоследствии <510>, то что же выявляется в цепочке отчуждательных актов при отчуждении вещи, не находящейся во владении собственника-отчуждателя?

--------------------------------

<510> Такой прием применялся В. Эренбургом при анализе трудной проблемы, стоящей перед законодателем в случае выбора предпочтений в пользу обеспеченности права или обеспеченности оборота (см.: Черепахин Б.Б. Юридическая природа и обоснование приобретения права собственности // Труды по гражданскому праву. М., 2001. С. 254).

Например, ставший собственником вещи с момента заключения договора купли-продажи вещи с продавцом A и не получая ее во владение, B производит ее отчуждение C. Но в этом случае единственно возможным способом передачи права собственности на вещь к C может быть только цедирование права требования к лицу, во владении которого она находится.

Указание в договоре, что право собственности к C переходит в момент его заключения, юридически безрезультативно, преодоление чего предполагает не только совершение цессии, но и направление уведомления в адрес обязанного лица, т.е. товарного склада.

Приведенная в качестве модельной ситуация, наглядная невозможностью установления жесткой границы в правовой регламентации актов обращения вещей и прав требования, позволяет к тому же заметить незаменимость использования в актах товарообмена ценных бумаг, когда владельцем отчуждаемой вещи (товаров) становится не сам продавец, а третье лицо (товарный склад или морской перевозчик), поскольку в этом случае отчасти смягчается проблематика исполнения обязательства по передаче вещи в натуре.

С одной стороны, отчуждение по консенсуальной модели демонстрирует пример появления права собственности на вещь без фактического владения, что отчасти совпадает с отчуждением прав требования и ценных бумаг бездокументарной формы. Кроме того, это позволяет прийти к выводу о невозможности использования подобного порядка отчуждения вещи в отношении ценных бумаг, поскольку в случае их документарной формы кроме соглашения сторон требуется передача документа приобретателю, а при бездокументарной - внесение записи в реестр, когда соглашение сторон также бессильно обеспечить переход права собственности к ее приобретателю.

Реальная же модель перехода права собственности в сравнении с консенсуальной способна породить больше иллюзий о возможности приравнивания в актах обращения ценной бумаги к вещи, на чем и выстраивается документарная концепция, но достаточно только представить ситуацию, когда в договоре купли-продажи будет установлен иной момент перехода права собственности, например, с момента заключения договора или оплаты приобретения, как они рассыпаются, наглядность чего подтверждает неоднозначность практики разрешения споров о принуждении продавца ценной бумаги к исполнению в натуре.

Хотя п. 1 ст. 223 ГК и предусматривает правило о возможности установления момента перехода права собственности соглашением сторон, но оно неприменимо к реальным договорам, в связи с чем они еще в римском праве получили обозначение вещественных.X

Общеизвестность факта, что отчуждение вещей не является целью договора займа, не мешает заметить идентичность отношений по передаче денег или родовых вещей в собственность заемщика и по возврату их заемщиком заимодавцу с отношениями, возникающими при исполнении продавцом обязанности по передаче вещи покупателю.

Тождества этих отношений не отменяет и различие обязательств сторон, а точнее - оснований требований по исполнению договорных обязанностей, и если при займе каузой требования является встречное предоставление, то при купле-продаже - простое соглашение, именуемое в отличие от "зрелого" обязательства при займе обязательством "голым". А если к тому же состоялась предварительная оплата вещи, т.е. покупателем сделан "первый шаг" <511> по встречному предоставлению (ст. 328 ГК), то идентичными становятся возникающие при этом и правопритязания управомоченных лиц, если не принимать во внимание различие оснований их возникновения.X

--------------------------------

<511> Хотя понятие "первого шага" используется С.В. Сарбашем лишь для случаев одновременного исполнения (противоисполнения) (Сарбаш С.В. Общее учение об исполнении договорных обязательств: Автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. М., 2005. С. 39), пригодность его использования в данном случае представляется вполне уместной.

Выявление общности возникающих при отчуждении вещи отношений на примере, казалось бы, в принципе несопоставимых по цели их совершения договоров отчасти позволяют приблизиться к логике германского вещного договора. Вместе с тем он вычленяется в процессе разделения единого гражданско-правового договора на обязательственный и вещный, а затем под понятием вещного договора (распорядительной сделки) происходит абсорбирование или объединение различного рода соглашений, опосредствующих переход вещных прав.

И если разъединением достигается придание независимости (абстрактности) вещного договора от действительности обязательственного договора <512>, то объединением - придание общего правового механизма отчуждения прав, при котором вещному договору отводится роль юридической презумпции, "поскольку гражданский оборот не может базироваться на фактической доказательственной презумпции" <513>.

--------------------------------

<512> Василевская Л.Ю. Учение о вещных сделках по германскому праву. С. 18.

<513> Там же. С. 322.

Ни владение вещью, ни передача ее во владение иного лица сами по себе не создают титула права собственности, в связи с чем и понадобилось установить обязательность оформляемого в письменной форме соглашения между отчуждателем и приобретателем, которым производится уточнение и основания передачи, и содержания вещных прав, в том числе права собственности на вещь <514>, которое и приобретает значение презумпции юридической, в то время как сама по себе передача вещи имеет значение лишь презумпции фактической <515>.

--------------------------------

<514> Поскольку введение конструкции вещного договора "повлекло придание традиции качества элемента юридического состава" (Василевская Л.Ю. О специфике правовой конструкции вещного договора по германскому праву // Вестник ВАС РФ. 2003. N 5. С. 131), то обнаруживается исторический парадокс: если в римском праве передача вещи (традиция) признается сделкой, в германском - уже не сделка, а фактическое действие, а в случае непризнания за ней значения сделки (как это следует из придания передачи вещи значения юридического поступка) - еще не сделка.

<515> Представляется, что данное обстоятельство не принимается во внимание С.А. Синицыным, когда он утверждает, что "именно традиция, заключая в себе свойства публичности и гласности, венчает гражданско-правовой механизм отчуждения и присвоения вещи", в то время как в передаче обязательственных прав отмечает causa privata, мотивируя достаточностью для возникновения прав требования у приобретателя "лишь согласия сторон, облеченного в установленную законом форму" (Синицын С.А. Концепция вещного договора в германской и российской цивилистике. С. 7). При отсутствии соглашения об отчуждении вещи передача вещи не имеет свойства сделки, что осложняет возможность доказывания факта добросовестного приобретателя вещи, как, впрочем, и титула собственника в случае ее виндикации.

В качестве примера некоего подобия вещного договора в деловой практике может быть приведен пример актов приема-передачи, обычно составляемых при отчуждении вещей. И хотя цель их составления заключается прежде всего в том, чтобы избежать претензий со стороны контрагента в отношении количества и качества товаров <516>, нет смысла отрицать за ними иное по сравнению с фактической передачей вещи значение, а тем самым не усматривать юридической презумпции, что характерно для вещного договора. И пусть не в сфере товарного оборота, а в сфере корпоративного строительства, но именно передаточный акт, в частности, Н.В. Козлова называет вещным договором <517>.

--------------------------------

<516> Рекомендованные на заре перестройки в качестве обычая делового оборота Инструкции о приемке продукции и товаров по качеству и количеству (обычно именуемые П-6 и П-7), естественно, преследовали вполне понятную цель упорядочения взаимоотношений при исполнении договорных обязательств при отсутствии практических навыков у большинства участников делового оборота. Но нельзя обойти вниманием и следующий из практики хозяйствования правовой аспект, когда не исключается при разрешении споров в соответствии со ст. 5 ГК обращение к обычаю делового оборота, используемого при передаче различных видов имуществ. Причем рождаемые в недрах делового оборота следующие из обычаев правила могут применяться по смыслу ст. 6 ГК при разрешении споров не только между его участниками, но и в отношениях с участием иных субъектов гражданского права.X

<517> Козлова Н.В. Правосубъектность юридического лица. С. 19.X

В случае же использования консенсуальной модели перехода права собственности к приобретателю составляемый при передаче вещи акт значения вещного иметь не может, поскольку право собственности переходит ранее получения ее приобретателем.

Обращая внимание на то, что конструкция вещного договора "направлена как раз на придание тождественности способам перехода вещного права и права обязательственного", К.И. Скловский отмечает, что это "достигается распространением на цессию конструкции вещного договора посредством фикции "права на право" <518>. Но при этом возникает вопрос, может ли идти речь о фикции, принимая во внимание различие допускаемых законом способов перехода права собственности на вещи? Тем более присущий потребительскому сектору экономики порядок продажи вещей, обычно предполагающий их передачу во владение покупателю, навряд ли применим в случаях их приобретения для целей дальнейшей перепродажи.

--------------------------------

<518> Скловский К. Механизм возникновения права собственности // ЭЖ-Юрист. 2004. N 18.

Во втором случае обнаруживается общность функционального назначения традиции и цессии в качестве способов передачи права собственности, когда при отчуждении вещи, находящейся во владении собственника, используется традиция, а в случае нахождения у третьих лиц - цессия.

При анализе феномена двойного (непосредственного и опосредованного) владения по ГГУ Л.Ю. Василевская отмечает особые специфические формы передачи права собственности и выделяет три основные модели отчуждения в ситуациях опосредованного владения, обращая при этом внимание на наличие определенных установлений и в ГК РФ.X

Во-первых, это имеет место при продаже по правилу "короткой руки", когда приобретатель уже владеет вещью, для перехода права собственности достаточно одного вещного договора (§ 929 ГГУ).

Такой переход права собственности на вещь известен российскому законодательству и предполагает, что если к моменту заключения договора об отчуждении вещи она уже находится во владении приобретателя, то она признается переданной ему с этого момента (п. 2 ст. 224 ГК).X

Но вместе с тем возникает естественный вопрос: какой договор об отчуждении вещи имеет в виду законодатель при определении момента ее передачи, принимая во внимание установленный момент перехода права собственности при найме-продаже и при аренде с выкупом?

Действие общего правила о переходе права при найме-продаже с момента оплаты вещи (ст. 501 ГК) дает повод считать таким договором действия по оплате ее приобретения, а в случае установления иного момента перехода права собственности - отдельное соглашение сторон.X

Поскольку при аренде с выкупом имущество переходит в собственность арендатора по истечении срока аренды или до его истечения при условии внесения арендатором всей обусловленной договором выкупной цены (п. 1 ст. 624 ГК), то, соответственно, если в первом случае с натяжкой договором об отчуждении может быть назван договор аренды, то во втором случае опять лишь действия по выкупу арендованного имущества.X

Смыслу упоминаемого в п. 2 ст. 224 ГК договора об отчуждении отвечает лишь дополнительное соглашение сторон, заключаемое при отсутствии в договоре аренды условия о выкупе, которым может быть установлен также зачет ранее выплаченной арендной платы в выкупную цену (п. 2 ст. 624 ГК).X

Во-вторых, если собственник владеет вещью, то ее передача может быть заменена соглашением (вещным договором), устанавливающим так называемый владельческий конститут (Besitzkonstitut), по которому приобретатель становится опосредованным владельцем (§ 930) <519>.

--------------------------------

<519> В данном случае имеет место использование консенсуальной системы перехода права собственности. И если большинство дореволюционных цивилистов понимали под вещным договором сделку распорядительную, совершаемую на основании основной обязательственной сделки (стремясь тем самым произвести замену системы консенсуальной на реальную), то И.Н. Трепицын использовал понятие "вещный консенсуальный договор" для обозначения основного договора (см.: Трепицын И.Н. Переход права собственности на движимые имущества посредством передачи и соглашения. Одесса, 1903. С. 316).

Наверное, нет смысла в обосновании пригодности использования подобного порядка приобретения, в частности при оптовой торговле, когда покупатель, отобрав партию вещей (товаров), на определенное время оставляет их во владении продавца. Но допуская возможность приобретения права собственности с момента заключения договора в силу диспозитивного характера п. 1 ст. 223 ГК, законодатель оставляет на усмотрение хозяйствующих субъектов право определить взаимоотношения по поводу хранения отчужденного товара <520>.X

--------------------------------

<520> Задавая вопрос, "на каком основании продавец должен сохранять владение вещью и нести расходы по ее содержанию до фактической передачи новому собственнику", С.А. Синицын в качестве полемического аргумента по поводу чуждости вещного договора российской правовой системе (Синицын С.А. Концепция вещного договора в германской и российской цивилистике. С. 7) фактически обнажает проблему систематики гражданско-правовых договоров, в частности в отношении достаточно известных соглашений, заключаемых по поводу обеспечения продавцом до наступления навигации сохранности перешедших в собственность покупателя товаров при осуществлении снабжения товарами отдаленных и северных регионов России.

И если две первые приведенные Л.Ю. Василевской ситуации отчуждения при опосредованном владении отчуждателя или приобретателя по российскому гражданскому праву порождают вопрос квалификации неизбежных и необходимых соглашений сторон, то в отношении третьей никаких вопросов не возникает, поскольку она связана с использованием цессии, когда в случае владения отчуждаемой вещи третьим лицом ее передача может быть заменена вещным договором, по которому собственник уступает приобретателю свое требование о выдаче вещи (§ 931 ГГУ).

Это как раз тот случай, который позволяет рассматривать цессию в качестве альтернативного традиции вещи способа передачи права собственности на вещь по российскому праву, а по германскому - относить к вещным договорам <521>.

--------------------------------

<521> Различие формулировок, когда в § 929 ГГУ говорится о достаточности соглашения между собственником и приобретателем о переходе права собственности, в § 930 - о замене передачи вещи соглашением между собственником и приобретателем об установлении соответствующего правоотношения, в § 931 - о замене передачи вещи соглашением, по которому собственник уступает приобретателю требование о выдаче вещи, позволяет прийти к выводу о разном значении вещного договора в актах отчуждения, когда в одних случаях он приобретает значение основания или главной его составляющей, а в других - лишь способа передачи права собственности.

Квалифицируя передачу вещи как абстрактный и реальный договор особого рода, В.А. Белов приходит к выводу, что переход права собственности "осуществляется не на основании договора купли-продажи или мены вещи, а на основании действия, направленного на исполнение обязательств, вытекающих из данного договора, - передачи вещи" <522>, отрицая тем самым за самими договорами значение основания <523>.

--------------------------------

<522> Белов В.А. Гражданское право. Общая и особенная части: Учебник. М., 2003. С. 495.

<523> Германский вещный договор, как уже отмечалось, не порождает права собственности приобретателя при отсутствии основного договора, т.е. сделки обязательственной; другое дело, что недействительность последней по общему правилу не уничтожает порождаемое вещным договором право собственности.

Как ни при одной другой из существующих в литературе квалификаций передачи вещи (традиции), в данном определении отражаются, во-первых, невосприятие конструкции германского вещного договора, в связи с чем ей и отводится значение лишь особого, но реального договора, а кроме того (и это весьма симптоматично), признаваемый абстрактным реальный договор признается не способом, а основанием возникновения права собственности у приобретателя.

Но достаточно обратить внимание на различие состава юридических фактов, наличие которых обязательно для перехода прав собственности на вещь по договорам купли-продажи и мены, как утверждение автора утрачивает свою убедительность.

Если при продаже по общему правилу передача вещи является достаточным юридическим фактом для возникновения права собственности у приобретателя, то в случае мены (также по общему правилу) необходим еще факт встречного предоставления вещи (ст. 570 ГК), при отсутствии которого передача вещи во владение другой стороны не влечет перехода права собственности.X

Признание В.А. Беловым действий по передаче вещи покупателю абстрактным и особым реальным договором предполагает отнесение к числу подобных договоров и всех иных действий, совершение которых требуется в соответствии с правилом ст. 458 ГК, определяющей момент исполнения обязанности продавца передать товар <524>.X

--------------------------------

<524> Хотя в данной статье говорится в целом о товарах, не только нет необходимости обосновывать применимость предусмотренных ею правил в отношении вещей, а, напротив, смысл содержащихся в ней установлений предполагает отчуждение товара в виде собственно вещей.X

Исходя из установленных данной статьей правил, юридически, равноценными вручению вещей покупателю следует считать и предоставление их в его распоряжение (абз. 2 п. 1 ст. 458 ГК). Ограниваясь указанием на возможность распоряжения, законодатель при этом случае наряду с иными вариантами не исключает приобретение покупателем титула собственника и ранее получения вещей во владение, как, впрочем, не исключает и нахождение отчуждаемых вещей на товарном складе, когда, как уже отмечалось, приобретение права собственности предполагает необходимость совершения продавцом уступки права требования к товарному складу.X

Позволяющий тем самым отметить "нарушение границ" между вещными и обязательственными правами и помимо использования ценных бумаг, пример возможного использования цессии при переходе права собственности на вещи к покупателю показателен как невозможностью отслеживания всех предусмотренных в законе юридических фактов, порождающих право собственности, так и взаимозаменяемостью в актах обмена способов передачи права собственности на вещи - традиции на цессию - и наоборот.

С момента же появления векселей, первоначально передаваемых по "правилам cessio" <525>, а затем иных ценных бумаг, по которым используются более облегченные способы уступки прав в виде индоссамента и передачи документа предъявительских бумаг, а в настоящее время, напротив, появились усложненные - в виде передаточного распоряжения и поручения по массовым ценным бумагам.

--------------------------------

<525> Нерсесов Н.О. Избранные труды по представительству и ценным бумагам в гражданском праве. С. 167.

Но различие содержания волеизъявлений сторон отчуждательных сделок, в том числе и участие в передаче прав третьих лиц (регистратора или депозитария), не отменяет генетического родства с цессией как первоначальной формой уступки обязательственных прав. В связи с этим дискуссия об абстрактности цессии затрагивает также вопрос абстрактности всех сделок, совершаемых в процессе отчуждения ценных бумаг.

В современной литературе существуют три различных подхода, в силу которых цессия квалифицируется в качестве каузальной <526>, абстрактной <527> сделки, а иногда отмечается ее смешанный характер <528>.

--------------------------------

<526> Гражданское право: Учебник / Отв. ред. А.П. Сергеев, Ю.К. Толстой (автор главы - М.В. Кротов). С. 629; Хаскельберг Б.Л., Ровный В.В. Консенсуальные и реальные договоры в гражданском праве. С. 88 и др.

КонсультантПлюс: примечание.

Монография К.И. Скловского "Собственность в гражданском праве" включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2008 (4-е издание, переработанное и дополненное).X

КонсультантПлюс: примечание.

Статья В.А. Белова "Содержание и действие договора уступки требования" включена в информационный банк.X

<527> Новоселова Л.А. Уступка прав требования по договору (теория и практика) // Законодательство. 1997. N 6. С. 14 - 15; Крашенинников Е.А. Основные вопросы уступки требования // Очерки по торговому праву. Вып. 6. Ярославль, 1999. С. 7; Скловский К.И. Собственность в гражданском праве: Уч.-практ. пособие. М., 1999. С. 462; Вощатко А.О. О сущности уступки права // Очерки по торговому праву. Вып. 7. Ярославль, 2000. С. 15; Белов В.А. Содержание и действие договора уступки требования // Законодательство. 2001. N 2. С. 14 - 21 и др.

<528> Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая. Общие положения. 3-е изд. С. 466; Юлдашбаева Л.Р. Правовое регулирование оборота эмиссионных ценных бумаг (акций, облигаций). С. 115.X

Для определения позиции по данному вопросу следует заметить, что в отличие от вещей права требования не могут быть потеряны, похищены, их отчуждение не может быть произведено лицом, не имеющим на это права, поэтому концепция защиты добросовестного приобретателя вещи, осуществление которой состоялось в правоприменительной практике, никоим образом не затронуло сферы их обращения.

Но вместе с тем навряд ли без состоявшегося с изданием сначала Постановления Пленума ВАС РФ от 25.02.1998, а затем Постановления Конституционного Суда РФ от 21.04.2003 N 6-П научные дискуссии об обязательственных и распорядительных сделках, вещном договоре, абстрактности передачи (традиции) вещи и о бесповоротности права собственности на нее к приобретателю смогли бы приобрести зримые практические очертания.X

В связи с этим при оценке существующих по поводу цессии мнений более всего занимает вопрос о бесповоротности приобретения прав требования, поскольку в отличие от действия по передаче вещи одним лицом другому цессия всегда недвусмысленно отражает направленность волеизъявления сторон на переход права требования.

Из утверждения о каузальности цессии следует вывод, что при отсутствии обязательственной сделки или ее недействительности цессия ничтожна, а переход права неоснователен. Б.Л. Хаскельберг и В.В. Ровный считают, что "цессия сама по себе и вне зависимости от той сделки, во исполнение которой совершается, не может влечь правовых последствий" и "ее направленность получает выражение в основном договоре, который может предусматривать уступку права на различных условиях" <529>.

--------------------------------

<529> Хаскельберг Б.Л., Ровный В.В. Консенсуальные и реальные договоры в гражданском праве. С. 88.

Полагая, что абстрактность цессии определяется в силу умолчания об основании сделки, В.А. Белов считает, что "цессия всегда остается цессией вне зависимости от того, почему она совершена", отмечая при этом: "Важно лишь то, чтобы это основание в действительности существовало" <530>.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Статья В.А. Белова "Содержание и действие договора уступки требования" включена в информационный банк.X

<530> Белов В.А. Содержание и действие договора уступки требования // Законодательство. 2001. N 2. С. 17.

Л.Р. Юлдашбаева, признавая в целом абстрактный характер цессии, вместе с тем не исключает и ее каузальности, когда она совершается при уступке прав, удостоверенных именной ценной бумагой. Приобретение в этом случае "неминуемо" каузального характера она объясняет тем, что "стороны будут вынуждены указать в договоре цессии основание ее совершения" и "в результате в договоре все равно сольются воедино два вида сделок: обязательственного и распорядительного характера, т.е. цессия и купля-продажа" <531>.

--------------------------------

<531> Юлдашбаева Л.Р. Правовое регулирование оборота эмиссионных ценных бумаг (акций, облигаций). С. 115.

Анализ приведенных высказываний предполагает прежде всего получение ответа на следующий вопрос: порождает ли цессия правовой результат, если условием перехода прав требования к цессионарию будут названы исполнение им соответствующей обязанности перед цедентом?

В отличие от передачи вещи, которая может иметь значение правопередающей сделки или не иметь, когда стороны оговорили иной по сравнению с общим правилом п. 1 ст. 223 ГК момент перехода права собственности, цессия не способна породить правовой результат, если условием перехода прав требования названы какие-либо условия основной сделки, включая исполнение встречных уступке прав обязанностей.X

Но принцип свободы договора отнюдь не лишает цедента и цессионария права устанавливать особые условия отчуждения прав требования, в связи с чем наиболее принципиальным становится известность этого обстоятельства должнику, которого стороны не вправе вводить в заблуждение при совершении уступки, а значит, нет смысла направлять ему уведомление об условной уступке.

Следует полагать, что при наличии дополнительных юридических фактов, усложняющих переход права требования, должник должен быть освобожден от роли арбитра, взвешивающего и уточняющего обстоятельства перехода прав, поскольку он в таком случае рискует исполнением обязательства ненадлежащему лицу (ст. 312), в связи с чем уведомление о перемене кредитора может направляться ему при состоявшейся уступке, поэтому цессия в германской доктрине квалифицируется не иначе как Realakt.X

Иными словами, несмотря на наличие различных заинтересованностей сторон, их волеизъявление о переходе прав должно быть лишено какой-либо неоднозначности, поэтому при разрешении спорных доктринальных и практических аспектов цессии <532> во главе угла должны находиться, безусловно, интересы должника, соответственно, предложения о превращении цессии "в каузальную сделку" <533> представляются "технически" невыполнимыми.

--------------------------------

<532> И если доктринальный аспект допускает возможность признания цессии недействительной в случае недействительности основной сделки и применения реституционных последствий, то практическое значение использования такого защитного механизма представляется весьма сомнительным уже в силу причин, вызывающих его использование. Обычно такого рода требования заявляются в случаях или несостоятельности, или утраты заинтересованности в получении имущества, право требования на которое приобретается цессионарием, поэтому, как и при использовании реституции для возврата вещей или ценных бумаг прежнему собственнику, недопустим исключительно формальный подход, "моментом истины" при разрешении таких споров становится выявление прежде всего материального интереса, нарушаемого оспариваемой сделкой.

<533> Юлдашбаева Л.Р. Правовое регулирование оборота эмиссионных ценных бумаг (акций, облигаций). С. 115 - 116.

Наличие же в цессии ссылки на содержание существующего между цедентом и цессионарием договора не дает повода говорить о ее каузальности <534>, как не становятся в таком случае каузальными и сделки передачи ценной бумаги, что более всего подтвердил в современной практике разрешения споров опыт юридической оценки соответствующих указаний на векселе, когда исполнение не ставится в зависимость от causa privata.

--------------------------------

<534> Безусловно зависимой от договора, в соответствии с условиями которого она совершается, т.е. каузальной, цессия могла рассматриваться лишь в нерыночный период хозяйствования, поскольку уступка могла совершаться только при наличии соответствующего указания в содержании планового акта, поэтому при всех признаках сделки она в системе гражданско-правового регулирования, как и передача иных видов имущества, не могла иметь самостоятельного значения (см.: Гуревич Г.С. Споры об ответственности при уступке требования и переводе долга // Комментарий арбитражной практики. М., 1982. Вып. 15. С. 20 - 31).

Несмотря на обязательность указания в передаточных распоряжениях оснований, заполняемых при внесении записи о новом собственнике в реестре владельцев именных ценных бумаг, их тоже нет причин относить к каузальным, и если продавец оговорит при этом особые условия перехода прав, то регистратор не вправе вносить изменения в реестр.

Не утверждая наверняка, что источником многоаспектной спорности цессии в литературе является прежде всего различие существующих в правосознании ее определений, тем не менее вряд ли справедливо не придавать ему решающего значения, принимая во внимание полярность исходных дефиниций.

В первом случае под цессией предлагается понимать "соглашение между первоначальным и новым кредиторами" <535>, "соглашение между кредитором по обязательству, с одной стороны, и третьим лицом, с другой стороны, о передаче принадлежащего кредитору права" <536> или "соглашение между кредитором обязательства и новым лицом о передаче последнему права требования должнику" <537>.

--------------------------------

<535> Гражданское право / Под ред. Т.И. Илларионовой, Б.М. Гонгало, В.А. Плетнева (автор главы - Н.Г. Валеева). С. 335.

<536> Гражданское право / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого (автор главы - М.В. Кротов). С. 629.

<537> Гражданское право / Под ред. В.П. Мозолина, А.И. Масляева (автор главы - А.И. Масляев). С. 552.

Во втором случае цессия определяется как "акт передачи (уступки права) в силу заключенной между прежним кредитором (цедентом) и новым кредитором (цессионарием) сделки либо на основании иных предусмотренных непосредственно законом юридических фактов, приводящих к замене кредитора в обязательстве" <538>.

--------------------------------

<538> Гражданское право. Т. II. Полутом 1. Учебник / Отв. ред. Е.А. Суханов (автор главы - Е.А. Суханов). С. 37.

Хотя предварительное согласование воли обеими сторонами присуще заключению любого гражданско-правового договора (как в том случае, когда он имеет значение основания, так и в случае придания ему в актах отчуждения значения способа передачи прав), различие правовых последствий достигаемых при этом соглашений никогда не вызывало, да и вызывать не может, каких-либо сомнений в силу проводимого со времен римского права разграничения консенсуальных и реальных договоров.

Но цессии в этом отношении, можно сказать, не повезло. И если традицию в последние годы прямо или косвенно относят к реальным договорам, как в случае ее характеристики в качестве особого, но реального договора (В.А. Белов), так и при попутном обозначении ее в качестве вещного (реального) договора (К.И. Скловский), цессия с позиций реальности-консенсуальности обычно не рассматривается. В попытке непредвзятой оценки приведенных суждений нельзя не заметить, что причиной квалификации традиции в качестве договора реального является тот факт, что она, как и цессия, является сделкой-результатом, но не сделкой-соглашением.

Причем даже в тех случаях, когда в силу закона или договора для перехода права требования или права собственности требуется дополнительная совокупность юридических фактов, а значит, предполагается исключение из общего предписанного волей законодателя правила, традиция и цессия не утрачивают значения сделки-результата, поскольку без их совершения возникновение правового результата не происходит <539>.

--------------------------------

<539> В данном случае не рассматриваются встречающиеся в практике хозяйственной деятельности ситуации, когда переход права требования оформляется трехсторонним договором, подписываемым должником, цедентом и цессионарием, в силу которого должник признает долг перед цессионарием (см.: Новоселова Л.А. Сделки уступки права (требования) в коммерческой практике. Факторинг. С. 228), которые, являясь исключением опять же из общего правила, представляют фрагментарный пример вкрапления абстрактности в каузальное обязательство. Поскольку при такой форме уступки исключается необходимость направления цессионарием уведомления о перемене кредитора в обязательстве, должник лишен возможности выдвигать возражения со ссылкой на изменение размера долгового требования цедента, она больше напоминает механизм активной делегации, нежели сложившийся образ представлений о собственно цессии.X

Понять логику возникающих предпочтений при квалификации традиции в качестве реального договора не так уж сложно: отнесение к вещным договорам небесспорно и предполагает пересмотр многих привычных представлений, в связи с чем научный компромисс отчасти достигается появлением в отечественной цивилистике новых реальных договоров как некой временной субстанции, без которой достаточно сложно осмыслить состоявшиеся в системе гражданско-правового регулирования метаморфозы изначального разграничения обязательственных и вещных прав.

В основе разграничения хозяйственных и специфических сделок, приводимого М.М. Агарковым в качестве примера модернизации учения об абстрактных сделках, специфическим сделкам (включая традицию и цессию) и отводилось значение сделки-результата <540>, что характерно для реальных, а не консенсуальных договоров.

--------------------------------

<540> Агарков М.М. Основы банковского права. Учение о ценных бумагах. С. 204 - 207.

Несмотря на различное юридическое значение соглашения сторон в реальных и консенсуальных договорах, когда в одном случае оно имеет безобязательственный, а в другом - обязательственный характер, общим для них понятием является соглашение. И хотя цессия - лишь способ передачи прав требования, совершаемой в соответствии с условиями существующей между цедентом и цессионарием основной сделки (соглашения в виде сделки обязательственной), проявляемое в ней письменное волеизъявление двух сторон соответственно дает повод признавать ее договором, а тем самым определять как соглашение. А далее следует уравнивание с известными договорными видами, причем консенсуальными, в силу чего "цессия, совершаемая за плату", признается в качестве разновидности договора купли-продажи, хотя и отмечается необязательность при этом "сведения соглашения об уступке права требования к каким-либо строго определенным разновидностям договоров" <541>.

--------------------------------

<541> Гражданское право / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого (автор главы - М.В. Кротов). С. 629.

Подобный подход обнаруживается и в законодательстве, когда в одном ряду с куплей-продажей, меной (и другими сделками) цессии отводится значение сделки по приобретению требований по кредитам (займам), обеспеченным ипотекой и (или) закладными (абз. 2 п. 1 ст. 8 ФЗ "Об ипотечных ценных бумагах" <542>). Казалось бы, ясно: коль речь идет о приобретении прав требования, то независимо от вида основной сделки право может быть передано ипотечному агенту путем совершения именно цессии.X

--------------------------------

<542> Об ипотечных ценных бумагах: ФЗ от 11.11.2003 N 152-ФЗ (в ред. Федерального закона от 29.12.2004 N 193-ФЗ) // КонсультантПлюс.X

Практическим результатом придания способу передачи права значения основания следует назвать появление в судебной практике споров не только о признании цессии недействительной, но и о признании ее незаключенной <543>, в то время, как и иные распорядительные сделки, включая традицию, цессия "незаключенной" быть не может, поэтому более точным было бы определять ее не как соглашение, а как акт передачи прав требования.

--------------------------------

<543> Отмечая увеличение количества таких споров, В.В. Почуйкин указывает, что цессионарий стремится обжаловать цессию в случае неплатежеспособности должника, а цедент - в случае занижения цены отчужденного требования при продаже (см.: Почуйкин В.В. Предмет соглашения об уступке права требования // Вестник ВАС РФ. 2004. N 8. С. 161 - 162).

В тех случаях, когда в законе названы дополнительные юридические факты, приводящие к замене кредитора в обязательстве (например, государственная регистрация уступки прав требования в обязательстве по договору долевого строительства или перехода прав по закладной), она являет пример "квалифицированной", но все-таки цессии, поскольку цель регистрации при этом заключается в подтверждении состоявшегося перехода права от одного лица к другому.

Исходя из установленных законом требований, и в названных случаях цессия не обретает черт каузальности, так как это может быть установлено лишь специальным указанием в законе, что имеет место по договору финансирования под уступку денежного требования, хотя оценки цессии и в этом случае весьма неоднозначны.

Так, обращая внимание на переход денежного требования к финансовому агенту не с момента заключения договора о факторинге, а лишь после "неисполнения обязательства, обеспеченного данным требованием", Б.М. Гонгало полагает, что "в данном случае правильнее говорить о связи такого договора не с цессией, но с залогом права" <544>.

--------------------------------

<544> Гонгало Б.М. Учение об обеспечении обязательств. Вопросы теории и практики. С. 46.X

И.В. Елисеев, считая возможной куплю-продажу не любых, а только натуральных требований <545>, утверждает, что "продажа прав требования денежного характера... осуществляется в форме договора об уступке денежного требования", ссылаясь при этом на ст. 824 ГК <546>, придавая тем самым факторингу значение особой отчуждательной сделки.X

--------------------------------

<545> Позиция автора исключает придание цессии при отчуждении прав требования значения договора купли-продажи, но вместе с тем предполагает его применимость только в отношении прав требования натурального характера. Но в этом случае возникают сомнения сугубо практического свойства, и прежде всего тот факт, что действенность общего правила о моменте перехода права собственности на вещь предполагает для возникновения натурального требования предварительную оплату товара, что для условий рыночного явление нетипичное. В случаях же опосредованного владения, когда отчуждаемый товар (вещь) находится у третьего лица (в том числе при использовании консенсуальной модели перехода права собственности), предметом продажи становится не само натуральное требование, а уже сам товар.

<546> Гражданское право / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. Т. 2 (автор - И.В. Елисеев). С. 14.

Спорность отмеченных оценок, по всей вероятности, проистекает из придания в этих случаях цессии каузального характера, в связи с чем в одном случае она "примыкает" к залогу, а в другом - к продаже. А. Габов обоснованно отмечает, что гл. 24 ГК имеет "общий характер для любого случая уступки права" <547>, а значит, иные требования, кроме волеизъявления сторон на передачу права требования, как увеличивающие, так и уменьшающие состав юридических фактов, влекущих его переход к другому лицу, могут быть установлены только законом.X

--------------------------------

<547> Габов А.В. Некоторые проблемные вопросы уступки права // Юридический мир. 1999. N 3. С. 50.

Следует отметить, что опыт общегражданской уступки предопределил придание абстрактного характера сделкам уступки прав в обязательствах по ценным бумагам, включая самый упрощенный ее вариант в виде передачи приобретателю документа предъявительских бумаг, в то время как каузальная цессия при факторинге представляет наиболее усложненный ее вариант.

Именно в тождестве порядка отчуждения бумаг на предъявителя (а также ордерных бумаг с бланковым индоссаментом) с порядком, установленным для отчуждения вещей, проявились "проводниковые" свойства традиции при вписывании прав требования в систему вещного права, что в итоге привело к тенденции рассматривать ценные бумаги в качестве пусть хоть "бестелесных", но все-таки вещей.

Но если при этом исходить из исключительно каузального характера традиции, исторически состоявшийся пример искусного использования фикции признания ценной бумаги вещью оказывается юридически безрезультатным, какая бы из концепций при этом ни отстаивалась в доктрине.

Предуведомляя о сложности понимания диалектики "абсолютного и относительного, абстрактного и конкретного" в германском праве, Л.Ю. Василевская отмечает, "что предоставляемые для защиты вещных прав (права собственности и ограниченных вещных прав) правопритязания хотя и называются в германской литературе вещными, однако не являются вещными правами" <548>. Наверное, это как раз тот случай, когда могут быть использованы "зарубежные достижения, отвечающие традициям и духу российского гражданского права", возможность чего отмечает Е.А. Суханов <549>.

--------------------------------

<548> Василевская Л.Ю. Конструкция "право на право" в гражданском праве: истоки и нормативное регулирование // КонсультантПлюс.

<549> Суханов Е.А. Ограниченные вещные права. С. 201.

Не зависящая от научных пристрастий и проявившая свой облик в противоречивости практики рассмотрения имущественных споров, когда возврат перешедших в собственность покупателя вещей производится не по правилам права вещного (абсолютного) - виндикации, а по правилам обязательственного (относительного) - реституции, проблема более всего оказывает негативное воздействие в виде эффекта "торможения" ценных бумаг, а тем самым фактического приравнивания их оборотоспособности к иным видам имуществ.

Призывая "строго различать два разных правоотношения: а) отношение между кредитором и должником (нарушение возможно со стороны должника) и б) отношение между кредитором и всяким и каждым (нарушение возможно со стороны всякого и каждого)" <550>, М.М. Агарков практически не только в отношении уступки прав требования по ценным бумагам, но и при общегражданской уступке обозначил ракурс соотношения абсолютных и относительных правоотношений, определяющий пределы использования защитного механизма вещного права при обращении ценных бумаг.

--------------------------------

<550> Агарков М.М. Обязательство по советскому гражданскому праву. С. 201.

Диалектика соотношения между абсолютными и относительными правоотношениями в актах отчуждения вещей имеет совершенно иные истоки, она органична и определяется волей самих участников товарообменных операций, имеющих право самостоятельно устанавливать момент перехода права собственности на вещь, в связи с чем возможной является диверсификация их оборота сообразно существующей заинтересованности в минимизации непроизводительных расходов, что в итоге оказывает позитивное воздействие и на потребительский сектор экономики.

Более наглядная пока по смыслу законодательных положений ГК о купле-продаже, нежели в их доктринальном осмыслении, возможность возникновения относительного правоотношения <551>, когда собственник одновременно является кредитором в обязательстве, приобретает решающее значение в выявлении практического смысла разграничения абсолютных и относительных правоотношений, итоговым результатом которого является уточнение между вещными и обязательственными способами защиты <552>.X

--------------------------------

<551> Следует отметить, что на практическое значение относительного характера правоотношения обращалось внимание при уточнении вещных и обязательственных способов защиты имущественных прав еще в 1998 г. в Заключении научно-консультативного совета при Федеральном арбитражном суде Северо-Западного округа от 18.12.1998. N 3 (см.: Арбитражная практика по соотношению исков об истребовании имущества (виндикационных исков) и исков о применении последствий недействительности ничтожных сделок в виде истребования имущества // Арбитражные споры. 1999. N 26. С. 7).X

<552> Несмотря на возрастание научного интереса к выявлению объективных предпосылок при разграничении вещных и обязательственных способов защиты, различию возникающих при этом правоотношений, т.е. являются ли они абсолютными или относительными, за редким исключением практического значения не придается, хотя именно диалектика их пересечения в процессе появления "субъектов торгового права, новых объектов и сделок" создает объективные предпосылки для использования соответствующих защитных средств (см.: Клык Н.Л. Роль торгового оборота в развитии гражданского законодательства // Актуальные проблемы юридической науки: Тез. Докл. Всерос. науч.-практ. конф. / Краснояр. гос. ун-т, Юрид. ин-т; Отв. ред. А.Н. Тарбагаев. Красноярск, 2005. С. 517).

Можно было бы утверждать наверняка, что иная квалификация права собственности на вещь, нежели права вещного, причем только по причине его передачи приобретателю по правилам цессии, или использование при этом обязательственного иска о ее истребовании, когда моментом перехода права собственности является момент заключения договора купли-продажи, способна вызвать шквал научных возмущений.

В то же время прекрасно осознаваемое всеми исследователями использование защитного механизма вещного права при обращении обязательственных прав в случае придания им оболочки ценной бумаги не только привело к появлению в научном обиходе понятий "вещное право" и "вещь", но и предопределило, в свою очередь, тенденцию автономной от ГК ("расположенными за пределами гл. 7 ГК" <553>) правовой регламентации отношений по выпуску и обращению массовых ценных бумаг <554>, которые по преимуществу являются бездокументарными.X

--------------------------------

<553> Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть первая (постатейный) / Под ред. Н.Д. Егорова, А.П. Сергеева (автор - Е.А. Крашенинников). С. 337.

<554> Следует полагать, что не последнюю роль в появлении широко известного негативизма в отношении бездокументарных ценных бумаг имеет не столько форма выпуска, сколько специфика более чем осложненного порядка по сравнению с выдачей единого документа, порядка выпуска массовых ценных бумаг. Тот факт, что придание бездокументарной форме значения частного случая, в том числе ненужность их регламентации в гл. 7 ГК, влечет тем самым придание такого же значения и отношениям собственности в акционерных обществах, т.е. общественным отношениям, составляющим основу экономического благополучия государства и общества, по всей вероятности, просто не принимается во внимание.X

Явление невольного отторжения в восприятии российской доктриной абстрактного характера традиции вещи, означающей бесповоротность перехода права собственности, не отменяемой реституцией, а соответственно предполагающей возможность использования для защиты права собственности лишь виндикации, в значительной степени способно утратить свою остроту лишь при сопоставлении различия содержания правоотношений, возникающих в зависимости от использования реальной и консенсуальной моделей перехода права собственности на вещь.

И хотя из самого факта придания традиции свойства сделки не следует с неизбежностью ее абстрактность, тем не менее в противном случае за ней следует признавать значение не правопорождающей сделки, а просто сделки по исполнению гражданско-правового обязательства, т.е. уравняв тем самым с иными случаями передачи, не влекущими переход права собственности к приобретателю.

Идеология бесповоротности перехода права собственности к добросовестному приобретателю, подтвержденная Постановлением КС РФ от 21.04.2003, в целом выстраивается на сходных началах, но традиция в этом случае не приобретает свойства абстрактной сделки, а имеет значение лишь одного из элементов состава добросовестного приобретения.X

Из высказанных в литературе соображений в пользу абстрактности, самостоятельности и бесповоротности перехода права собственности на вещь по договору купли-продажи решающее значение отводится моменту возникновения права собственности, когда именно традиция в соответствии с условиями обязательственной сделки, не содержащей иных по сравнению с общим правилом п. 1 ст. 223 ГК условий, порождает неотменяемое право собственности покупателя.X

Отстаиваемая при этом бесповоротность перехода права собственности объясняется необходимостью укрепления прочности гражданского оборота, т.е. созданием определенных юридических гарантий для последующего отчуждения приобретаемых имуществ.

Но какими бы значимыми при этом ни признавались интересы оборота, это не право, и из него, по выражению К.И. Скловского, "правовые принципы вывести столь же легко, как и основания для нарушения права" <555>, в связи с чем возникает вопрос, когда (и главное - почему) законодатель допускает возврат продавцу вещи от покупателя, даже если он становится субъектом абсолютного права собственности, в связи с чем представляет интерес содержание общих правил ст. 448 и 449 ГК.X

--------------------------------

<555> Скловский К.И. О действительности продажи чужого имущества. С. 93.X

Анализ данных норм, предусматривающих право продавца потребовать возврата проданного товара при условии оплаты в кредит, в том числе с рассрочкой платежа, позволяет обнаружить доводы в пользу бесповоротности приобретения права собственности, в то время как каузальность традиции в этом случае сомнений и не вызывает.

Перешедший в собственность покупателя товар, если договором не установлено иное, признается находящимся в залоге у продавца для обеспечения исполнения покупателем его обязанности по оплате товара (п. 5 ст. 488, п. 3 ст. 489 ГК), а значит, установлением возможности возврата имущества бывшему собственнику законодатель стремится в случае неисполнения покупателем обязанностей по оплате товара упростить защиту имущественных интересов продавца по сравнению с установленной ст. 359 ГК.X

Кроме того, несмотря на проявление в данном случае явной заботы об интересах продавца, в случае превышения суммы платежей, полученных от покупателя, половины цены товара продавец, не получивший в установленный договором срок очередной платеж за проданный в рассрочку товар, не может потребовать возврата проданного товара (п. 2 ст. 489 ГК).X

В данном случае имеет место осложненный состав causa aquirendi, когда бесповоротность перехода права собственности, кроме купли-продажи и традиции, предполагает также наличие факта полной оплаты имущества, без чего сохраняется угроза обращения взыскания со стороны продавца-залогодержателя, а в случае нарушения порядка оплаты - его возврата в собственность продавца.

Приведенный пример, когда лишь при наличии установленных в законе обстоятельств традиция приобретает правопорождающее значение, не утрачивая его при оплате в размере, превышающем половину цены товара, не создает повода для утверждений об абстрактности традиции, хотя направленность на бесповоротность перехода права собственности к покупателю сомнений не вызывает, поскольку предусмотренная возможность прекращения права собственности покупателя является результатом осуществления в упрощенном порядке залогового права продавца.

За туманными очертаниями понятия "торговый оборот" именно в положениях о купле-продаже - главной отчуждательной сделке - проявляются те закономерности рыночного хозяйствования, которые, будучи растворенными в отдельных нормах гражданского законодательства, могут быть выявлены прежде всего при анализе особенностей перехода права собственности на различные виды имуществ, а тем самым может быть определена и направленность законодательных установлений на бесповоротность перехода права собственности к приобретателю.

За частными случаями признания недействительными договоров купли-продажи и возврата в порядке реституции отчужденного имущества неизбежно остаются невидимыми интересы неопределенного круга лиц. При изъятии при реституции имущества происходит неизбежный сбой в реализации производственных или иных коммерческих планов множества лиц, вызывая тем самые необратимые негативные последствия, что и преодолевается признанием абстрактного и бесповоротного характера традиции.

Отмечая, что если совсем недавно рассуждения о различении вещного и обязательственного эффекта купли-продажи казались многим юристам "отвлеченной теорией", а теперь этот принцип "более или менее последовательно проводится" в судебной практике, К.И. Скловский пишет: "Трудно сказать, явилось ли это результатом усилий по цивилизации юриспруденции либо возрастание числа запутанных конфликтов, острота которых лишь увеличивалась в зависимости от стоимости спорного имущества, заставило искать дополнительные юридические ресурсы" <556>.

--------------------------------

<556> Там же.X

К числу таких "дополнительных юридических ресурсов" следует отнести детализацию вещно- и обязательственно-правового регулирования на основе объективно возникающих абсолютных и относительных правоотношений, в силу чего лишение права собственности может допускаться только по правилам виндикации, но не реституции. В случае же придания зависимости традиции вещи от действительности купли-продажи в практике рассмотрения имущественных споров ее противоречивость навряд ли может быть преодолена.

Уточняемая различным образом абстрактность сделок по передаче прав требования и права собственности на вещи, как и различие существующих юридических зависимостей от основания, когда цессия или сделка передачи ценной бумаги сохраняют правовой результат и при отсутствии основной сделки, в то время как традиция вещи действенна лишь при ее наличии, позволяет отметить, что объединяющим фрагментом их общности является лишь реальный характер, что присуще сделкам по передаче ценных бумаг.

Во всех трех случаях недействительность основной (обязательственной сделки) не способна сама по себе уничтожить правовой результат, порождаемый правопередаточными сделками. Но если абстрактность общегражданской цессии и традиции вещи при этом не отменяет действия правила "Nemo plus juris in alium transferre potest, quam ipse habet", в связи с чем правоприобретение по общему правилу имеет значение производного, что не нуждается в аргументации в силу общеизвестности, то абстрактность сделок по передаче ценных бумаг вызывает двойственное положение дел, если только речь не идет об обыкновенных именных ценных бумагах, передаваемых в порядке и с последствиями обыкновенной цессии.

По общему предписанному абз. 1 п. 2 ст. 147 ГК правилу, дезавуирующему действенность правил ст. 386 и 412 ГК, определяющих наличие правопреемства при уступке прав требования в общегражданском обязательстве, должник по ценной бумаге не вправе отказаться от исполнения обязательства со ссылкой на отсутствие основания обязательства либо на его недействительность, в связи с чем правоприобретение приобретает черты первоначального.X

Особым случаем, если можно так сказать, "адресного" <557> производного правоприобретения может быть названа недобросовестность приобретателя ценной бумаги, когда должник имеет право на выдвижение возражений должнику, что является одной из разновидностей мер, позволяющих защитить интересы лиц, пострадавших при совершении ими абстрактной сделки.

--------------------------------

<557> Примером иного вида адресности производного правоприобретения, не связанного с недобросовестностью приобретателя, может быть ситуация передачи прав по препоручительному индоссаменту (абз. 3 п. 3 ст. 146 ГК, ст. 18 и ст. 19 Положения о переводном и простом векселе), когда приобретатель ценной бумаги имеет право требования в объеме того лица, представителем которого он является, что свойственно прежде регрессному требованию по ордерной ценной бумаге. Не исключается и двойственная ситуация, когда, указав себя в качестве ремитента (ст. 3 Положения), векселедатель переводного векселя совершит на нем инкассовый или залоговый индоссамент, в связи с чем при осуществлении права требования к акцептанту правоприобретение векселедержателя будет иметь значение первоначального, а к векселедателю - производного.X

Сопоставительный анализ сделок по передаче ценных бумаг, вещей и прав требования, представления об абстрактности которых доподлинно могут быть уточнены в аспекте учения о каузе гражданско-правовой сделки и абстрактных сделках в целом, позволяет прийти к следующим выводам.

1. Как и сделки выпуска, сделки по передаче ценных бумаг порождают право собственности приобретателя только в случае их совершения в строго определенной законом форме, что предопределяет их исключительно реальный характер, имеющий решающее значение при разрешении спорных практических и теоретических вопросов института ценных бумаг.

2. Практическое значение реального характера этих сделок заключается в невозможности установления сторонами отчуждательной сделки иного момента перехода права собственности, нежели предусмотренный п. 1 ст. 223 ГК, в соответствии с которым право собственности не может перейти ранее передачи документа ценной бумаги во владение приобретателя или внесения записи на лицевой счет в реестре или счет депо в депозитарии.X

3. Принимая во внимание поступательное развитие доктрины ценных бумаг, теоретический аспект приведенной квалификации позволяет дать сделкам по передаче ценных бумаг характеристику, объединяющую их вместе со сделками выпуска в один тип гражданско-правового абстрактного и реального (распорядительного) договора, порождающего право собственности приобретателя исключительно по реальной модели перехода права собственности.

Поскольку не только римские, но и дореволюционные российские юристы рассматривали реальные договоры в качестве договоров вещественных, тип абстрактного реального договора может послужить основой для развития отечественной конструкции вещного договора, принимая во внимание как различие германского и российского гражданского законодательства, так и отсутствие поступательного развития учения о системах перехода права собственности и практического их различия в случаях использования консенсуальных и реальных договоров.

Существование в современной литературе позиций, допускающих возможность признания недействительными распорядительных сделок, а также судебных дел, по которым недействительными признаются индоссамент, цессия или акт приема-передачи ценной бумаги, предполагает выявление общего защитного механизма, присущего в случае использования абстрактных сделок, вне которого имеющиеся научные и практические подходы адекватной научной оценки получить не могут.

Акцент на реальном характере сделок выпуска и передачи ценных бумаг позволяет отметить более точный путь эволюции института ценных бумаг, когда использование норм вещного права в сфере обращения обязательственных прав требования может быть прослежено на исходных началах разграничения консенсуальных и реальных договоров, в связи с чем если и не утрачивается смысл невозможного и условного во всех смыслах уравнивания ценных бумаг с вещами, то по крайней мере производится их дистанцирование, неизбежное в практически значимых при применении положений ГК ситуациях.X

Причем, как и иные новые построения производного характера в гражданском праве <558>, они не могут не содержать субъективных подходов как следствие последовательной реализации принципа юридико-технической экономии. Но при всей неизбежности проявляемого при этом субъективизма объективной основой вторжения обязательственных прав в сферу вещного является возникновение абсолютного правоотношения между кредитором в обязательстве и третьими лицами (всяким и каждым) <559>, противоправные действия которых могут привести к утрате кредиторских прав по ценным бумагам.

--------------------------------

<558> Подробно об этом см.: Фаршатов И.А. Производные правоотношения // Государство и право. 1998. N 2. С. 28 - 34.

<559> Агарков М.М. Обязательство по советскому гражданскому праву. С. 201.

Акты отчуждения ценных бумаг не создают оборота вещей, составляя оборот обязательственных прав, который нуждается в использовании защитного механизма вещного права, что достаточно однозначно отражается в приводимом Л.Ю. Василевской понятии вещного правопритязания, не относящегося к вещным правам <560>.

--------------------------------

<560> Василевская Л.Ю. Конструкция "право на право" в гражданском праве: истоки и нормативное регулирование // КонсультантПлюс.