§ 2. Сделки выпуска ценных бумаг

как разновидность распорядительных сделок

Как известно, ни в Своде законов гражданских, ни в ГК РСФСР 1922 г. не было специальных норм, закрепляющих общие для всех ценных бумаг правила, в силу чего единство института в целом обеспечивалось на основе исключительно доктринальных положений, обращение которых составляет основу современных исследований.X

Закрепление в действующем гражданском законодательстве общей для всех видов ценных бумаг нормы в абз. 1 п. 2 ст. 147 ГК, позволяющей дистанцировать порождаемые ими обязательства от договорных обязательств, представляется явным отходом, как принято говорить, от традиций отечественной доктрины, не признававшей существования абстрактных сделок. В числе их "решительных противников" обычно называют М.М. Агаркова <399>, авторитетность мнения которого нередко используется при обосновании каузального или абстрактного характера гражданско-правовых сделок.X

--------------------------------

<399> Мурзин Д.В. Добросовестное приобретение имущества по договору. С. 118 - 119.

При уточнении вопроса, каким образом в юридической литературе объясняется ограничение возражений по ценным бумагам, М.М. Агарков ссылается на то, что довольно часто это объясняется абстрактным характером ценных бумаг. Отмечая спорность существования абстрактных сделок, он вместе с тем обращал внимание на переработку учения об абстрактных сделках немецким ученым Эртманом, предлагающим все сделки, составляющие имущественный оборот, делить на хозяйственные и специфические <400>.

--------------------------------

<400> Агарков М.М. Основы банковского права. Учение о ценных бумагах. С. 204 - 207.

Производимое при этом разграничение позволяло установить следующие различия между ними.

Хозяйственные сделки совершаются в целях получения того или иного хозяйственного результата в виде обмена благ, дарения или иного возмездного или безвозмездного предоставления, что предполагало отнесение к ним известных гражданскому законодательству со времен римского права договоров, содержание которых позволяет всегда определить соответствующие цели их совершения.

В отличие от хозяйственной специфическая сделка порождает правовой результат и не позволяет выявить цель ее совершения, примером чего назывались кроме римской стипуляции традиция, составление векселя, перевод долга и уступка прав, которые не позволяют распознать, для совершения какой хозяйственной цели они совершаются.

Принимая во внимание, что гражданское законодательство исключает совершение каких-либо сделок, не имеющих основания, что более зримо выражается наличием в нем специального института неосновательного обогащения, специфические сделки не признавались самостоятельными, представляя составную часть хозяйственных. Но вместе с тем некоторым специфическим сделкам может быть придано самостоятельное значение, и в этом случае они являются абстрактными.

Применяя выводы Эртмана к ценным бумагам, М.М. Агарков исходит из формулировки текста документа, содержит он или нет условия хозяйственной сделки. Большинство ценных бумаг (а стало быть, и сделок по их выпуску) он относил к казуальным, называя абстрактным только вексель.

Какие из приведенных положений заслуживают наиболее пристального внимания?

Первое: традиция, составление векселя и уступка прав отнесены к числу особого рода сделок, не позволяющих распознать цель их совершения. Второе: абстрактный характер специфические сделки приобретают лишь в случае придания им самостоятельного значения. Соответственно, традиция предполагается сделкой каузальной, а сделка выпуска или передачи векселя - абстрактной, поскольку "привязка" его в качестве составной части к какому-либо хозяйственному договору влекла его ничтожность.

Превалирование в суждениях М.М. Агаркова в отношении каузальности и абстрактности ценных бумаг фактической стороны - в виде наличия или отсутствия в специфических сделках условий хозяйственных - нельзя свести к какому-либо недопониманию с его стороны, поскольку к моменту издания его работы в российской науке имелось достаточно исчерпывающее исследование А.С. Кривцова об абстрактных обязательствах, в котором также кроме векселя не приводилось примера иных абстрактных ценных бумаг <401>.

--------------------------------

<401> Кривцов А.С. Абстрактные и материальные обязательства в римском и современном гражданском праве. Юрьев, 1898.

И если повод для признания абстрактности векселя искать не приходилось, ибо это недвусмысленно следует из содержания выражаемого векселедателем волеизъявления, то для других ценных бумаг его не существовало, поэтому при отсутствии в законе нормы о независимости прав по ценным бумагам от основания, как предусмотрено в абз. 1 п. 2 ст. 147 ГК, их публичная достоверность не могла найти какого-либо иного объяснения, нежели как путем ссылки на формальный порядок установления надлежащего кредитора в обязательстве, отраженном в признаке легитимации.X

В обнаруживаемом при этом различии, когда передача вещи (традиция) от отчуждателя к приобретателю признается сделкой каузальной, в то время как передача векселя - абстрактной, заключался явный парадокс, не утративший своего значения для современной доктрины и правоприменительной практики.

Преодоление в современной доктрине негативизма дореволюционных цивилистов, исключающих возможность применения правил купли-продажи для отчуждения ценных бумаг (как и прав требования), в силу которого стало возможным рассматривать ценные бумаги в качестве разновидности вещей, отнюдь не позволяло в период действия консенсуальной системы перехода права собственности по ГК РСФСР 1922 г. решить вопрос об их "прописке" в системе вещного права. Ни учение о признаках ценных бумаг, ни их классификация не позволяли соотнести обязательственный аспект с вещным.X

В самом по себе факте явного, по сравнению с представленными в наследии отечественных цивилистов, расширения представлений о них в современных исследованиях путем уточнений, как-то: ценная бумага - объект вещных прав, передача как вещи, совпадение субъекта вещного права с субъектом права, выраженного в документе <402>; овеществление в бумагах определенного гражданского права <403>; быть приспособленным к передаче как вещь с целью обеспечения передачи права <404> (и др.) - словно восполняется не решенная ранее проблематика данного института, наиболее зримо представленная в использовании терминологии.

--------------------------------

<402> Юлдашбаева Л.Р. Правовое регулирование оборота эмиссионных ценных бумаг (акций, облигаций). С. 15 - 20.

<403> Крашенинников Е.А. О легальных определениях ценных бумаг // Правоведение. 1992. N 4. С. 37.

<404> Белов В.А. Ценные бумаги в гражданском праве. С. 22.

Различие существовавших позиций, в силу которых в одном случае кредитором по ценной бумаге признается владелец, а в другом только собственник, позволяет констатировать состоявшееся в доктрине смирение перед неизбежностью признания за ценными бумагами свойства вещей, без чего невозможным оказывалось использование норм права собственности при их обращении.

Но преодоление Рубикона вещного права даже на примере наиболее пригодных для сопоставления с вещами ценных бумаг на предъявителя обнажило зияющую пропасть между ними в актах отчуждения, а тем самым и несопоставимую специфику перехода права собственности к приобретателю тех и других, более всего наглядную в следующих моментах.

В первую очередь, если традиция вещи предполагала обязательность соответствующего основания в виде того или иного договора, при отсутствии которого исключалось возникновение права собственности, то для признания права собственности за владельцем ценной бумаги на предъявителя достаточно было факта добросовестности приобретения, причем даже в тех случаях, когда она не выпускалась и попадала в обращение помимо воли эмитента.

Кроме того, если в силу закона утраченная собственником вещь могла быть виндицирована при известных условиях и от ее добросовестного приобретателя, как это предусмотрено в действующем ГК, то добросовестное приобретение предъявительской бумаги означало бесповоротность перехода права собственности, исключающую во всех без исключения случаях возможность ее виндикации, даже в случае действия режима неограниченной виндикации, предусмотренной ст. 60 ГК РСФСР 1922 г. в отношении государственного имущества <405>.X

--------------------------------

<405> Б.Б. Черепахин отмечал, что на первый взгляд может показаться странным, по каким соображениям защищаемая абсолютной и неограниченной виндикацией государственная собственность "всегда отступает перед добросовестным приобретателем", и ссылался при этом на пояснительную записку к проекту внесенного 05.05.1925 в ст. 60 дополнения, в которой наряду с иными доводами указывалось, что "более всего в этом ограничении заинтересовано государство, являющееся преимущественным эмитентом ценных бумаг на предъявителя" (см.: Черепахин Б.Б. Виндикационные иски в советском праве // Труды по гражданскому праву. М., 2001. С. 206 - 207).X

Третий момент невозможности применения правил об обороте вещей к обороту бумаг исключался действием системы перехода права собственности на вещь по ГК РСФСР 1922 г. <406>, в соответствии с которой по общему правилу право собственности на вещь переходит с момента заключения договора о ее отчуждении, в то время как без владения документом ценной бумаги право собственности перейти не может, а значит, всегда требуется акт передачи ее приобретателю.X

--------------------------------

<406> Называя ее смешанной, О.С. Иоффе отмечал, что в ГК РСФСР 1964 г. отдано "предпочтение гораздо более простой, с точки зрения порядка ее осуществления, системе традиции" (Иоффе О.С. Советское гражданское право. М., 1967. С. 390), к чему имелись известные поводы, так как ст. 66 ГК 1922 г. предусматривала переход права собственности на индивидуально-определенную вещь с момента совершения договора, а определенных родовыми признаками вещей (числом, весом, мерой) - с момента их передачи. Но поскольку и при покупке родовых вещей чаще всего производится их предварительный отбор, чем производится индивидуализация, то значение общего правила неизбежно приобретала не реальная, а консенсуальная система перехода права собственности.X

В свою очередь такое положение дел исключало само по себе создание предпосылок для развития учения о хозяйственных и специфических сделках и теории "внешней видимости права", обосновывающей приоритет добросовестного приобретателя имущества по сравнению с интересами собственника, которые незримо нашли отражение в действующем ГК РФ, обнаружение чего стало возможным благодаря выявлению в практике рассмотрения имущественных споров обстоятельств, потребовавших необходимости пересмотра безусловных до какого-то момента сложившихся воззрений.X

Только при системе традиции действие по передаче вещи приобретателю могло быть расценено в качестве специфической (распорядительной) сделки, порождающей право собственности, поскольку в условиях консенсуальной системы и основанием, и способом передачи права собственности является договор об отчуждении, а стало быть, практически значимого повода для вычленения в системе договорно-обязательственных отношений вспомогательной сделки возникнуть не могло по определению.

Отмеченное позволяет понять как настоятельность утверждений М.М. Агаркова о необходимости разработки теории собственности на ценные бумаги <407>, так, впрочем, и несовместимость перехода права собственности на них с установленной в ГК РСФСР 1922 г. <408>.X

--------------------------------

<407> Агарков М.М. Основы банковского права. Учение о ценных бумагах. С. 277.

<408> Оценивая систему перехода права собственности в качестве консенсуальной, М.М. Агарков отмечает, что "можно исходить из предположения, что передача бумаги представляет собой символическую традицию самой вещи", но при этом тут же опровергает такую возможность следующим утверждением: "Передача не является по ГК самостоятельным способом приобретения права собственности, а представляет собой только способ (наиболее частый и типичный) индивидуализации объекта сделки" (см.: Агарков М.М. Основы банковского права. Учение о ценных бумагах. С. 322 - 323).X

Навряд ли было бы справедливо причислять его к решительным противникам абстрактных сделок при наличии существовавших различий перехода права собственности на вещи и на ценные бумаги, принимая во внимание как отмечаемую им возможность придания некоторым специфическим сделкам самостоятельного значения, в силу чего они становятся абстрактными, так и сохранение в дальнейшем научного интереса к развитию учения об особого рода сделках в немецкой доктрине <409>, несмотря на то, что в советский период оно не относилось к актуальным проблемам цивилистики.

--------------------------------

<409> Обращая внимание в 1927 г. на переработку в германской цивилистике учения об абстрактных сделках в учение о хозяйственных и специфических сделках, М.М. Агарков не утратил интереса к данному вопросу и впоследствии, когда писал о разделении сделок: на первую и вторую категории; основные и вспомогательные; обязательственные и распорядительные (Гражданское право: Учебник. М., 1938 (автор главы - М.М. Агарков). Ч. 2. С. 380 - 381). Причем соотношение обязательственных и распорядительных сделок автор исследовал в аспекте анализа каузы сделок в римском и германском праве (Агарков М.М. Обязательство по советскому гражданскому праву. С. 289).

Нельзя не напомнить при этом и об отмечаемой возможности использования теории внешней видимости права в создании единого учения о ценных бумагах <410>, в которой концепция добросовестного приобретения имущества по договору занимает центральное место, что неизбежно создает определенные предпосылки к приобретению распорядительной сделкой свойств абстрактной <411>.

--------------------------------

<410> Агарков М.М. Основы банковского права. Учение о ценных бумагах. С. 219.

<411> Хотя в существующих на сей счет возражениях обычно и указывается, что кроме распорядительной сделки в таком случае необходимо наличие дополнительных юридических фактов, в связи с чем усматривается отсутствие повода для утверждений об ее абстрактности, навряд ли было бы справедливо не принимать во внимание, что без ее совершения невозможно обретение статуса добросовестного приобретателя, а кроме того, ее бездейственность, когда приобретатель является недобросовестным. Соответственно, в первом случае имеет место юридическая независимость, а во втором - зависимость от основания.

Неоднозначное отношение к абстрактным сделкам в современной литературе, в силу чего по-прежнему большинству ценных бумаг придается каузальный характер вопреки легальному установлению в абз. 1 п. 2 ст. 147 ГК, вряд ли может быть преодолено без выявления соотношения основания и способа перехода права собственности на вещь в аспекте учения о распорядительных сделках, необходимость чего подкрепляется также их обнаружением при рассмотрении имущественных споров, когда предметом оспаривания становится не договор купли-продажи или иная "основная" сделка, а сделка вспомогательная, т.е. распорядительная.X

Различие обнаруживаемых в судебной практике подходов, когда в одних случаях суды признают недействительными цессию, индоссамент, сделки выпуска ценной бумаги, акты приема-передачи вещи или ценной бумаги (и т.п.), а в других отказывают, ссылаясь на недопустимость такого признания, поскольку это означает применение односторонней реституции вопреки правилам п. 2 ст. 167 ГК, закрепляющей в качестве общего правила обязанность возврата полученного по недействительной сделке каждой из ее сторон, является наиболее явным свидетельством необходимости развития учения о каузе сделки с учетом состоявшихся изменений в гражданском законодательстве.X

По всей вероятности, не последней причиной признания одними учеными традиции и цессии, например, абстрактными, а другими - каузальными, является отмечаемая А.С. Кривцовым многозначность понятий "кауза", "основание", "причина", "цель", "мотив" <412>, которая осложняет выработку единых подходов.

--------------------------------

<412> Кривцов А.С. Абстрактные и материальные обязательства в римском и современном гражданском праве. Юрьев, 1898. С. 18 - 21.

Даже Д.В. Мурзин, ближе всех в настоящее время приблизившийся к разгадке абстрактности ценных бумаг, считает возможным отнесение именных акций к каузальным ценным бумагам <413> и, кроме того, выражает сомнения по поводу наделения ценных бумаг свойствами публичной достоверности и абстрактности, которые, по его мнению, "возможно, запутывают вопрос об их юридической природе" <414>.

--------------------------------

<413> Мурзин Д.В. Ценные бумаги - бестелесные вещи. Правовые проблемы современной теории ценных бумаг. С. 28.

<414> Мурзин Д.В. Добросовестное приобретение имущества по договору. С. 120 - 121.

Следует полагать, что признание большинством исследователей функциональности конструкции каузы в системе отечественного гражданского права в аспекте деления сделок на каузальные и абстрактные <415> само по себе малопродуктивно, что в отношении сделок выпуска и передачи ценных бумаг достаточно убедительно и наглядно дает понять анализ М.М. Агарковым соответствующей классификации ценных бумаг, а в современных исследованиях позволяет нередко если и не игнорировать абстрактность порождаемых ими обязательств, то по крайней мере не считать поводом для пересмотра воззрений, сложившихся на совершенно иной законодательной основе.

--------------------------------

<415> Кашанин А.В. Кауза гражданско-правового договора как выражение его сущности // Журнал российского права. 2001. N 4. С. 103.X

Как отмечалось ранее, правило абз. 1 п. 2 ст. 147 ГК парализует действие правил ст. 386 и 412 ГК о возможности выдвижения должником возражений, включая ссылку на недействительность договора при уступке права кредитора в порождаемом им обязательстве. Но действие данного правила предполагает также и независимость от оснований перехода прав собственности от отчуждателя к приобретателю, что несовместимо с доминирующим в доктрине подходом в отношении порядка перехода права собственности на вещи.X

Передача неэмиссионных ценных бумаг первому владельцу не регламентируется законодательством, причем наличие или отсутствие основания, как и его недействительность, сами по себе не уничтожают свойства ценной бумаги, как и не влекут прекращения на них права собственности. Приобретение же права собственности первым владельцем при выпуске эмиссионных и массовых неэмиссионных ценных бумаг предполагает обязательность требования встречного предоставления в адрес эмитента, несоблюдение которого влечет недействительность выпуска, а стало быть, и их ничтожность со всеми вытекающими отсюда последствиями, предусмотренными п. 3 ст. 835 ГК, в связи с чем впору говорить о полнейшей их каузальности.X

Следует полагать, что путаница представлений по поводу абстрактности возникает в связи с различием представлений об основании - каузы при выпуске неэмиссионных, массовых неэмиссионных и эмиссионных ценных бумаг. А поскольку к тому же неизбежно предположение об абстрактности и сделок по передаче ценных бумаг, необходимо установить, всегда ли под основанием, как и при передаче вещи, предполагается наличие основной, т.е. обязательственной, сделки.

Многообразие представленных в литературе мнений о квалификации сделок выпуска эмиссионных ценных бумаг, когда они рассматриваются в качестве односторонних сделок <416> или совокупности одно- и многосторонних <417>; вещных договоров <418> или купли-продажи <419>, мены <420>, займа <421>, само по себе показательно в плане явной неопределенности, взыскующей к юридической точности.

--------------------------------

<416> Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая. Общие положения. 3-е изд. С. 18.X

<417> Редькин И.В. Меры гражданско-правовой охраны прав участников отношений в сфере ценных бумаг / Предисл. Т.И. Илларионовой. С. 21.

КонсультантПлюс: примечание.

Монография Н.В. Козловой "Правосубъектность юридического лица" включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2005.X

<418> Пахомова Н.Н. Основы теории корпоративных отношений (правовой аспект): Монография; Козлова Н.В. Правосубъектность юридического лица. С. 19.X

<419> Юлдашбаева Л.Р. Правовое регулирование оборота эмиссионных ценных бумаг (акций, облигаций). С. 142; Синенко А.Ю. Эмиссия корпоративных ценных бумаг: правовое регулирование, теория и практика. С. 94; Шевченко Г.Н. Эмиссионные ценные бумаги: Понятие, эмиссия, обращение. С. 144 - 146 и др.X

<420> Синенко А.Ю. Эмиссия корпоративных ценных бумаг: правовое регулирование, теория и практика. С. 94 - 97.X

<421> Там же.X

И вряд ли случайным обстоятельством является при этом преобладание мнений на предмет их оценки в качестве договора купли-продажи, несмотря на, казалось бы, бесспорный факт отсутствия ценной бумаги как таковой в момент размещения, поскольку она появляется лишь с закреплением права собственности или путем передачи документа предъявительской ценной бумаги первому владельцу или же путем внесения записи в реестр. Но несмотря на это, неумолимая логика повседневных актов приобретения права собственности на различные виды имуществ отдает приоритет все-таки купле-продаже.

В аспекте учения о разграничении обязательственных и распорядительных сделок она могла бы именоваться, образно говоря, "дважды основной" - в качестве главной отчуждательной сделки в гражданском праве, а также сделки, при отсутствии которой передача вещи не порождает права собственности у ее акципиента <422>.

--------------------------------

<422> В данном случае использование терминов "традент" и "акципиент" позволяет преодолеть лексическую многоречивость, неизбежность которой проистекает из-за юридической невозможности обозначения лица, передающего вещь, отчуждателем, а получающего - приобретателем, ибо это исключается титулом незаконного владельца чужой вещи.

Консенсуальный характер купли-продажи диктует совершенно иную модель взаимоотношений эмитента с потенциальными приобретателями, допускающую возможность взаимного обязывания к исполнению взятых по договору обязанностей, что априори может привести к появлению "подневольных" акционеров, облигационеров и т.п.

Подобный подход если и не приветствуется в литературе, то по крайней мере косвенно находит определенную поддержку.

Так, по мнению Д.В. Ломакина, освобождение акционера-учредителя от обязанности оплаты акций "без всяких имущественных потерь" для него создавало бы угрозу для создания самого акционерного общества, поэтому автор считает необходимым в данном случае применение соответствующих санкций <423>.

--------------------------------

<423> Ломакин Д.В. Акционерное правоотношение. М., 1997. С. 23.

Л.Р. Юлдашбаева полагает, что в случаях уклонения лица от оплаты акций с ним следует расторгать договор о создании АО <424>.

--------------------------------

<424> Юлдашбаева Л.Р. Правовое регулирование оборота эмиссионных ценных бумаг (акций, облигаций). С. 152 - 153. Данную позицию разделяет также Г.Н. Шевченко (см.: Шевченко Г.Н. Эмиссионные ценные бумаги: Понятие, эмиссия, обращение. С. 150).X

Поскольку и при расторжении договора гипотетически допускается взыскание убытков, причиненных изменением или расторжением договора (п. 5 ст. 453 ГК), стало быть, и в том и в другом случае позиции являются сходными. Вместе с тем нельзя не отметить и суть различий приведенных позиций, которые пригодны для оценки обоснованности признания договорами купли-продажи сделок по размещению эмиссионных ценных бумаг. В чем они проявляются?X

В соответствии с правилом п. 4 ст. 34 ФЗ "Об акционерных обществах", действующим в период высказывания приведенных суждений, неустойка (штраф, пени) за неисполнение обязанности по оплате акций могли быть установлены в уставе АО <425>, а значит, законодатель исходил из наличия между эмитентом и акционером обязательства по приобретению акций, что находит поддержку у Д.В. Ломакина.X

--------------------------------

<425> В настоящее время данное правило не действует в связи с его исключением из ст. 34 Федеральным законом от 07.08.2001 N 120-ФЗ.X

Кроме того, переход права собственности на акции не был связан с обязательностью их оплаты, в силу чего ставший собственником акций без их оплаты акционер был обязан оплатить их приобретение. Иными словами, Закон устанавливал модель синаллагматического обязательства, в связи с чем неисполнение должно было влечь применение санкций со стороны АО, а сделки выпуска акций могли расцениваться в качестве договора купли-продажи.X

В предложении же Л.Р. Юлдашбаевой о расторжении договора о создании АО с нерадивым учредителем возникновение между акционером и АО по оплате и приобретению акций обязательства исключается.

В действующей редакции Закона (п. 1 ст. 34) неустойка (штраф, пени) за неисполнение обязанности по оплате акций может быть предусмотрена только в договоре о создании АО, но не в уставе, т.е. тем самым нашел отражение подход, исключающий появление "подневольных" акционеров.X

На первый взгляд являющееся непринципиальным отличие, когда в одном случае неустойка подлежит взысканию в пользу АО, а в другом - в пользу учредителя, показательно уже тем, что эмитент лишен права если не принуждать, то по крайней мере побуждать применение санкций учредителя в виде квазиакционера к оплате акций.

И хотя изменение характера правовой связи акционера с АО на стадии его учреждения подлежит объяснению исходя из установленных Законом требований по созданию АО, и прежде всего о соблюдении сроков оплаты уставного капитала, оно показательно уже тем, что стороны не могут быть связаны взаимными обязательствами на стадии размещения акций, как это присуще процедуре размещения и иных эмиссионных ценных бумаг.X

Применение же санкций к необязательному учредителю иными акционерами отвечает их назначению в создании АО в целом, подмеченному Д.В. Ломакиным, тем более что это не расходится с приданным ст. 1041 ГК договору о совместной деятельности обязательственным характером (обязуются соединить свои вклады и совместно действовать без образования юридического лица), разновидностью которого и является договор о создании АО.X

Постоянно отмечаемый в литературе факт отсутствия договорной свободы волеизъявления субъектов эмиссионных отношений, в силу чего исключается использование по усмотрению сторон иного, по сравнению с установленным, порядка размещения, более всего нагляден при сопоставлении требований по уплате уставного капитала в ООО и в АО, существовавших до внесения изменений в ГК изменений ФЗ от 27.12.2009 N 352-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части пересмотра ограничений для хозяйственных обществ при формировании уставного капитала, пересмотра способов защиты прав кредиторов при уменьшении уставного капитала, изменения требований к хозяйственным обществам в случае несоответствия уставного капитала стоимости чистых активов, пересмотра ограничений, связанных с осуществлением хозяйственными обществами эмиссии облигаций".X

При наличии в ГК общего запрета для ООО и АО об освобождении их участников от обязанности внесения вклада в уставный капитал обществ (п. 2 ст. 90, п. 2 ст. 99), в том числе путем зачета требований к ним, в случаях, установленных законом, оплата уставного капитала в ООО могла производиться и путем зачета, в то время как требование в отношении АО являлось императивным.X

Отсекая саму возможность нетипизированного характера взаимоотношений при эмиссии вопреки наличию соответствующих материально-правовых предпосылок - в данном случае соответствующего требования приобретателя ценных бумаг к эмитенту, - законодатель тем самым предотвращал угрозу широкого использования при их выпуске мошеннических схем, поскольку осложняющийся при этом порядок осуществления функции государственного контроля за процессом размещения рисковал стать еще менее эффективным.

Внесение изменений в ГК в соответствии с вышеназванным Законом, в силу которых зачет требований участников к АО допускается в случаях, предусмотренных законом об акционерных обществах, позволяет отметить явное послабление требований к процедуре эмиссии, что в свою очередь неизбежно предполагает усиление функции государственного контроля при выпуске акций.X

Анализ вышеприведенных правовых оценок сделок размещения эмиссионных ценных бумаг дает повод утверждать, что более всего они приближены законодателем к мене, нежели к купле-продаже, принимая во внимание основания перехода права собственности. Несмотря на консенсуальный характер обоих договоров, порождающих обязательства сторон по передаче товара и его оплате, присущий мене отличительный момент перехода права собственности, когда по общему правилу оно переходит к приобретателю не с момента передачи вещи от отчуждателя (п. 1 ст. 223 ГК), а с момента встречного представления (ст. 570 ГК), более всего отражает вектор законодательных устремлений в данной сфере.X

Обнаружение же обстоятельств сугубо технического характера, когда в момент передачи оплаты за приобретение эмиссионной ценной бумаги не происходит внесения соответствующей записи в реестр или выдачи документа предъявительской ценной бумаги, не отменяет юридической одномоментности, поскольку при отсутствии взаимных передач имуществ эмиссия не может признаваться состоявшейся <426>, а отчет об итогах выпуска - быть зарегистрированным.

--------------------------------

<426> Но, предусматривая своеобразное "замораживание" права собственности у владельцев ценных бумаг, когда они по общему правилу кроме права считаться, значиться собственником иных прав не имеют, закон отнюдь не гарантирует в случае признания выпуска недействительным им возврата того же самого имущества, которое было передано в оплату эмиссионных ценных бумаг, поскольку эмитент не ограничен в праве распоряжения полученным в процессе размещения имуществом, в связи с чем действенность Положения о порядке возврата владельцам ценных бумаг денежных средств (иного имущества), полученных эмитентом в счет оплаты ценных бумаг, выпуск которых признан несостоявшимся или недействительным, от 08.09.1998 N 36 (с изм., внесенными решением Верховного Суда РФ от 27.02.2001 N ГКПИ2001-51) имеет место только при сохранении имущества эмитентом.X

Без учета юридического значения данного этапа эмиссии, наиболее убедительный аспект которого проявляется в запрете совершения владельцами ценных бумаг любых сделок с принадлежащими им ценными бумагами до их полной оплаты и регистрации отчета об итогах их выпуска (п. 2 ст. 5 ФЗ "О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг") <427>, установление одномоментности перехода права собственности к эмитенту на получаемое в качестве оплаты имущество, а к первому владельцу - на ценные бумаги практически невозможно.X

--------------------------------

<427> Допуская при этом возможность исключений из приведенного правила в случаях, установленных федеральными законами, законодатель, по всей вероятности, исходит из наличия у государства иных контрольных полномочий, осуществление которых позволяет ему оградить оборот от "мыльных пузырей", т.е. неоплаченных ценных бумаг. В частности, этот момент объясняет также особенности порядка эмиссии облигаций Банка России, которая осуществляется без государственной регистрации выпуска (дополнительного выпуска) таких облигаций, без проспекта указанных облигаций и без государственной регистрации отчета об итогах выпуска (дополнительного выпуска) облигаций (ст. 27.5.1 ФЗ "О рынке ценных бумаг").X

Но дает ли выявляемое при этом сходство появления права собственности у двух сторон при условии их встречных предоставлений повод для оценки сделок размещения в качестве договора мены? Наверное нет, поскольку, как и при купле-продаже, распорядительные сделки порождают право собственности сторон лишь при наличии между ними сделки обязательственной <428>.

--------------------------------

<428> По всей вероятности, при обосновании юридической, а не фактической одномоментности совершения сделок по размещению эмиссионных ценных бумаг первостепенное значение следует придавать именно моменту приобретения права на их отчуждение, ибо при его отсутствии собственно ценной бумаги - средства мобилизации обязательственных прав - не возникает. И если в отношении именных ценных бумаг данный аспект позволяет оценить внесение записи на лицевой счет в реестре о принадлежности ценных бумаг на праве собственности в качестве неизбежно-промежуточного этапа эмиссии, то в отношении предъявительских ценных бумаг отчасти можно понять логику законодателя, предусмотревшего возможность установления режима обязательного централизованного хранения (ч. 5 ст. 16 ФЗ "О рынке ценных бумаг"), поскольку в этом случае происходит снижение риска необоснованного увеличения объема долговых обязательств эмитента.X

Как известно, купля-продажа и мена имели реальный характер только в древний период римского права, еще задолго до состоявшегося впоследствии разделения имущественных отношений на вещные и обязательственные, когда обмен совершался путем передачи вещей "из рук в руки", не порождая между сторонами ни до, ни после нее никакого обязательства, которое, по выражению И.А. Покровского, "поглощалось" вещным актом передачи права собственности <429>.

--------------------------------

<429> Покровский И.А. История римского права. С. 431.

Справедливо отметая непригодность дарения для возможной квалификации сделок по размещению эмиссионных ценных бумаг, А.Ю. Синенко в качестве гипотетического варианта называет договор займа, известный исключительно реальным характером <430>. В отличие от купли-продажи и мены заимодавец, передавая в собственность заемщика деньги или генерические вещи, не производит исполнения какого-либо существующего с заемщиком обязательства, а предварительно достигаемые при этом соглашения <431> не обязывают ни ту ни другую сторону. При этом размещение облигаций, являющихся правовой формой именно договора займа, позволяет рассматривать совершаемые сделки в качестве формального договора, что следует из предложения Д.В. Мурзина. И хотя экономическая составляющая прав по акциям и опционам эмитента совершенно иная, нежели у облигаций, отсутствие обязательственной связи между эмитентом и первым приобретателем перед их размещением не мешает заметить сходство используемой юридической конструкции с порядком заключения обычного договора займа в части закрепления права собственности.

--------------------------------

<430> Синенко А.Ю. Эмиссия корпоративных ценных бумаг: правовое регулирование, теория и практика. М.: Статут, 2002. С. 94 - 97.X

<431> Спорный характер мнений о признании подобного рода соглашений в отношении древнейшей формы займа nexum, в том числе римских юристов (см.: Бартошек М. Римское право. М., 1989. С. 224 - 225; Новицкий И.Б. Римское частное право. С. 389 - 390; Дождев Д.В. Римское частное право: Учебник для вузов / Под ред. В.С. Нерсесянца. М., 1997. С. 384 - 385, 387, 429 и др.), а также оценка его в качестве древнейшего договора кредитования, заключаемого "в форме per aes et libram" (см.: Пухан И., Поленак-Акимовская М. Римское право. М., 2003. С. 374), по всей вероятности, объясняется наличием некого периода, в течение которого происходило размежевание вещных и обязательственных прав.

Как и при заключении займа, когда заемщик и заимодавец оговаривают его условия, а в случаях обязательности письменной формы (п. 1 ст. 808 ГК) подготавливают также соответствующий документ, при выпуске могут быть предприняты соответствующие организационно-подготовительные мероприятия, причем не только до размещения, но даже до принятия решения АО о размещении, как это характерно для создания холдингов путем выкупа при вторичной эмиссии всех дополнительных акций по закрытой подписке другим АО, которое при этом должно приобрести статус основного (материнского) общества.X

Но какие бы при этом ни подписывались соглашения или ни разрабатывались бизнес-планы, не они, а оплата соответствующих акций в процессе размещения, т.е. передача имущества в собственность эмитента, является основанием закрепления права собственности на них, хотя собственно ценной бумаги при этом еще и не возникает. Иными словами, практически как при займе, когда ни достигаемое соглашение, ни подписание договора не способны заменить волеизъявления сторон в виде передачи в собственность заемщика соответствующей суммы денег или родовых вещей, с передачей которой:

1) появляется право собственности у заемщика;

2) заключается договор;

3) возникает обязательство займа - право требования в котором, как и вексель или облигация, также может быть отчуждено заимодавцем.

И здесь обнаруживается тот же самый момент или демаркационная линия между ценными бумагами с правами требования в общегражданском обязательстве, т.е. абстрактный характер обязательства, а также необходимость "вписывания" в систему вещного права, в силу которой кредитор в обязательстве по ценной бумаге должен иметь статус собственника.

И какие бы при этом ни выдвигались в доктрине ценных бумаг сомнения в обоснованности использования бездокументарной формы, наиболее сложным является все тот же вопрос о совместимости перехода прав из ценной бумаги и права на ценную бумагу, острота которого обусловлена отсутствием в системе вещного права норм о независимости перехода права собственности от его основания, т.е. от обязательственной сделки.

Последнее обстоятельство исключает квалификацию сделок по размещению эмиссионных ценных бумаг, включая размещение облигаций, в качестве и договора займа.

Обусловленное содержанием права требования, кардинальное отличие от эмиссионных ценных бумаг порядка выпуска (выдачи) массовых неэмиссионных ценных бумаг тем не менее имеет общий для них момент, который отсутствует при выпуске неэмиссионных штучных ценных бумаг, поскольку передача эмитенту или управляющей компании (управляющему ипотечным покрытием) соответствующего имущества независимо от способа проявления при этом волеизъявления и доли государственного "присутствия" является непременным условием, без которого априори не может возникнуть закрепляемое теми и другими имущественное право.

Являясь платой при выпуске эмиссионных ценных бумаг, передача имущества эмитенту при получении первым владельцем инвестиционного пая или ипотечного сертификата участия, как это предусмотрено ГК, является имманентным условием доверительного управления в целом (п. 1 ст. 1021).X

Таким образом, в приданном законом порядке выпуска всех массовых ценных бумаг воспроизводится тип, присущий появлению общегражданских прав требования, порождаемых встречным предоставлением, - то, что несопоставимо с порядком, присущим выпуску штучных неэмиссионных ценных бумаг.

Основой для характеристики связи прав по ним с основанием их появления могут послужить содержащиеся в Постановлении Пленума ВС РФ N 33 и Пленума ВАС РФ N 14 от 04.12.2000 (п. 13) разъяснения по векселю:X

- сделки, на основании которых вексель был выдан или передан, могут быть признаны судом недействительными в случаях, предусмотренных ГК;X

- признание судом указанных сделок недействительными не влечет недействительности векселя как ценной бумаги и не прерывает ряда индоссаментов;

- последствием такого признания является применение общих последствий недействительности сделки непосредственно между ее сторонами (ст. 167 ГК) <432>.X

--------------------------------

<432> О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с обращением векселей: Постановление Пленума Верховного Суда РФ N 33 и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ N 14 от 4 декабря 2000 г. // КонсультантПлюс.X

Дают ли приведенные суждения повод для утверждений, что под основанием в данном случае предполагается, как и по массовым ценным бумагам, встречное предоставление? Наверное нет, поскольку в этом случае эмитент и первый векселедержатель не ограничены в выборе известных ГК договорных форм и иного рода соглашений, в качестве которых не исключается использование не только купли-продажи, мены, займа, но и соглашений о зачете, новации, отступном (и т.п.), а если стороны не являются субъектами предпринимательской деятельности - то и договора дарения.X

И хотя выпуск многих из них предполагает безусловность встречного предоставления, отсутствие которого труднее всего представить при выпуске товарораспорядительных или банковских ценных бумаг, несоблюдение такого требования само по себе не может влечь их ничтожности. Предполагая возможность отсутствия договорных отношений между товарным складом и первым владельцем двойного складского свидетельства, когда выдача товара производится без представления квитанции об уплате всей суммы долга по залоговому свидетельству (п. 2 ст. 916), законодатель специально устанавливает, что товарный склад в этом случае несет ответственность перед держателем залогового свидетельства за платеж всей обеспеченной по нему суммы (п. 3 ст. 916 ГК).X

Денежный характер прав по векселю более, нежели по иным неэмиссионным ценным бумагам, увеличивает перечень возможных оснований его выдачи, но независимо от того, заключался ли при этом какой-либо договор, это никоим образом не влияет на признание первого его владельца собственником-кредитором, хотя в случае предъявления им требования по векселю должник, как и по другим ценным бумагам, праве сослаться на отсутствие встречного предоставления.

Следует отметить, что, являясь в приведенном случае "пустым", титул собственника имеет самоценность только для целей отчуждения векселя другим лицам, но не для первого его приобретателя. Именно в этом и заключается законодательный аспект торжества теории собственности на ценные бумаги, которая вольно или невольно предопределила "копирование" в сделках выпуска порядка перехода прав собственности на вещи.

Однако признание кредитора по ценным бумагам собственником, без чего невозможно правовое сопровождение актов их обращения в качестве наиболее оборотоспособных видов имуществ в гражданском праве, аспект эволюционного вписывания новых общественных отношений в существующие правовые формы, никогда не означало да и означать не может их правового тождества даже классических ценных бумаг с собственно вещами.

Практический аспект данного обстоятельства достаточно зримо проявил себя в настоящее время при обсуждении практики рассмотрения споров о понуждении отчуждателя ценной бумаги к исполнению обязательства в натуре по правилам ст. 396 ГК <433>, в то время как теоретический аспект может быть уточнен при выявлении различий порядка перехода права собственности на вещи и на ценные бумаги, что становится возможным лишь на основе разграничения обязательственных и распорядительных сделок.X

--------------------------------

<433> Отказ Президиума ВАС признать свойство индивидуально-определенной вещи за бездокументарными ценными бумагами, названный Д.В. Мурзиным как переворот их оборота (см.: Мурзин Д. Переворот в обороте ценных бумаг // ЭЖ-Юрист. 2005. N 30), казалось бы, мог быть уточнен при анализе совершенно внятного разграничения в ГК понятий "вещь", "товар", "имущество", но достаточно бурный характер современных дискуссий, отражающий извечный конфликт идеального с реальным в праве, невольно уводит проблему от практического значения систем перехода права собственности в гражданском праве и проистекающих из этого различий оснований.X

Если передача вещи при отсутствии обязательственной сделки исключает возникновение у акципиента права собственности, то независимость от нее перехода права собственности на неэмиссионные штучные ценные бумаги, как, впрочем, и отсутствие таковой при выпуске массовых ценных бумаг, позволяют не только обнаружить различный характер зависимости прав от установленных законом оснований, но и уточнить действительное место ценных бумаг в системе вещного права.

Не вызывающая в литературе сомнений причина признания кредитора по ценным бумагам собственником - еще не повод для утверждений о смешении в них вещных и обязательственных прав, как нередко утверждается в современных исследованиях.

Без анализа функциональных связей между обязательственными и распорядительными сделками на примере приобретения права собственности на вещи не может получить объяснения ни причина квалификации в литературе сделок выпуска ценных бумаг на предъявителя или векселя в качестве односторонних, ни придание сделкам выпуска всех ценных бумаг свойства вещных, поскольку в противном случае становится невозможным выявление в системе гражданского прав общего их типа, скрываемого за различием форм проявляемых при этом волеизъявлений.

Множество спорных позиций, что считать основанием, а что способом перехода права собственности от отчуждателя к приобретателю вещи, предполагает неизбежным отбор в качестве базовых лишь тех позиций, которые или основаны на анализе действующего законодательства, или по крайней мере соответствуют ему, независимо от времени их высказывания, как это характерно для отечественных цивилистов, заложивших основу учения о распорядительных сделках и вещных договорах при отсутствии легальных к тому предпосылок <434>.

--------------------------------

<434> Анализ основных позиций дореволюционных российских цивилистов проводился Ю.С. Гамбаровым, А.М. Гуляевым, Д.И. Мейером, К.П. Победоносцевым, И.А. Покровским, И.Н. Трепицыным, В.А. Удинцевым, В.М. Хвостовым, Г.Ф. Шершеневичем и др. (см.: Бердников В.В. Распорядительная сделка как способ изменения имущественно-правового положения лица // Законодательство. 2002. N 2. С. 17 - 22).

В отмечаемом ранее стремлении дореволюционных цивилистов произвести замену французской системы (соглашения или консенсуальной) на германскую (традиции или реальной) отражался мыслимый в качестве наиболее приемлемого для отечественного правопорядка вариант перехода права собственности.

Поэтому критические оценки тех или иных концепций в современных исследованиях, "отметаемых" исключительно по причине их противоречия сложившимся или устойчивым положениям дореволюционной доктрины, едва ли могут быть достаточно убедительными при разрешении тех или иных спорных вопросов собственности, включая различие ее "облика" в зависимости от использования в актах отчуждения движимых вещей реальной или консенсуальной системы.

Присущее всякой научной мысли, преследующей идею преобразования общественных отношений, когда отдельным частностям не придается особо важное значение, можно обнаружить у многих отечественных цивилистов, отдававших приоритет германской модели, что наиболее наглядно в позиции Г.Ф. Шершеневича о соотношении обязательственной и распорядительной сделки (вещного договора).

"Договор лежит... в основании передачи вещи, которой создается вещное право (вещный договор), - пишет Г.Ф. Шершеневич, - вещный же договор обязательственного отношения не создает" <435>.

--------------------------------

<435> Шершеневич Г.Ф. Курс гражданского права. Т. II. СПб., 1908. С. 72.

В данном случае отражен идеально мыслимый вариант перехода права собственности, когда договору купли-продажи придается значение основания, но не способа перехода права собственности, что расходилось с разъяснениями Правительствующего Сената, согласно которым "продавец продает покупщику право собственности на имущество немедленно, в момент продажи, когда продается известное индивидуально-определенное имущество... когда же продаваемое имущество определяется родом и качеством... право собственности переходит от продавца к покупщику с передачей имущества (80/94)" <436>.

--------------------------------

<436> Законы гражданские с разъяснениями Правительствующего Сената и комментариями русских юристов. Книга третья. С. 471 - 472. Среди приводимых при этом доводов о несогласии с разъяснениями Сената особое внимание обращает позиция Г.Ф. Шершеневича о возможности продажи только вещей, поскольку она может, с одной стороны, трактоваться и как непризнание конструкции "право на право", а с другой - содержать в основе своей идею бесповоротности перехода обязательственных прав к их приобретателю даже при отсутствии сделки-основания.

Но насколько при этом могло быть убедительным утверждение, что вещный договор обязательства не создает - та самая частность, которой до настоящего времени практически не придавалось особого значения? <437> Точность такого соотношения не вызывает сомнения только в том случае, когда речь идет о консенсуальных договорах, порождающих обязательство по передаче вещи, в то время как по реальным договорам все с точностью наоборот.

--------------------------------

<437> Объяснением высказанного Г.Ф. Шершеневичем суждения может служить, в частности, оценка договора займа К.П. Победоносцевым, который писал: "Русский закон упоминает в займе исключительно о деньгах", а кроме того, обращал внимание на то, что "по новейшим понятиям заем не относится к так называемым реальным договорам, т.е. обязательственная сила его почитается основанной не на действии, а на соглашении сторон (non ex re, sed ex consensus). И хотя Сенатом при толковании вынесенного им по одному из дел решению (73/1626), в котором утверждалось, что "предметом займа могут быть только деньги", была предпринята попытка расширить представление о предмете займа путем указания на "денежные ценности, которые имеют тождественное с деньгами свойство и обращение", в частности, процентные бумаги (92/38), напрашивается вывод о полной неприменимости займа родовых вещей в дореволюционном правопорядке (см.: Победоносцев К.П. Курс гражданского права. Ч. 3. М., 2003. С. 322, 323; Законы гражданские... Книга четвертая. С. 336).

Например, если по договору купли-продажи волеизъявление сторон по передаче вещи действительно не создает обязательства, то по договору займа оно возникает на основании вещного договора, т.е. с момента возникновения права собственности на деньги или родовые вещи у заемщика.

Передача же их заемщиком заимодавцу в установленные договором сроки, т.е. исполнение обязанности в обязательстве займа, является юридическим фактом, порождающим право собственности, но уже у заимодавца.

Иными словами, различие консенсуального характера купли-продажи и реального - займа не мешает отметить существующую при этом общность, а именно то, что действие по передаче вещи только потому и рассматривается в качестве сделки, почему она и именуется вещным договором, поскольку она порождает право собственности: в первом случае у покупателя, а во втором у заимодавца.

Анализируя значение традиции в российском гражданском праве, Б.Л. Хаскельберг приходит к выводу, что, "являясь юридическим фактом, она может иметь значение как действия по заключению договора, т.е. выполнять конституирующую функцию перфекции реального договора (credendi или donandi causa), так и действия во исполнение обязательства, в силу которого одна сторона вправе требовать, а другая обязана произвести передачу имущества (solvendi causa)" <438>.

--------------------------------

<438> Хаскельберг Б.Л. Основания и способы приобретения права собственности (общие вопросы) // Цивилистические исследования: Ежегодник гражданского права. Вып. второй (2005) / Под ред. Б.Л. Хаскельберга, Д.О. Тузова. М., 2006. С. 368.

Действительно, при отсутствии "(за ненадобностью) специальных норм о моменте перехода права собственности по реальному договору действует общее правило п. 1 ст. 223 ГК, которое, однако, едва ли может быть изменено", как это возможно по консенсуальным договорам <439>.X

--------------------------------

<439> Хаскельберг Б.Л., Ровный В.В. Консенсуальные и реальные договоры в гражданском праве. Томск, 2003. С. 109.

Как уже упоминалось, все договоры, альтернативной правовой формой которых являются ценные бумаги (займа, складского хранения, морской перевозки и т.п.), относятся к реальным договорам, в связи с чем, казалось бы, можно утверждать о реальном характере сделок их выпуска <440>.

--------------------------------

<440> Признавая полную справедливость критической оценки В.В. Бердниковым необоснованного смешения реальных договоров и распорядительных сделок по исполнению договоров в целом (Бердников В.В. Распорядительная сделка как способ изменения имущественно-правового положения лица // Законодательство. 2002. N 2. С. 17), следует отметить, что при уточнении многих более чем спорных вопросов выявление реального характера сделок выпуска и передачи ценных бумаг позволяет отчасти преодолеть противоречивость многих доктринальных оценок.

Но точнее, наверное, было бы сказать, что строго формальный характер их совершения исключает в принципе придание им консенсуального характера, поскольку это предполагало не что иное, как возникновение ситуации взятия сторонами на себя обязательства стать... субъектами иного обязательства.

Если продавец обязуется подготовить и передать вексель или облигацию, а другая сторона - оплатить их приобретение, именно это и происходит, но когда сделки выпуска ценных бумаг расцениваются в качестве консенсуальных договоров, следующие из этого выводы обычно предметом обсуждения не становятся.

Хотя возможность появления подобного рода отношений предусмотрена при заключении предварительного договора (ст. 429 ГК), когда каждая из сторон может обязываться о заключении в будущем наряду с иными также и договора о передаче имущества <441>, тем не менее даже при выпуске опциона эмитента, по которому обязанной стороной становится только акционерное общество, основанием возникновения обязательства по нему, как и права собственности у первого владельца, становится действие по передаче им эмитенту денежных средств (премии), а не соглашение, т.е. сделка реальная, а не консенсуальная.X

--------------------------------

<441> Отмечая, что совершению и реального договора может предшествовать заключение предварительного договора, как это предусматривалось ст. 218 и 219 ГК РСФСР 1922 г. в отношении договора займа, Б.Л. Хаскельберг и В.В. Ровный обращают внимание на то, что заключенным договор займа будет считаться "в момент передачи денег или других вещей, определенных родовыми признаками" (см.: Хаскельберг Б.Л., Ровный В.В. Консенсуальные и реальные договоры в гражданском праве. С. 37).X

При сопоставлении же порядка заключения договора займа, когда договор считается заключенным, а обязательство возникшим - не ранее приобретения заемщиком justus titulus (в данном случае права собственности), с порядком возникновения прав по массовым ценным бумагам обнаруживаемое различие заключается прежде всего в признании за кредитором права собственности во втором случае и отсутствии такой необходимости за ним в обязательстве займа (если только заимодавец не будет производить отчуждения принадлежащего ему права требования - п. 4 ст. 454 ГК).X

Но если отчуждение родовых движимых вещей (кроме денег) по договору займа не относится к числу широко используемых на практике, а стало быть, совпадение реального характера сделок и реальной системы перехода права собственности в этом случае является весьма неприметным случаем в гражданском праве, то для сделок выпуска ценных бумаг оно становится единственно возможным вариантом их совершения.

Эта особенность приобретает значение "момента истины" при уточнении правовой природы сделок выпуска всех ценных бумаг, игнорирование которого неизбежно влечет к пренебрежению основ системности гражданско-правового регулирования. Приобретающее в определенной степени вторичное значение в различии используемых при этом дефиниций, в частности, когда в синонимичности понятий "распорядительная сделка" и "вещный договор" усматривается отход от традиционных положений отечественной гражданско-правовой доктрины <442>, раскрывает иной ракурс для доктринальной оценки приданному законодателем соотношению между вещными и обязательственным правами по массовым ценным бумагам.

--------------------------------

<442> Более всего такая мысль проводится в настоящее время в следующих работах: Бердников В.В. Распорядительная сделка как способ изменения имущественно-правового положения лица // Законодательство. 2002. N 2. С. 16; Синицын С.А. Концепция вещного договора в германской и российской цивилистике // Там же. 2004. N 7. С. 10.

Обращая внимание на встречающееся в римском праве деление договоров на вещественные (contractus reales) и совершаемые простым соглашением (contractus consensuales), Д.И. Мейер писал, что важность придаваемого разграничения заключалась в том, что вещественные совершались "посредством отдачи вещи одним контрагентом другому", без чего они не могли признаваться существующими <443>, что давало повод относить все реальные договоры к вещественным.

--------------------------------

<443> Мейер Д.И. Русское гражданское право. Ч. 2. М., 1997. С. 157.

Вместе с тем он отмечал, что такое деление договоров "не имеет применения к нашему праву: по нему всякий договор считается существующим... и для начала его бытия не требуется передачи вещи, доставка которой составляет предмет договора" <444>.

--------------------------------

<444> Там же. С. 157 - 158.

Особое внимание при этом имеет следующее пояснение: "Правда, и по нашему праву требуется, и довольно часто, чтобы соглашение контрагентов выразилось в известной форме. Однако облечение соглашения в форму, в которой оно пользовалось бы признанием со стороны общественной власти, - совсем не то, что действие, необходимое для жизни римского вещественного договора" <445>.

--------------------------------

<445> Там же. С. 158.

Приведенные положения позволяют отметить достаточно определенную взаимосвязь между системами перехода права собственности и разграничением всех договоров на реальные и консенсуальные.

Справедливо отмечаемый М.И. Брагинским факт, что в силу специфики гражданско-правового регулирования большинство договоров "являются двусторонними, возмездными и консенсуальными" <446>, позволяет прийти к выводу об отсутствии той степени важности в современной доктрине гражданского права разграничения консенсуальных и реальных договоров, как это было свойственно римским юристам.

--------------------------------

<446> Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая. Общие положения: 3-е изд. М.: Статут, 2001. С. 384.X

Практические же последствия такого рода обстоятельств довольно точно подмечены Б.Л. Хаскельбергом и В.В. Ровным: "Учитывая, что в качестве общего правила установлена модель консенсуальных договоров, последние составляют большинство предусмотренных ГК договоров, консенсуальным следует считать всякий договор, не предусмотренный законом (непоименованный договор), а также поименованный договор при отсутствии достаточных оснований считать его реальным (т.е. если неочевидно, что для его заключения "необходима также передача имущества" - см. п. 2 ст. 433 ГК)" <447>.X

--------------------------------

<447> Хаскельберг Б.Л., Ровный В.В. Консенсуальные и реальные договоры в гражданском праве. С. 21 - 22.

Поскольку с позиций ГК к числу непоименованных относятся и сделки по размещению эмиссионных ценных бумаг, вряд ли какие-либо доводы можно было бы противопоставить в случае возникновения спора о процедуре и моменте их заключения, в частности, в тех случаях, когда размещению по закрытой подписке акций предшествуют заключаемые эмитентом с их приобретателями договоры.X

Следует согласиться с Б.Л. Хаскельбергом и В.В. Ровным, что в тех случаях, "когда легальное определение не содержит формулировки" конструкции договора, отнесение его к консенсуальным "позволяет минимизировать возможные споры о консенсуальном или реальном характере конкретного договора (т.е. споры о процессе и моменте его заключения)" <448>.

--------------------------------

<448> Там же.

Справедливости ради следует отметить проявляемую законодателем обеспокоенность в отношении договоров, заключаемых до размещения. К такому выводу подводит анализ изменений положений ст. 16 ФЗ "О рынке ценных бумаг" о порядке и условиях размещения и обращения эмиссионных ценных бумаг российских эмитентов за пределами Российской Федерации.X

Если первоначальный вариант организации их обращения и размещения предполагал обязательность заключения российским эмитентом договора с иностранным партнером (в ред. Закона от 28.12.2002 N 185-ФЗ), то в действующей редакции Закона о нем прямо не говорится, хотя обязательность предоставления договора является по-прежнему одним из условий выдачи федеральным органом исполнительной власти по рынку ценных бумаг разрешений на размещение за рубежом акций, когда оно производится путем выпуска в соответствии с иностранным правом ценных бумаг иностранных эмитентов <449>.X

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Комментарий к Федеральному закону "О рынке ценных бумаг" от 22 апреля 1996 г. N 39-ФЗ" (под редакцией В.А. Вайпана) включен в информационный банк согласно публикации - Юстицинформ, 2003.X

<449> Более подробно см.: Любимов А.П., Щербинин С.С. Комментарий к Федеральному закону "О рынке ценных бумаг" от 22.04.1996 N 39-ФЗ (с учетом изменений, внесенных Федеральным законом от 28.12.2002 N 185-ФЗ) // Право и экономика. 2003. N 5. С. 26 - 42, N 6. С. 33 - 51.

Предоставляемый в этом случае в ФСФР договор должен предусматривать, что право голоса по указанным акциям осуществляется не иначе как в соответствии с указаниями владельцев упомянутых ценных бумаг иностранных эмитентов (ч. 9 ст. 16 Закона) <450>.X

--------------------------------

<450> Обязательность же предоставления договора для получения разрешения на размещение всех эмиссионных ценных бумаг путем выпуска в соответствии с иностранным правом ценных бумаг иностранных эмитентов предусмотрена ФСФР РФ, когда наряду с иными документами передается заверенная хотя бы одним из заявителей копия договора, составленного на русском языке либо переведенного на русский язык (п. 3 Положения о порядке выдачи Федеральной службой по финансовым рынкам разрешения на размещение и (или) обращение эмиссионных ценных бумаг российских эмитентов за пределами Российской Федерации: утв. Приказом ФСФР РФ от 10.06.2009 N 09-21/пз-н).X

Таким образом, иные существенные условия договоров, определяющих порядок размещения эмиссионных ценных бумаг российских эмитентов, включая акции, когда права на них будут подтверждаться производными ценными бумагами, определяются сторонами самостоятельно.

Обязательность заключения особого к процедуре размещения в целом договора с владельцами российских депозитарных расписок российским эмитентом, когда он принимает на себя обязанности по оказанию услуг по осуществлению закрепляемых ими прав, предполагает также обязательность соглашения между российским и иностранным эмитентом о применении к отношениям, вытекающим из этого договора, права РФ (ч. 27 ст. 2, абз. 7 п. 15 ст. 27.5.3 Закона).X

Должны ли такие договоры и соглашения следовать типу консенсуальных или же реальных, как это следует из анализа российского законодательства о порядке размещения, закон не определяет, а доктрина не придает их правовой природе особого значения, оставляя тем самым приоритет за консенсуальными договорами.

Но (!) несмотря на "явное меньшинство" реальных договоров, их разграничение с консенсуальными зиждется на легальной основе, когда в одних случаях договор считается заключенным с момента достижения между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, соглашения по всем существенным условиям договора, а в других он считается заключенным с момента передачи соответствующего имущества (п. 1 ст. 423 и п. 2 ст. 433 ГК), в то время как ни Свод законов гражданских, ни ГК РСФСР 1922 г. иных требований, кроме выражения соглашения в известной форме, не устанавливали.X

Следовательно, любая из сделок выпуска ценных бумаг могла рассматриваться лишь в качестве известной закону формы, хотя признание права собственности за их владельцами не могло не вступать в противоречие с правилом консенсуальной системы перехода права собственности на вещи, когда моментом и одновременно основанием его возникновения являлось соглашение, т.е. договор не реальный, а консенсуальный.

Вряд ли случайным в связи с этим является тот факт, что разграничение гражданско-правовых сделок на консенсуальные и реальные в учебной литературе начинает производиться лишь с принятием ГК РСФСР 1964 г., в ст. 135 которого наконец-то нашло воплощение стремление дореволюционной цивилистики произвести замену консенсуальной модели перехода права собственности на реальную.X

Поскольку, как и в ГК 1922 г., в ГК 1964 г. не было специальной нормы, закрепляющей правило, подобно предусмотренному п. 2 ст. 433 действующего ГК. Наиболее зримой причиной появления научного интереса к разграничению реальных и консенсуальных договоров в советский период может быть прежде всего изменение системы перехода права собственности к приобретателю <451>.X

--------------------------------

<451> Иной, возможно не менее важный повод для появления научного интереса к реальным договорам мог заключаться в преодолении существовавшего в ГК 1922 г. противоречия в отношении наиболее распространенного примера реального договора в виде займа, который хотя и был сконструирован по типу реального (ст. 208), но вместе с тем допускалась его конструкция, "тяготеющая" к договору консенсуальному, в частности, когда оговаривалась возможность заключения предварительного договора - "о заключении в будущем договора займа" (ст. 218).X

Еще меньшей случайностью при этом обладает упоминание о вещном договоре в период самого "глубинного" периода нерыночного хозяйствования, когда о разграничении гражданско-правового договора на обязательственные и распорядительные сделки в принципе не могло быть и речи, поскольку главным моментом теории сделки в тот момент становится вопрос о роли хозяйственного договора в возникновении гражданско-правовых обязательств и его соотношении с планом, имевшим первостепенное значение по сравнению с договором в производственных сферах экономики.

В частности, не все реальные договоры, а лишь не затрагивающий основ планирования экономических отношений договор дарения, который в соответствии с ч. 2 ст. 256 ГК РСФСР 1964 г. считался заключенным в момент передачи имущества, т.е. мог иметь лишь реальный характер, был поименован А.Ю. Кабалкиным <452>, а затем О.С. Иоффе вещным договором <453>.X

--------------------------------

<452> Вердников В.Г., Кабалкин А.Ю. Новые гражданские кодексы союзных республик. М., 1965. С. 101 - 102.

<453> Иоффе О.С. Обязательственное право. С. 395 - 396.

Если "все прочие договоры служат основанием возникновения обязательств между заключившими их лицами", - писал О.С. Иоффе, то при дарении никаких обязанностей из заключенного договора для сторон не возникает, а значит, "передача вещи означает совершение сделки" <454>.

--------------------------------

<454> Там же.

Таким образом, придание передаче вещи свойства вещного договора, продиктованное необходимостью определения места реального договора дарения в системе гражданско-правовых договоров, позволяет отметить третий вариант перехода права собственности, когда ни до, ни после его совершения обязательство не возникает, как это характерно соответственно для купли-продажи и займа. Точнее говоря, в данном случае переход права собственности на вещь исключает какое-либо пересечение вещных прав с обязательственным, представляя тем самым не известное повседневным актам товарообмена явление, что дает повод рассматривать его в качестве самого уникального основания и способа одновременно перехода права собственности на вещь.

Пересечение же вещных и обязательственных, чаще всего именуемое их "смешением", происходит лишь в случае дарения права требования или ценной бумаги, даже если речь идет о предъявительской или ордерной с бланковым индоссаментом, когда кроме передачи документа не требуется совершения сделки уступки права требования. Лишь нерыночным, а тем самым и необоротным "употреблением" в таком случае ценной бумаги можно объяснить отсутствие в п. 1 ст. 572 ГК упоминания о возможности дарения ценной бумаги, в связи с чем предлагается их рассматривать или в качестве вещи, или в качестве права требования.X

И лишь правило п. 3 ст. 576 ГК, которым при определении порядка дарения прав требования к третьему лицу исключается применение положений ст. 390 ГК об ответственности кредитора, уступившего требование, за недействительность переданного ему требования, позволяет отметить, что практический аспект дарения ценной бумаги, предполагающий освобождение дарителя перед одаряемым, приводит к выводу, что законодатель в данном случае исходит из субстанции ценной бумаги, т.е. права требования.X

Как известно, основой появления современной научной дискуссии о распорядительных сделках послужило исследование конструкции вещного договора М.И. Брагинским, который отмечает, во-первых, что вещный договор по своему характеру имеет некоторое сходство с реальными договорами, во-вторых, отсутствует разрыв во времени между заключением договора и возникновением порожденного им вещного права и, в-третьих, действия стороны, которые выражаются в передаче вещи контрагенту, являются разновидностью актов (действий), с которыми связано самое возникновение обязательства, а не его исполнение <455>.

--------------------------------

<455> Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая. Общие положения. 3-е изд. С. 279.X

Тем самым утверждается невозможность ситуации, при которой вещь еще не передана, а договор уже заключен, что присуще всем реальным договорам. Именно как договор, порождающий правовой результат, но не обязательство, что характерно для всех иных реальных и консенсуальных договоров, он и получил обозначение вещного. Этот нюанс обыкновенно не принимается во внимание и не находит соответствующего анализа в суждениях критического толка <456>.

--------------------------------

<456> Власова А.В. О дискуссии о вещных и обязательственных правах // Правоведение. 2000. N 2. С. 146 - 151; Малиновский Д.А. О классификации субъективных гражданских прав // Юрист. 2002. N 3. С. 17 - 23; Синицын А.С. Концепция вещного договора в германской и российской цивилистике: дискуссионные аспекты // Законодательство. 2004. N 7. С. 5 - 13 и др.X

И хотя это отнюдь не влияет на признание в литературе практически всех сделок (включая выпуск ценных бумаг), результатом совершения которых является появление права собственности у приобретателя, вещными сделками или договорами, следует отметить, что в основе современного учения о вещном договоре изначально заложена мысль, что порождаемое им право "имеет своим непосредственным предметом вещь" и это "право является с самого начала не относительным, а абсолютным" <457>.

--------------------------------

<457> Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая. Общие положения. 3-е изд. С. 279.X

Но отсутствие права требования передачи присуще лишь реальному договору дарения вещи. При дарении же прав требования и ценных бумаг, как и в случае дарения вещи по консенсуальному, уже невозможно не заметить очевидности появления относительных правоотношений, когда предметом дарения становится не вещь, а право ее требования от обязанного лица. Являясь в некотором роде случайным фактором, обращение к конструкции вещного договора по реальному договору дарения тем не менее оказалось знаменательным в недопущении приравнивания ценных бумаг к вещам.

В силу этого признание права собственности за первым владельцем при выпуске ценных бумаг не только бездокументарной, но и документарной формы никакого отношения к обнаруженному на примере реального дарения в современной цивилистике вещному договору иметь не может.

Безусловным может быть только утверждение о реальном характере совершаемых по поводу ценных бумаг сделок, в связи с чем они и могут быть сопоставлены прежде всего с порядком заключения договора займа, заключение которого в отличие от иных реальных договоров всегда предполагает обязательность передачи эвентуальному договорному контрагенту денег или родовых вещей в собственность. И если право собственности на переданное заимодавцу не перешло, это будет уже какой-то иной договор (поручения и т.п.).

Но кроме отмечаемого уже различия, в силу которого первый владелец массовых ценных бумаг в отличие от заимодавца не только кредитор, но и собственник, нельзя не отметить также, что основанием возникновения прав кредитора у заимодавца является передача в собственность только денег и родовых вещей, в то время как появление прав кредитора-собственника у первого владельца предполагает передачу в собственность или доверительное имущество эмитента и иного имущества.

Это дает повод рассматривать сделки выпуска массовых ценных бумаг в качестве иных реальных договоров, для заключения которых в соответствии с законом необходима передача имущества, как это предусмотрено п. 2 ст. 433 ГК. Статья же 224 ГК, на которую ссылается законодатель, посвящена порядку передачи вещи, значит, для передачи иных видов имуществ, включая ценные бумаги, должны применяться иные правила.X

Уже сам факт приравнивания в п. 3 ст. 224 ГК к передаче вещи передачи коносамента или иного товарораспорядительного документа на нее исключает в данном случае расширительное толкование понятия вещи, как это становится возможным по смыслу норм п. 1 ст. 454 и п. 1 ст. 455 или иных положений ГК.X

Следовательно, уточнение вопроса о переходе права собственности на ценные бумаги (включая товарораспорядительные) законодатель предполагает разрешить иным образом, т.е. без обращения к правилам ст. 224 ГК о передаче вещи. Но если порядок и условия возникновения права собственности на массовые ценные бумаги регламентируется законодателем (ст. 28 ФЗ "О рынке ценных бумаг", ст. 47 ФЗ "Об инвестиционных фондах", ст. 31 ФЗ "Об ипотечных ценных бумагах"), то в отношении неэмиссионных ценных бумаг специальных норм нет, в связи с чем следует исходить лишь из исключительно реального характера совершаемых при этом сделок, когда без передачи документа ценной бумаги во владение ее приобретателя право собственности возникнуть не может, а соответственно, и не может перейти право требования в закрепляемом ею обязательстве.X

Хотя в доктринальном аспекте вопрос о признании права собственности за первым владельцем неэмиссионных ценных бумаг сомнений и не вызывает, приравнивание их к порядку перехода вещи вряд ли могло быть обоснованным уже хотя бы в силу установленной п. 1 ст. 223 ГК гибкости, когда право собственности у приобретателя вещи по договору может возникать не только с момента ее передачи, но и с иного момента, предусмотренного законом или договором. Достаточно иллюстративна утрата такой гибкости на примере вещей, переход права собственности на которые происходит с передачей товарораспорядительных ценных бумаг, когда установление в отчуждательной сделке иного момента перехода права собственности на вещь оказывается юридически безрезультативным.X

В данном случае происходит своеобразное "пересечение" исключительно консенсуальной модели перехода права собственно на вещи, когда первый владелец становится ее собственником с исключительно реальной в отношении перехода права собственности на ценную бумагу.

В отличие от дореволюционного гражданского законодательства, которое, как отмечал Д.И. Мейер, не предоставляло возможности относить все реальные договоры к вещественным, действующее гражданское законодательство как раз предоставляет, в связи с чем именно реальный характер сделок выпуска создает предпосылки рассматривать передачу неэмиссионной ценной бумаги первому владельцу в качестве сделки вещной.

А поскольку в п. 2 ст. 433 ГК законодатель связывает момент заключения реальных договоров с моментом передачи не вещи, а имущества, то таким имуществом является ценная бумага, принадлежащая не только последующему, но и первому владельцу на праве собственности.X

Следующий из этого доктринально значимый вывод для определения облика института ценных бумаг в целом заключается в том, что право собственности принадлежит владельцу ценной бумаги не потому, что она является вещью, а только потому, что без получения владельцем ценной бумаги, являющейся по смыслу п. 2 ст. 433 ГК имуществом, обязательство должника по ней не возникает.X

Е.А. Суханов справедливо обращает внимание на то, что "в нынешней российской цивилистике учение о вещных правах пока еще находится в начале своего развития" <458>, что дает повод рассматривать состоявшиеся в современный период времени дискуссии по поводу отнесения ценных бумаг документарной формы выпуска к разновидности вещей как тенденцию, обратную той, что преобладала в дореволюционной цивилистике, исключавшей возможность использования присущего отчуждению движимых вещей порядка, в отношении ценных бумаг и прав требования в общегражданских обязательствах.

--------------------------------

<458> Суханов Е.А. Ограниченные вещные права // Ученые-юристы о современном праве / Под ред. М.К. Треушникова. М., 2005. С. 201.

Как уже отмечалось, придание законом сделкам выпуска всех ценных бумаг реального характера не означает отсутствие необходимого соглашения сторон, поскольку по смыслу ст. 420, 422, 433 ГК оно является родовым для всех гражданско-правовых договоров. В литературе такого рода соглашения именуются в качестве "свободно обсуждаемых" <459>, "фактических" <460> или договора "с отодвинутым правовым эффектом" ("с отодвинутыми правовыми последствиями") <461>.X

--------------------------------

<459> Меркулов В.В. Гражданско-правовой договор в механизме регулирования товарно-денежных отношений. Рязань, 1994. С. 84.

<460> Корецкий А.Д. Теоретико-правовые основы учения о договоре. СПб., 2001. С. 56 - 57.

<461> Хаскельберг Б.Л., Ровный В.В. Консенсуальные и реальные договоры в гражданском праве. С. 67 - 85.

Каждое из приведенных определений отражает отдельные грани соглашений, предшествующих заключению contractus reales, и вряд ли в какой-либо сфере они могут иметь большее значение, нежели для сделок выпуска ценных бумаг, когда такого рода потребность ощущается уже на подступах к выявлению их места в систематике гражданско-правовых сделок.

На первый взгляд предложенное В.В. Меркуловым понятие "свободно обсуждаемый договор" и наивысшая степень формализма совершения сделок выпуска ценных бумаг несовместимы, поскольку любой шаг сторон "влево" или "вправо" рискует стать для них роковым и влечь ничтожность достигаемых при этом соглашений. Но при выпуске эмиссионных ценных бумаг, в частности в случаях так называемого корпоративного строительства, например при создании холдингов, неизбежно наблюдается "материализация" такого рода соглашений в содержании решений акционерных обществ о размещении акций, а проявляемые в подписываемых при этом протоколах о намерениях или иных соглашениях волеизъявления сторон являются свободными в той мере, насколько законодатель позволяет устанавливать условия договора по усмотрению сторон (п. 4 ст. 421 ГК).X

Гораздо больше выбора договорных условий, как и самих договорных форм, при выпуске неэмиссионных ценных бумаг, когда не исключается и установление обязанности эмитента по изготовлению и передаче ценной бумаги первому владельцу.

Менее всего свободы волеизъявления сторон при выпуске массовых неэмиссионных ценных бумаг, поскольку установленная при этом процедура предполагает присоединение к правилам доверительного управления, которые в свою очередь должны соответствовать типовым правилам, утверждаемым Правительством РФ (п. 1 ст. 11, п. 4 ст. 17 ФЗ "Об инвестиционных фондах", п. 1 ст. 18, п. 3 ст. 25 ФЗ "Об ипотечных ценных бумагах"), в связи с чем они ближе к так называемым детерминированным договорам <462>, или норме, нежели к "соглашению воли" <463>.X

--------------------------------

<462> Корецкий А.Д. Теоретико-правовые основы учения о договоре. С. 57 - 60.

<463> Таль Л.С. Очерки промышленного права (цит. по: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая. Общие положения. 3-е изд. С. 258).X

Придавая "фактическому договору" значение своеобразного "пускового механизма", способствующего введению соглашения при передаче имущества по реальным сделкам в орбиту правовых отношений, А.Д. Корецкий отмечает, что такая передача является "реализацией их предварительной договоренности (устной или письменной)" <464>, с чем в целом можно было бы согласиться, если при этом не принимать во внимание их юридического значения в случаях возможного спора, разрешение которого предполагает толкование договора, в силу чего предшествующие его заключению соглашения приобретают значение или переговоров, или переписки (ст. 431 ГК).X

--------------------------------

<464> Корецкий А.Д. Теоретико-правовые основы учения о договоре. С. 57.

Формальный же характер сделок выпуска в принципе исключает возможность их толкования, а кроме того, предварительные договоренности при выпуске неэмиссионных ценных бумаг являются не чем иным, как основанием их совершения, независимо от того, идет ли речь об обязательственных (купли-продажи, мены и т.п.) или распорядительных (отступное, зачет и т.п.) сделках, их содержание приобретает юридическое значение лишь при осуществлении прав первым владельцем ценной бумаги или ее последующим недобросовестным приобретателем.

Указывая на соглашения, предшествующие в реальных договорах передаче вещи в римском праве, которые рассматривались с точки зрения пакта о предоставлении одним и принятии другим некой суммы взаймы (pactum de mutio dando, de mutuo accipiendo), Б.Л. Хаскельберг и В.В. Ровный отмечают, что современное соглашение является договором консенсуального типа "и в первом приближении напоминает так называемые сделки, совершаемые при самом их совершении" (см. п. 2 ст. 159 ГК).X

Принципиально важными, и прежде всего в аспекте соотношения правил п. 1 и 2 ст. 433 ГК, являются следующие положения о договоре "с отодвинутым правовым эффектом":X

- офертой в этом договоре является предложение о передаче имущества, а акцептом - его принятие, но поскольку, являясь безобязательственным, он ни к чему не обязывает стороны, то становятся необходимым элементом процесса заключения реального договора лишь при передаче имущества;

- специфика договора "с отодвинутым правовым эффектом" не исключает обязательности соответствия требованиям законодательства, хотя обсуждение его действительности имеет смысл только в случае заключения реального договора;

- передача имущества является недействительной сделкой, если она совершена в соответствии с договором "с отодвинутым эффектом", совершенным с нарушением требований о действительности сделок, в частности под влиянием заблуждения, имеющего существенное значение <465>.

--------------------------------

<465> Хаскельберг Б.Л., Ровный В.В. Консенсуальные и реальные договоры в гражданском праве. С. 73 - 74.

Если ни одно из приведенных положений не может иметь ровно никакого значения к неэмиссионным ценным бумагам уже хотя бы потому, что предшествующее их выпуску соглашение всегда представляет известный гражданскому законодательству вид сделки, недействительность которой не влечет недействительности самой ценной бумаги, то в отношении эмиссионных и массовых неэмиссионных они, по всей вероятности, представляют единственную доктринальную основу, вне которой обоснованность признания недействительными сделок выпуска (размещения), а тем самым и самих ценных бумаг оказывается под большим вопросом.

Многообразие имущественных интересов, которые могут быть нарушены совершением таких сделок, если и исключает выработку каких-либо единых подходов, то по крайней мере позволяет поставить под сомнение возможность их оспаривания самими эмитентами, в то время как оспаривание их действительности первыми владельцами исключить нельзя в силу возможных при этом нарушений их имущественных прав.

В частности, если в предложении к размещению эмиссионных ценных бумаг содержатся недостоверные сведения о видах и характеристиках ценных бумаг или иная, направленная на обман или введение в заблуждение информация, то волеизъявление не отражает подлинной воли приобретателя, в связи с чем при оценке ее действительности данные обстоятельства приобретают первостепенное значение.

Закрепляя 3-месячный срок исковой давности для обжалования сделок, совершенных в процессе размещения эмиссионных ценных бумаг, исчисляемый с момента регистрации отчета об итогах выпуска или с момента представления в регистрирующий орган уведомления об итогах выпуска (ч. 5 ст. 26 ФЗ "О рынке ценных бумаг"), законодатель не исключает возможность оспаривания сделок по размещению лицами, которые были введены в заблуждение недобросовестной рекламой.X

Правда, более эффективной мерой в таком случае представляется признание недействительным выпуска в целом по иску органа исполнительной власти по рынку ценных бумаг (п. 5 ст. 51 ФЗ), куда могут обратиться с жалобами приобретатели ценных бумаг.X

Подобного положения дел нельзя исключать и при приобретении инвестиционных паев и ипотечных сертификатов участия, если их приобретение было сопряжено с введением в заблуждение или даже с обманом со стороны эмитента или иных лиц, действующих от его имени. Даже приданием безотзывного характера заявкам на приобретение инвестиционных паев (п. 1 ст. 21 ФЗ "Об инвестиционных фондах") законодатель не может тем самым детерминировать волю приобретателя, поскольку различие предпочтений, когда в одних случаях приоритет имеет волеизъявление, а в иных - воля лица в гражданско-правовой сделке, отнюдь не означает полного ее игнорирования.X

При отсутствии практики оспаривания реальных сделок, когда поводом для их оспаривания является порочность акцента со стороны приобретателя или отчуждателя различных видов имуществ, анализ достигаемых при этом соглашений нередко дает повод для их оценки в качестве чисто научного, не связанного с потребностью правоприменения понятия.

Вместе с тем обращение к проблематике, пребывающей в забвении, особенно важно для сферы ценных бумаг, где на фоне множества иных доктринальных сложностей невольно упускается из виду реальный характер совершаемых при этом сделок выпуска, а тем самым и проистекающий из этого единственно возможный порядок возникновения права собственности у первого приобретателя ценной бумаги.

И если первым шагом в этом направлении следует признать разграничение на сделки хозяйственные-обязательственные и специфические-распорядительные, когда учение о системах перехода права собственности стало приобретать значение "работающей" теории, поскольку в свою очередь позволило расширить спектр практических различий консенсуальных и реальных договоров, то вектор последующих научных исследований устремлен в сторону осмысления легальной дефиниции "договор", трактуемой чаще всего исключительно исходя из поименованных в ГК видов.X

Такой вывод напрашивается прежде всего в силу экономических и политических условий, на фоне которых длительное время не ощущалось потребности в разграничении contractus reales и contractus consensuales, в связи с чем проявляемому при заключении реальных договоров соглашению сторон не могло придаваться ровно никакого юридического значения, что нашло отражение в обозначении его как "фактического", но все-таки договора, свойство которого, как уже отмечалось, далеко не всегда признается даже за действиями по передаче ценной бумаги первому владельцу.

Без доктринальных уточнений соотношение понятий "соглашение" и "договор", более всего выявляемое при анализе конструкции договора "с отодвинутым правовым эффектом", достаточно сложно понять, почему сделки выпуска векселей и предъявительских ценных бумаг достаточно длительное время расценивались в литературе в качестве односторонних сделок.

Следует полагать, что причина такой квалификации подлежит объяснению не только односторонним характером выражаемого в ценной бумаге волеизъявления, но и отсутствием практического значения реальных договоров в практике хозяйственной деятельности, в связи с чем не только предшествующие их заключению соглашения, но и сами действия по передаче в собственность имущества не могли расцениваться в качестве договора.

Без разграничения доминирующих в обороте консенсуальных договоров на обязательственные и распорядительные сделки такого рода признания навряд ли могли быть возможными.

Как отмечалось ранее, историческим прологом использования механизма признания права собственности на ценную бумагу явилось легальное признание римскими юристами обязательственных прав в качестве предмета отчуждения, т.е. товара, поскольку под товаром понималась "любая вещь in commercio", как телесная так и бестелесная <466>. И если действующее законодательство "приближает" общегражданские права требования к вещному праву лишь при их отчуждении (п. 4 ст. 454 ГК), то легальным признанием первого владельца ценных бумаг собственником создаются предпосылки для их последующего отчуждения - исходя из цели обеспечения оборотоспособности прав требования.X

--------------------------------

<466> Там же. С. 512; Пухан И., Поленак-Акимовская М. Римское право. С. 257.

Таким образом, правовая природа сделок выпуска не может определяться иначе как особого рода разновидность предусмотренного п. 2 ст. 433 ГК договора (распорядительной сделки), который в силу приданного законом реального характера порождает правовые последствия в виде возникающего между обязанным и управомоченным лицом одностороннего обязательства.X

И если основанием возникновения такого обязательства по эмиссионным и массовым неэмиссионным ценным бумагам является передача кредитором имущества в собственность или в доверительное управление, то достаточным основанием для возникновения прав по неэмиссионным является передача ценной бумаги в собственность первому владельцу, поскольку в этом случае должник, лишаясь законодательной опеки, имеет возможность самостоятельно обеспечить эквивалентность имущественных взаимоотношений с первым владельцем на основе соответствующих положений ГК.X

Являясь правовым результатом сделок выпуска, признание первого владельца собственником отнюдь не означает признания ценной бумаги вещью, что более зримо следует из соотношения правил п. 2 ст. 433 и ст. 224 ГК.X

Поскольку в центре внимания современной дискуссии о распорядительных сделках и вещном договоре находится договор купли-продажи вещи, когда распорядительная сделка следует за обязательственной, в то время как в реальных договорах передача вещи в собственность приобретателя знаменует заключение договора и порождает одностороннее обязательство, основные выводы и положения состоявшихся в доктрине исследований более всего наглядны при анализе актов отчуждения ценных бумаг, центральное место среди которых, как и при отчуждении вещей, занимает договор купли-продажи.