§ 4. Документарные и бездокументарные ценные бумаги

Многообразие существующих доктринальных оценок бездокументарных ценных бумаг, когда порой самим названием литературных источников происходит обогащение понятийного аппарата, предполагает и различие научных подходов, позволившее Е.Н. Решетиной утверждать, что "перед доктриной возникла сверхзадача - пойти по взаимоисключающим дорогам - обосновать появление нового объекта гражданских прав либо признать наличие нематериальных вещей - тоже нового и чуждого объекта гражданского права" <344>.

--------------------------------

<344> Решетина Е.Н. К вопросу о правовой природе бездокументарных ценных бумаг // Журнал российского права. 2003. N 7. С. 111.X

Использование при их анализе множества характеристик, таких, как "юридическая фикция" <345>, "фикция или реальность?" <346>, "информация" <347>, "идеальная оболочка того, что мыслится как ценная бумага" <348>, "идеальная субстанция... этакое своеобразное "нечто" <349>, "бестелесная вещь" <350> (и т.п.), вряд ли является случайным, поскольку тем самым преодолевается расхождение понятия ценной бумаги в ГК (п. 1 ст. 142) и в ФЗ "О рынке ценных бумаг" (ч. 1 ст. 2).X

--------------------------------

<345> Ефимова Л. Правовые аспекты безналичных денег // Закон. N 1. С. 101 - 102.

<346> Демушкина Е. Безналичные ценные бумаги - фикция или реальность? // Рынок ценных бумаг. 1996. N 18. С. 70 - 71.

<347> Добрынина Л. Понятие и признаки бездокументарных ценных бумаг // Хозяйство и право. 1999. N 6. С. 50.

<348> Степанов Д. Вопросы теории и практики эмиссионных ценных бумаг. С. 75 - 76.

<349> Белов В.А. Бездокументарные ценные бумаги: Науч.-практ. очерк. М., 2001. С. 62.

<350> Мурзин Д.В. Ценные бумаги - бестелесные вещи. Правовые проблемы современной теории ценных бумаг.

Предусматривая, что к бездокументарной фиксации прав применяются правила, установленные для ценных бумаг, если иное не вытекает из особенностей фиксации (ч. 1 ст. 149 ГК) <351>, законодатель тем самым предопределил возникновение двух научных направлений, предполагающих в одном случае придание бездокументарным ценным бумагам значения "не более чем частная особенность в рамках единого института", а в другом - "создание автономного образования в системе гражданского права".X

--------------------------------

<351> Вряд ли дискуссионность проблематики бездокументарных ценных бумаг способна изменить свою тональность в случае полного приравнивания их "к собственно ценным бумагам" (см.: Юлдашбаева Л. Правовая природа бездокументарных ценных бумаг // Хозяйство и право. 1997. N 10. С. 40), но то, что в этом случае неизбежным становится выработка единой легальной дефиниции, сомнений не вызывает.

Именно к дезинтеграции сводится суть утверждений В.А. Белова и Е.А. Крашенинникова о различном правовом режиме документарных и бездокументарных ценных бумаг, а также существовании различных объектов гражданских правоотношений.

"Лишенную теоретического обоснования правовую фигуру "бездокументарных ценных бумаг", - пишет Е.А. Крашенинников, - следовало бы заменить известной немецкому законодательству правовой фигурой "ценных бумаг" (Wertrechte), т.е. не удостоверенных ценными бумагами, но занесенных в особый реестр прав, которые снабжены функцией, схожей с функцией прав, воплощенных в ценных бумагах фондового рынка. При этом правовой режим "ценных бумаг" должен определяться специальными предписаниями, расположенными за пределами гл. 7 ГК" <352>.X

--------------------------------

<352> Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть первая (постатейный) / Под ред. Н.Д. Егорова, А.П. Сергеева. М., 2006. С. 337.

Какие практические выводы следуют из существа высказанных автором положений?

В первую очередь о сохранении существующей полярности между ГК и ФЗ "О рынке ценных бумаг", различие базовых понятий в которых приводит нередко к мысли о существовании двух различных "правовых материков" в системе гражданского права.X

Кроме того, пусть и косвенным образом, подтверждается убедительность научных воззрений о значительно большей пригодности бездокументарной формы именно для фондового рынка, развитие которого способно не только интенсифицировать инвестиционные процессы в целом, но и преодолеть отчасти торжество негативных процессов, безуспешность решения которых исключительно правовыми средствами подтверждена практикой рассмотрения корпоративных споров <353>.

--------------------------------

<353> Без фондовых котировок, как известно, цены при продаже акций устанавливаются "вслепую", в связи с чем определяемые в случаях осуществления акционерами права на выкуп принадлежащих им акций "рыночные" цены более чем условны, что преодолеть не так просто даже при наличии необходимых законодательных установлений (ст. 77 ФЗ "Об акционерных обществах").X

Являясь принципиально новым условием, определяющим требования к выпуску эмиссионных ценных бумаг, обязательность включения представляемых российскими депозитарными расписками ценных бумаг в котировальные списки иностранных фондовых бирж в том случае, когда эмитент не принимает на себя обязательства перед владельцами российских депозитарных расписок (ст. 27.5.3 ФЗ "О рынке ценных бумаг"), отражает бессмысленность приобретения российскими инвесторами ценных бумаг иностранных эмитентов, не пользующихся спросом на фондовом рынке.X

Но самое спорное в позиции Е.А. Крашенинникова заключается в том, что наряду с появлением новых неразрешимых вопросов в случае отпочкования бездокументарной формы "от древа" ГК обнаруживается проблема систематики в самой документарной концепции, порождаемая необходимостью уточнения понятия документарной ценной бумаги.X

Развивая, как и Е.А. Крашенинников, исключительно документарную концепцию, В.А. Белов утверждает, что "под ценными бумагами как объектами гражданских правоотношений можно понимать только документы, но не воплощенные в них субъективные гражданские права" <354>. И хотя истоком такого предложения является легальное определение в п. 1 ст. 142 ГК, с ним невозможно согласиться уже потому, что, строго следуя выраженной автором мысли, к числу ценных бумаг следует относить легитимационные знаки (знаки оплаты), в частности гардеробные номерки, жетоны для оплаты проезда и т.п. <355>, т.е. исходить из первоначальных представлений о ценных бумагах, описанных Н.О. Нерсесовым <356>.X

--------------------------------

<354> Белов В.А. Бездокументарные ценные бумаги: Науч.-практ. очерк. С. 14.

<355> Более подробно см.: Белов В.А. Ценные бумаги в российском гражданском праве. С. 77.

<356> Нерсесов Н.О. Избранные труды по представительству и ценным бумагам в гражданском праве. С. 138 - 139.

Критически оценивая понимание Г.Ф. Шершеневичем ценной бумаги в качестве документа, которым определяется субъект воплощенного в нем права, М.М. Агарков в качестве дефекта такого определения называл невозможность отграничения в этом случае ценной бумаги от некоторых других документов <357>.

--------------------------------

<357> Агарков М.М. Основы банковского права. Учение о ценных бумагах. С. 186.

Привлекший научное внимание вопрос по поводу того, что считать документом, никогда не представляющий для науки гражданского права столь значимый интерес, в частности, анализ Л. Добрыниной <358> и Г.Н. Шевченко <359> ФЗ "Об обязательном экземпляре документов" и ФЗ "Об информации, информатизации и защите информации", позволил пододвинуть цивилистическую мысль к необходимости выявления сопоставимых по значению с документом классической ценной бумаги иных документов.X

--------------------------------

<358> Добрынина Л. Понятие и признаки бездокументарных ценных бумаг.

<359> Шевченко Г.Н. Документарные и бездокументарные ценные бумаги в современном гражданском праве // Журнал российского права. 2004. N 9. С. 35 - 38.X

Содержащиеся в приведенных законах дефиниции, когда в одном случае под документом понимается "материальный носитель с зафиксированной на нем информацией в виде текста, звукозаписи (фонограммы), изображения или их сочетания", а в другом - "зафиксированная на материальном носителе информация с реквизитами, позволяющими ее идентифицировать", имеют значение лишь в аспекте "материализации" записи в учетной системе о принадлежности конкретным лицам бездокументарных ценных бумаг, само название которых нередко вызывает некоторое отторжение, в связи с чем его предлагается заменить на "несертифицированные", "недокументированные" <360>, а иногда даже на "безбумажные".

--------------------------------

<360> Габов А. К вопросу о признаках ценной бумаги. С. 42 - 48.X

Следует согласиться с мнением В.А. Белова о невозможности "применительно к гражданско-правовым целям" использовать содержащееся в ФЗ "Об информации, информатизации и защите информации" определение документа, но вместе с тем вряд ли убедительно при этом предложение "пользоваться его общелексическим толкованием", в силу которого "под документом понимается информационная запись, выполненная на бумажном носителе" <361>.X

--------------------------------

<361> Белов В.А. Ценные бумаги в российском гражданском праве. С. 23.

Анализ понятия документа в приведенных законах позволил Г.Н. Шевченко прийти к выводу об отсутствии "оснований ограничивать понятие документа информационной записью только на бумаге" <362>. Разделяя мнение С.А. Долгаева, полагающего, что закон "не определяет ценную бумагу как бумагу" <363>, автор обоснованно апеллирует к опыту преодоления официальной неподвижности в римском праве, что, пробуждая историческую память, позволяет напомнить о различии правовых форм, используемых при этом римскими юристами, в том числе об устной форме стипуляции, используемой при активной делегации.

--------------------------------

<362> Шевченко Г.Н. Эмиссионные ценные бумаги: понятие, эмиссия, обращение. С. 37.X

<363> Долгаев С.Е. Правовое регулирование оборота ценных бумаг: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Волгоград, 2002. С. 7.

Несмотря на то что, будучи отвергнутым торговым оборотом, абстрактное обязательство на многие века предопределило стойкое недоверие к абстрактным сделкам в целом, тем не менее с закреплением единственно связующей все разнообразие современных ценных бумаг общности в виде абстрактности обязательства <364>, без обращения к их анализу едва ли возможно преодоление спорных вопросов современной доктрины. Именно игнорирование интеграционной сущности института ценных бумаг, то есть общности правоотношения, когда за основу его единства берется исторически промежуточная форма удостоверения прав по ценным бумагам в виде документа, является главной причиной многообразия взаимоисключающих современных научных оценок.

--------------------------------

<364> Более подробно см.: Клык Н.Л. Обязательство по ценным бумагам - основа единства института ценных бумаг // Ученые записки Юридического института КрасГУ. Вып. 2 / Отв. ред. Т.В. Сахнова. Красноярск, 2003. С. 213 - 227.

Различным образом оцениваемая в современной литературе концепция бестелесных вещей Д.В. Мурзина безупречна по точности выбора исторического отрезка времени, с которого начинает ощущаться римскими юристами тенденция тяготения обязательственных прав к вещным (а точнее говоря, к использованию "главной" отчуждательной сделки в виде купли-продажи <365>).

--------------------------------

<365> Дождев Д.В. Римское частное право. С. 512; Пухан И., Поленак-Акимовская М. Римское право. М., 2003. С. 257.

И хотя определение, данное Д.В. Мурзиным, ценной бумаги в качестве бестелесной вещи отражает не более чем парадоксальность возникающих при этом отношений, что и отмечается в работе, проявляемая при этом магия воздействия на правосознание понятия "вещь" оказывает значительно большее воздействие, нежели следовало из изначального смысла термина "бестелесная вещь", когда предметом авторского внимания становится анализ бездокументарных ценных бумаг в качестве индивидуально-определенных вещей <366>.

--------------------------------

<366> Мурзин Д. Переворот в обороте ценных бумаг // ЭЖ-Юрист. 2005. N 30.X

На первый взгляд от завораживающего воздействия понятия "вещь" вполне избавлена позиция Г.Н. Шевченко, когда, поставив вопрос, являются ли традиционные документарные ценные бумаги такими же традиционными вещами, она приходит к выводу, что единственное потребительское качество документарной ценной бумаги - это удостоверять субъективные гражданские права <367>, т.е. оттеняет сугубо функциональное назначение документа.

--------------------------------

<367> Шевченко Г.Н. Эмиссионные ценные бумаги: понятие, эмиссия, обращение. С. 41 - 42.X

Обращая внимание, что ценные бумаги обеих форм выпуска являются оболочкой выраженных в них прав, "которые носят идентичный характер", автор обосновывает наличие в рамках единого института двух "относительно самостоятельных субинститутов - документарных и бездокументарных ценных бумаг", утверждая при этом, что их правовой режим "во многом аналогичен, и именно это позволяет обеспечить надлежащую защиту прав их владельцев" <368>.

--------------------------------

<368> Там же.X

Но затем традиционное отнесение документарных ценных бумаг к вещам сомнений уже не вызывает, в связи с чем при анализе средств правовой защиты производится их отграничение от бездокументарных ценных бумаг обоснованием невозможности использования виндикационного иска в случае незаконного списания со счетов владельцев в учетной системе <369>. Вольно или невольно, но при таком подходе утрачивают смысл отстаивание единства института ценных бумаг, а кроме того, и цель законодательного установления права собственности на бездокументарные ценные бумаги их владельцев в ФЗ "О рынке ценных бумаг", поскольку иного смысла, нежели обращение к защите кредиторских прав по правилам, предусмотренным для защиты права собственности, оно не имеет.X

--------------------------------

<369> Шевченко Г.Н. Проблемы гражданско-правового регулирования эмиссионных ценных бумаг: Автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. Томск, 2006. С. 11.

Вряд ли нуждается в доказывании факт, что наряду с абстрактностью обязательств по ценным бумагам использование в необходимых случаях защитного механизма вещного права приобретает значение своеобразных "межевых отметок" в обособлении института ценных бумаг, а тем самым суть всех отличительных свойств оборота прав требования по ним по сравнению с оборотом прав требования в общегражданских обязательствах.

По этой причине концепция Г.Н. Шевченко, отражающая в целом интеграционное начало, вызывает сомнения, так как разграничение документарных и бездокументарных ценных бумаг по парадигме "вещь - не вещь" по сути сближает ее с исключительно документарной концепцией, в то время как в части понимания ценной бумаги как обращаемого субъективного гражданского права, подтверждаемого различными видами документов, в силу чего становится возможным их разграничение на презентационные и непрезентационные, заслуживает безусловного признания.

Неоднозначность в трех основных концепциях понимания ценной бумаги в виде: "документарной", когда под ценной бумагой предлагается понимать только документы, но не воплощенные в них права требования; "бестелесной вещи" как договорного обязательственного права, регулируемого нормами вещного права; "обращаемых субъективных гражданских прав", подтверждаемых различного свойства документами <370>, по всей вероятности, может быть преодолена лишь при выявлении сущностных моментов, проявляемых в актах обращения ценных бумаг.

--------------------------------

<370> Предпочтение данному обозначению, используемому автором при выявлении общности документарных и бездокументарных ценных бумаг наряду с понятием "оболочка" имущественных и неимущественных прав (см.: Шевченко Г.Н. Проблемы гражданско-правового регулирования эмиссионных ценных бумаг. С. 6) объясняется тем фактом, что бездокументарная форма, обострив проблему "жизни обязательственного права в вещном", возвращает к истокам проблемы, возникшей с появлением легальной уступки прав требования, смягчение (но не исчезновение!) которой происходит при использовании приема фикции вещи в отношении документа классических ценных бумаг.

А поскольку единственно сопоставимыми с документами классических и новых ценных бумаг являются документы, подтверждающие наличие прав требования в договорных обязательствах, обоснованность законодательного решения в отношении бездокументарной формы подлежит проверке не иначе как при определении правовой природы сделок выпуска и передачи ценных бумаг.