§ 3. Разграничение ценных бумаг по способу передачи прав

Разделение на предъявительские, именные и ордерные ценные бумаги обычно производится по способу легитимации или способу передачи прав, а иногда и по степени "индивидуализации управомоченного лица" <304>, что в целом отражает различие устанавливаемых законом способов узаконения принадлежности кредиторских прав в обязательстве по ценным бумагам, абсорбируемых понятием легитимации.

--------------------------------

<304> Гражданское право: Учебник для вузов. Ч. 1 / Под ред. Т.И. Илларионовой, Б.М. Гонгало, В.А. Плетнева (автор главы - А.А. Евстифеев). М.: НОРМА-ИНФРА-М, 2001. С. 161.

В соответствии со ст. 145 и 146 ГК все ценные бумаги могут быть разделены на предъявительские, именные и ордерные, причем основанием их разграничения является как способ передачи прав, так и способ легитимации. И хотя такое разграничение в отличие от других классификационных групп базируется на легальной основе, оно не свободно от некоторого противоречия,X

М.М. Агарков, обращая внимание на отсутствие строгого соответствия между способом легитимации и способом передачи прав по ценным бумагам, отмечал, что в качестве principium divisionis, т.е. основы разделения, не может быть использовано ни то ни другое <305>.

--------------------------------

<305> Агарков М.М. Основы банковского права. Учение о ценных бумагах. С. 188 - 197.

На первый взгляд при сопоставлении норм указанных статей противоречий не обнаруживается. По предъявительским ценным бумагам право принадлежит предъявителю документа ценной бумаги, а права по ним передаются путем вручения ценной бумаги; по именным - лицу, названному в ценной бумаге с передачей прав по цессии; по ордерным - названному в ценной бумаге лицу, которое может само осуществить эти права или назначить своим распоряжением (приказом) другое управомоченное лицо, т.е. передать по индоссаменту.

Но поскольку передача прав по ордерным ценным бумагам может производиться по бланковому индоссаменту (п. 3 ст. 146 ГК), то и легитимация, и передача прав по ордерным ценным бумагам в этом случае не отличаются от присущих бумагам на предъявителя.X

Такого же рода расхождения между легитимацией и способом передачи прав присущи и специальному законодательству. Кодексом торгового мореплавания (ст. 148) предусмотрено, что именной коносамент может передаваться по именным передаточным надписям или в иной форме в соответствии с правилами, установленными для уступки требования. По именным передаточным надписям предусматривалась в первоначальной редакции ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)" передача прав по закладным.X

Отсутствие тождества между способами легитимации и передачи прав по ценным бумагам предполагает, что законодатель придает положениям п. 1 ст. 145 ГК значения общего правила, подлежащего применению только в тех случаях, когда специальной нормой не установлено иное, или, напротив, в случаях отсутствия необходимой регламентации, единственным примером которого в настоящее время являются двойное складское свидетельство и варрант.X

Именные и ордерные ценные бумаги охарактеризованы в п. 1 ст. 145 ГК практически одинаково. Содержащееся же в отношении ордерных ценных бумаг уточнение о возможности их владельца самому осуществить эти права или назначить своим распоряжением (приказом) другое управомоченное лицо навряд ли убедительно, словно владелец именной или предъявительской ценной бумаги не может осуществить права сам или распорядиться ею.X

При всех существующих различиях между цессией и индоссаментом они являются разновидностями уступки прав по ценным бумагам, в связи с чем более последовательным было бы уточнение о способе передачи прав и по именным бумагам.

Возникает также сомнение в использовании в ст. 145 и 146 ГК различной лексики в отношении уступки прав по ордерным ценным бумагам: "о назначении управомоченного лица своим распоряжением (приказом)" и "передаче прав путем совершения передаточной надписи - индоссамента". Представляется, что гораздо точнее было бы указание не на приказ, а на индоссамент, как это предусмотрено п. 3 ст. 389 ГК.X

Сохранившее свое значение указание о приказе лишь в реквизитах векселя - "наименования того, кому или приказу кого платеж должен быть совершен", по всей вероятности, следует считать данью исторической традиции, сложившейся на уровне обычного права, принимая во внимание, что сущность метода гражданско-правового регулирования предполагает под приказом распоряжение правами требования волей одного лица в отличие от изначальной формы уступки в виде цессии.

Значение этого реквизита может быть нейтрализовано лишь специальной оговоркой "не приказу", в силу которой вексель подлежит передаче с соблюдением формы и с последствиями обыкновенной цессии, превращаясь тем самым в обыкновенную именную ценную бумагу.

Иное значение придано понятию приказа в ст. 146 КТМ. Поскольку наименование получателя груза не является обязательным по смыслу ст. 144 КТМ реквизитом, соответственно при его отсутствии (как и при оговорке "на предъявителя") коносамент является предъявительской, а при наличии - именной ценной бумагой.X

Значение же ордерного коносамент приобретает при наличии фразы "приказу отправителя" или "приказу получателя", причем во избежание недоразумений законодатель устанавливает правило, что ордерный коносамент, не содержащий указания о его выдаче приказу отправителя или получателя, считается выданным приказу отправителя, поскольку именно он является стороной в договоре перевозки, его наименование и место нахождения относятся к обязательным реквизитам коносамента <306>.

--------------------------------

<306> Иной характер модификации обозначения принадлежности прав разным лицам предусмотрен по переводному векселю, когда вместо указания лица, которому вексель будет передан (наименование того, кому или приказу кого платеж должен быть совершен), в его реквизитах указывается, что переводный вексель может быть выдан приказу самого векселедателя (ст. 2 Положения о переводном и простом векселе). Но если обозначение в качестве первого владельца коносамента получателя, а не отправителя предполагает отчуждение груза отправителем его контрагенту, то по векселю указание в качестве кредитора самого трассанта объясняется наряду с иными причинами (например, для передачи в залог) отсутствием в момент выдачи договорного контрагента. Обычно используемые для расчетов на оптовых ярмарках, такие векселя, снабженные бланковым индоссаментом трассанта, приобретают свойство передаваемости, присущее бумагам на предъявителя.X

Особое внимание обращает на себя также правило о переходе прав по именному коносаменту, в соответствии с которым именной коносамент может передаваться по именным передаточным надписям или в иной форме в соответствии с правилами, установленными для уступки требования (ст. 148 КТМ). Казалось бы, в соответствии с правилом п. 2 ст. 146 ГК в первую очередь должна быть названа цессия, а не именной индоссамент.X

И если изначальный смысл использования именного индоссамента для передачи прав по именным ценным бумагам может найти объяснение в том, чтобы не допустить утраты публичной достоверности при отсутствии в национальных системах гражданского права положений об абстрактных сделках <307>, в силу чего обязательным являлось направление должнику уведомления о перемене кредитора в обязательстве, то сохранение его в редакции КТМ 1999 г., по всей вероятности, обусловлено потребностью сочетания более облегченного порядка уступки с уменьшением риска попадания во владение недобросовестного владельца в случае утраты документа.X

--------------------------------

<307> Отчасти это прослеживается из пояснений М.М. Агаркова, когда он пишет, что в связи с отсутствием в советском праве норм, относящихся к ордерным бумагам вообще, оно, как и некоторые другие европейские законодательства, распространяет на ордерные бумаги нормы вексельного права (см.: Агарков М.М. Основы банковского права. Учение о ценных бумагах. С. 193).

Хотя не исключается вероятность подделки не только именного индоссамента, но даже и цессии, именной индоссамент по сравнению с бланковым способен снизить вероятность риска осуществления прав неуправомоченным лицом, поскольку при разрешении споров позволяет проследить последовательность перехода от одного владельца к другому.

Отсутствие специальных установлений в § 5 гл. 46 ГК о разграничении чеков на именные, ордерные и предъявительские вкупе с правилом п. 1 ст. 880 ГК, содержащим ссылку на установленный ст. 146 ГК порядок передачи прав по чеку, практически представляет собой идеальный вариант возможности проведения разграничения между тремя видами ценных бумаг.X

Какое практическое значение это может иметь?

Невозможность отнесения чека к тому или иному виду исходя из предусмотренных реквизитов или иных указаний, как по коносаменту, предполагает неизбежность их уточнения в соответствии с банковскими правилами, в соответствии с которыми определяются форма чека и порядок его заполнения (ст. 878 ГК). Следовательно, утверждая в соответствии с Положением о безналичных расчетах в РФ (п. 7.16) внутрибанковские правила проведения операций с чеками, кредитная организация не может нарушить установленные ст. 145 и 146 ГК требования.X

При отсутствии специального закона о складских ценных бумагах в соответствии с положениями ГК (ст. 912 - 918) такого же рода обязательность неизбежна в отношении передачи прав по двойному складскому, складскому и залоговому свидетельствам. Если простое складское свидетельство прямо отнесено к бумагам на предъявителя, то поводом к отнесению названных бумаг к ордерным является указание на способ передачи в виде передаточной надписи, причем без оговорки "именная" (ст. 915 ГК), как это было традиционно при уступке по именным в 20-е годы прошлого столетия и сохранилось по именным коносаментам.X

Но если законом будет предусмотрен выпуск именных складских ценных бумаг, это потребует прежде всего внесения изменений в ст. 912 ГК, поскольку квитанция в настоящее время, как это предусматривалось ранее <308>, к ценным бумагам не относится.X

--------------------------------

<308> Агарков М.М. Основы банковского права. Учение о ценных бумагах. С. 305.

Допускаемое законодательством несовпадение является "безобидным" только в тех случаях, когда наряду с именной допускается выпуск ордерной, как это характерно для коносамента. В иных же случаях возможны осложнения, обусловленные использованием понятий "ордерный индоссамент", "именной индоссамент", "индоссамент" и просто "передаточная надпись", что наиболее зримо в новейшей истории ценных бумаг проявилось в отношении использования до внесения изменений в ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)" Законом от 11.02.2002 N 18-ФЗ <309> уступки прав по закладной путем использования именной передаточной надписи.X

--------------------------------

<309> О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон "Об ипотеке (залоге недвижимости)": ФЗ от 11.02.2002 N 18-ФЗ // Российская газета. N 29. 2002.X

Общая картина существующих на сей счет научных оценок кратко может быть дана в перефразированном виде словами М.М. Агаркова: значение этой передаточной надписи с точки зрения действующего права оказалось крайне неясным <310>.

--------------------------------

<310> "Значение передаточной надписи с точки зрения действующего права крайне неясно", - писал М.М. Агарков (см.: Агарков М.М. Основы банковского права. Учение о ценных бумагах. С. 310).

Если в одном случае ее расценивали в качестве цессии (И. Белявский) <311>, несмотря на то, что передаточная надпись в силу п. 1 ст. 146 ГК все-таки является индоссаментом, в другом это давало повод считать закладную ордерной ценной бумагой (Е. Павлодский) <312>.X

--------------------------------

<311> Белявский И. Оформление ипотечных жилищных кредитов // Российская юстиция. 2000. N 5. С. 31.X

<312> Павлодский Е. Правовое регулирование закладной // Хозяйство и право. 2000. N 6. С. 24.

Д.Е. Потяркин, обратив внимание на то, что законодатель неслучайно избрал такой способ, закрепив исключение из общего правила п. 2 ст. 389 ГК о форме уступки, предполагающего государственную регистрацию уступки требования по сделке, требующей государственной регистрации, счел необходимым отметить преимущества индоссамента, поскольку у индоссантов возникает солидарная "ответственность со всеми другими надписателями и лицом, первоначально выдавшим закладную" <313>.X

--------------------------------

<313> Потяркин Д.Е. Правовой анализ закладной как вида ценных бумаг // Законодательство. 2001. N 6. С. 13.

Наряду с множеством иных, одной из версий в установлении причин возникающего расхождения с ГК способа передачи по закладной было высказано мнение и о возможности привлечения к ответственности за неисполнение обязательства по закладной индоссантов в качестве солидарно обязанных лиц с целью укрепления прав по закладной <314>.X

--------------------------------

<314> Клык Н.Л. К вопросу о правовой природе закладной как нового вида ценной бумаги // Законность. 1999. N 5. С. 33.

Поскольку каждый совершаемый на закладной индоссамент, кроме первого, должен был быть подписан предыдущим залогодержателем, несколько убедительнее явилась позиция О. Ломидзе, в силу которой за установленным порядком передачи прав усматривалось "специальное правило, отличное от правил ст. 146 ГК РФ о передаче прав по ценной бумаге" <315>.X

--------------------------------

<315> Ломидзе О. Закладная: последствия составления и выдачи // Хозяйство и право. 2000. N 11. С. 40.

Такую же оценку в литературе чаще всего получает и новый порядок, предполагающий:

- передачу прав по закладной путем заключения сделки в простой письменной форме;

- установление вследствие передачи прав по закладной последствий уступки требований (цессии);

- совершение на закладной лицом, передающим право, отметки о новом владельце, содержащей сведения об имени (наименовании) лица, которому передаются права по закладной, и основание такой передачи;

- обязательность подписания отметки указанным в закладной залогодержателем, а если эта надпись не является первой - владельцем закладной, указанным в предыдущей отметке (п. 1 ст. 48 Закона).X

Отчасти в таком изменении нашло отражение разъяснение прежней редакции п. 1 ст. 48 Закона органом исполнительной власти в лице Федеральной комиссии по рынку ценной бумаг <316>, в соответствии с которым утверждалось, что передаточная надпись на закладной оформляет собой состоявшуюся уступку права требования по закладной с наступлением последствий, предусмотренных п. 2 ст. 146 ГК, а за передаточной надписью на закладной не признавалось значения индоссамента <317>.X

--------------------------------

<316> Упразднена в связи с созданием Федеральной службы по финансовым рынкам РФ.

<317> Пункт 6 Методических рекомендаций по применению профессиональными участниками рынка ценных бумаг Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)": утв. распоряжением ФКЦБ России от 26.02.1999 N 195-р // КонсультантПлюс.X

Вместе с тем и в новой редакции Закона о способе уступки прав по закладной нельзя не заметить отхода от правила п. 2 ст. 146 ГК. Казалось бы, из смысла первого предложения в нем - "Права, удостоверенные именной ценной бумагой, передаются в порядке, установленном для уступки требований (цессии)" следует, что независимо от существующих особенностей уступки по именным ценным бумагам речь может идти только о тех или иных разновидностях именно цессии. Именно этот вывод предполагается исходя и из положений § 1 гл. 24 ГК, в которой альтернативой цессии назван индоссамент (п. 3 ст. 389).X

В связи с этим если логика указания на простую письменную форму объяснима, поскольку тем самым закрепляется исключение из общего правила об обязательности государственной регистрации уступки требования по сделке, требующей государственной регистрации, то в отношении указания на последствия цессии каких-либо объяснений не находится, так как в п. 2 ст. 146 ГК говорится лишь о порядке.X

Оценивая именные ценные бумаги "как реликтовое порождение Средневековья", Д.В. Мурзин справедливо замечает, что они, казалось бы, "должны были бы постепенно сойти со сцены" <318>. Действительно, когда большинство ценных бумаг, предусмотренных действующим законодательством, могут выпускаться в виде именных, причем семь из них (акция, закладная, инвестиционный пай, ипотечный сертификат участия, опцион эмитента, российская депозитарная расписка) - исключительно в виде именных, можно отметить явление юридической трансформации как способ легитимации их владельцев и передачу прав по ним.

--------------------------------

<318> Мурзин Д.В. Ценные бумаги и тенденции развития гражданского права // Цивилистические записки: Межвуз. вып. науч. трудов. Вып. 2. М., 2002. С. 273.

И если произведенная при этом замена фиксации прав не на документе, а в учетной системе "перетекла" в научную проблему бездокументарных ценных бумаг, постепенно смягчаемую обнаружением потребности использования одних и тех же защитных правовых средств, то изменение изначального способа передачи в виде цессии предопределяет необходимость уточнения соотношения между способами передачи прав по именным ценным бумагам в зависимости от формы выпуска, благо научная основа для существующих различий была заложена еще в период исключительно документарной формы их выпуска.

Прежде всего важна общая оценка именных ценных бумаг, выпускаемых в 20-е годы прошлого века, поскольку произошел некритический перенос существующих в тот момент суждений в современную доктрину ценных бумаг, в силу которого ссылка в п. 2 ст. 146 ГК на порядок, установленный для уступки требований, т.е. цессию, нередко воспринимается как полное подчинение общегражданской уступки прав требования, а тем самым и дезавуирование правила абз. 1 п. 2 ст. 147 ГК о независимости обязательства по ценным бумагам от основания его возникновения.X

Как уже отчасти отмечалось при анализе публичной достоверности, существующая ранее практика выпуска именных ценных бумаг не имела легальной основы, которая позволяла бы исключить выдвижение со стороны должника возражений, существующих при перемене кредитора в общегражданском обязательстве, в связи с чем и предполагалось всегда участие самого должника в передаче бумаги с целью очистки прав от пороков правопредшественников. И обязательность при этом учета новых владельцев именных бумаг в книгах обязанных лиц распространялась на все виды именных ценных бумаг, т.е. эмиссионные и неэмиссионные.

Речь идет именно об обязательности, поскольку лицо, не включенное в такие книги, не являлось надлежащим кредитором, а факт процедуры участия должника в переходе прав имел более громоздкий характер по сравнению с общегражданской уступкой, в связи с чем М.М. Агарков считал необходимым ограничить круг лиц, имеющих право выпуска именных ценных бумаг. Называя в качестве таковых лиц, которые обязаны вести торговые книги и публичных субъектов <319>, он тем самым исходил из необходимости предотвращения конфликтных ситуаций при внесении записи о новом владельце, явно не способствующих мобилизации обязательственных прав.

--------------------------------

<319> Агарков М.М. Основы банковского права. Учение о ценных бумагах. С. 308.

По действующему же законодательству участия должника в передаче прав не требуется ни по одной из неэмиссионных ценных бумаг, в то время как по эмиссионным ценным бумагам стала преобладать тенденция его опосредованного участия, выразившаяся в уменьшении количества владельцев именных ценных бумаг, при котором эмитент вправе осуществлять ведение реестра самостоятельно.

Например, если сначала эмитент обязан был передать регистратору в лице профессионального участника рынка ценных бумаг ведение реестра акционеров, если их численность превышала 1000, затем - 500, то в настоящее время такая обязанность возникает в случае превышения 50 (абз. 2 п. 3 ст. 44 ФЗ "Об акционерных обществах"). В отношении иных именных ценных бумаг эмитент может быть держателем реестра, если число владельцев не превышает 500 (абз. 10 п. 1 ст. 8 ФЗ "О рынке ценных бумаг").X

При всех существующих изъянах в деятельности регистратора, являющегося третьим лицом в обязательстве между эмитентом и владельцем именной ценной бумаги, она предпочтительнее ситуаций ведения учета самим эмитентом. Особый же статус профессионального участника рынка ценных бумаг, имеющего лицензию на осуществление функций регистратора, отчасти напоминает модернизированный вариант реализации вышеприведенного предложения М.М. Агаркова.

При этом принципиально важным представляется вывод автора о ненужности документа именной ценной бумаги при передаче прав другому лицу, в связи с чем на вопрос: "Должен ли каждый приобретатель предъявлять бумагу для трансферта обязанному лицу?" - он отвечает: "Ответ должен быть отрицательный" <320>. Считая возможным удовлетворяться легитимацией владельца именной ценной бумаги на основании записи в книгах обязанного лица, М.М. Агарков пояснял, что "ни интересы должника, ни интересы третьих лиц в этом случае страдать не могут" <321>.

--------------------------------

<320> Там же. С. 311.

<321> Там же. С. 238.

Ненужность же документа в целом, а не только при совершении трансферта отмечалась И.Т. Тарасовым в отношении именной акции. Обращая внимание на "характеристическое отличие между именной и предъявительской акцией", он писал: если "предъявительские акции могут быть отчуждаемы посредством простой передачи (nuda traditio)", то именные - "во всяком случае, могут быть отчуждаемы только посредством регистрации (выделено нами. - Н.К.), т.е. посредством указания в регистре компании на произведенное отчуждение, причем заносится и имя нового владельца", а "сама выдача именных акций могла бы быть заменена регистрацией" <322>.

--------------------------------

<322> Тарасов И.Т. Учение об акционерных компаниях. М., 2000. С. 367 - 368.

Поэтому утверждения об усложненном характере передачи прав по именным ценным бумагам <323> или отсутствии при этом "существенных преимуществ" в сравнении с общими положениями гражданского права <324> доподлинно соотносимы лишь с порядком передачи прав по эмиссионным ценным бумагам документарной формы выпуска, при отсутствии опыта обращения которых остается лишь довериться приведенным утверждениям или же попытаться сконструировать механизм защиты кредиторских прав иным образом, возможность чего допускает В.А. Белов, предлагая законодателю уточнить момент перехода прав собственности на них при отчуждении <325>.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Учебник "Гражданское право: В 4 т. Общая часть" (том 1) (под ред. Е.А. Суханова) включен в информационный банк согласно публикации - Волтерс Клувер, 2008 (3-е издание, переработанное и дополненное).X

<323> Гражданское право: Учебник. Т. I / Под ред. Е.А. Суханова (автор главы - Е.А. Суханов). С. 423.

<324> Мурзин Д.В. Ценные бумаги - бестелесные вещи. Правовые проблемы современной теории ценных бумаг. С. 373.

<325> Белов В.А. Ценные бумаги в российском гражданском праве. С. 88.

Доводы же о необходимости юридической очистки права, производимой при внесении записи в реестр о каждом новом владельце любой именной ценной бумаги <326>, не основаны на требованиях законодательства, поскольку она нужна только при передаче прав по именной обыкновенной ценной бумаге, когда новый владелец кровно заинтересован в очистке прав от дефекта правопредшественников путем направления должнику уведомления о перемене кредитора в обязательстве.

--------------------------------

<326> Там же. С. 87; Коммерческое право: Учебник / Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой (автор главы - А.Ю. Бушев). С. 239.

Практически не привлекающее внимания исследователей ценных бумаг указание в ч. 2 ст. 11 Положения о переводном и простом векселе о передаче именного векселя лишь с соблюдением формы и с последствиями обыкновенной цессии исключает придание такого же значения цессии, совершаемой в соответствии с п. 2 ст. 146 при передаче прав по иным именным ценным бумагам. А тем самым ни правила ст. 386, ни правила ст. 412 ГК о вероятности выдвижения возражений со стороны должника к ним не применимы.X

Правда, в настоящее время нередко утверждается неприменимость цессии: так, Г.Н. Шевченко полагает, что именные ценные бумаги не могут передаваться в порядке цессии, поскольку "их передача не согласуется ни с природой таких ценных бумаг, ни со спецификой прав, заключенных в этих ценных бумагах" <327>, и рассматривает трансферт в качестве самостоятельного способа передачи прав по именным ценным бумагам <328>.

--------------------------------

<327> Шевченко Г.Н. Эмиссионные ценные бумаги: Понятие, эмиссия, обращение. С. 25. Подобную позицию занимает также Д. Степанов (см.: Степанов Д. Вопросы теории и практики эмиссионных ценных бумаг // Хозяйство и право 2002. N 4. С. 76 - 77).X

<328> Шевченко Г.Н. Документарные и бездокументарные ценные бумаги в современном гражданском праве. С. 39.X

Принимая во внимание истоки появления цессии в римском праве, отразившего в названии применявшийся в рамках формулярного процесса порядок перехода права собственности на вещи (in jure cessio), представляется необходимым уточнение того, можно ли признавать фиксацию прав в реестре именных ценных бумаг неизвестным ГК способом передачи прав по именным ценным бумагам.X

Возникшее во французской доктрине понятие трансферта <329> в качестве отражения потребности дистанцироваться от цессии как способа передачи прав в общегражданских обязательствах, в лексическом аспекте - "перемещать", "переносить" - не содержит ничего иного. Первоначально означавший внесение записи о новом владельце бумаги только в книги обязанного лица, а в настоящее время - на лицевой счет в реестре, ведение которого может осуществляться и самим должником, и специализированным регистратором, может ли трансферт рассматриваться в качестве принципиально особой формы уступки права требования, принимая во внимание условия его совершения, т.е. наличие проявляемого в передаточном распоряжении волеизъявления сторон?

--------------------------------

<329> Франц. transfert, от лат. transfero - переношу, перемещаю.

Анализ действующего законодательства позволяет отметить, что эмитенту принадлежит право выбора между предъявительскими, именными и ордерными ценными бумагами в пределах, установленных законом, т.е. между:

- предъявительской, именной и ордерной - при выпуске коносамента;

- предъявительской и именной - при выпуске государственных и муниципальных ценных бумаг, облигаций, сберегательных и депозитных сертификатов;

- именной и ордерной - при выпуске векселя и чека;

- предъявительской и ордерной - при выпуске складских ценных бумаг.

При выпуске же закладной, акций, инвестиционных паев, ипотечных сертификатов участия, опционов эмитента, которые могут быть только именными, и сберегательной книжки на предъявителя возможности выбора, как известно, не существует.

Наличие достаточно определенных установлений, включая личность эмитента или иные детализированные законом требования (п. 1 и 2 ст. 102 ГК, абз. 7 п. 3 и п. 4 ст. 33 ФЗ "Об акционерных обществах", п. 11 ст. 44 ФЗ "О рынке ценных бумаг" и т.п.), порождает вопрос о смысле правила п. 2 ст. 145 ГК, предусматривающего, что законом может быть исключена возможность выпуска ценных бумаг определенного вида в качестве именных, либо в качестве ордерных, либо в качестве бумаг на предъявителя. Но поскольку все необходимые требования прописаны в законе или в установленном им порядке, нарушения которых всегда влечет ничтожность ценной бумаги, то такая норма представляется излишней.X

В силу существующего порядка ее действенность мало что значит и в отношении запрета выпуска денежных предъявительских ценных бумаг, наличие большого количества которых в обращении, как традиционно отмечалось в литературе, способно оказать негативное воздействие на ценность государственных денежных знаков <330>, а тем самым на финансовую систему в целом.

--------------------------------

<330> Нерсесов Н.О. Избранные труды по представительству и ценным бумагам в гражданском праве. С. 203. С. 39 - 244. Весьма симптоматичным в связи с этим явилось приравнивание незаконного выпуска "денежных обязательств на предъявителя" к подделке денежных знаков (см.: Агарков М.М. Основы банковского права. Учение о ценных бумагах. С. 256 - 258).

По действующему законодательству исключается выпуск массовых ценных бумаг <331> соответствующей регламентации на подзаконном уровне, наглядность чего подтвердила судьба несостоявшихся предъявительских акций, возможность выпуска которых предусматривалась первоначальной редакцией ФЗ "О рынке ценных бумаг".X

--------------------------------

<331> Под массовыми в данном случае понимаются не только эмиссионные, но и выпускаемые в достаточно большом количестве неэмиссионные ценные бумаги, платежеспособность должника по которым способна заинтересовать потенциальных приобретателей. Л. Добрынина именно угрозой замены роли наличных денег и увеличением денежной массы объясняет отсутствие чеков на предъявителя в обращении (см.: Добрынина Л. Некоторые аспекты гражданско-правового регулирования чековых отношений // Хозяйство и право. 1999. С. 50). И хотя такое положение дел отнюдь не является примером реализации правила п. 2 ст. 145 ГК, поскольку законом выпуск чеков на предъявителя не ограничен (ст. 878, п. 1 ст. 880 ГК), он вместе с тем показателен в аспекте возможных ограничений на выпуск разновидностей отдельных бумаг.X

Не столько отсутствием упоминания о них в ФЗ "Об акционерных обществах", породившим в литературе дискуссию о конкуренции двух законов, а прежде всего отсутствием доброй воли государства в лице Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг РФ объясняется выпуск только именных акций в период "официального" бытия предъявительских <332>.X

--------------------------------

<332> Лишь с изданием Закона "О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон "О рынке ценных бумаг" и о внесении дополнения в Федеральный закон "О некоммерческих организациях" от 28.12.2002 N 185-ФЗ произошло исчезновение - хотя в определенном смысле виртуального, но все-таки правового пространства - акций на предъявителя.X

Таким образом, в силу приоритета при выпуске эмиссионных ценных бумаг установленного законом порядка правило п. 2 ст. 145 ГК о запрете выпуска предъявительских, именных или ордерных ценных бумаг, скорее всего, содержит информационную нагрузку, нежели имеет нормативное значение, причем не только потому, что законодательной практике неизвестны примеры специальных запретов, а прежде всего в связи с приоритетом установленного п. 1 ст. 144 ГК специального порядка их выпуска.X

Если такого рода ограничения и существуют, то они не имеют отношения к запрету на выпуск предъявительских, именных или ордерных ценных бумаг, а касаются лишь конкретных эмитентов и в отношении определенных видов ценных бумаг, как это предусмотрено ст. 2 ФЗ "О переводном и простом векселе" <333>, согласно которой Российская Федерация, субъекты Российской Федерации и муниципальные образования имеют право обязываться по векселю только в случаях, специально предусмотренных федеральным законом.X

--------------------------------

<333> О переводном и простом векселе: ФЗ от 11.03.1997 N 48-ФЗ // КонсультантПлюс.X

Казалось бы, преодоление неточности в легальном разграничении между именными и ордерными ценными бумагами в п. 1 ст. 145 ГК может быть достигнуто путем внесения уточнения о порядке передачи прав по именным ценным бумагам, как это указано в отношении ордерных. Но вряд ли этого было бы достаточно, принимая во внимание, что при отсутствии указания о переходе прав по предъявительским бумагам логика легального разграничения трех видов ценных бумаг была бы не менее сомнительна.X

Невозможно усмотреть иного решения, принимая во внимание невозможность "разведения" именных и ордерных ценных бумаг без указания на способ передачи по ним, кроме как внесения уточнений сразу по всем трем видам. А поскольку в этом случае утрачивает смысл сохранение соответствующих новелл в ст. 146 ГК, в ней следует оставить лишь положения, относящиеся к ответственности за передачу недействительного требования и за его неисполнение.X

Правда, при этом возникает необходимость определить, в какой из статей гл. 7 ГК должна находиться фраза из абз. 2 п. 3 ст. 146 ГК: "Индоссамент, совершенный на ценной бумаге, переносит все права, удостоверенные ценной бумагой, на лицо, которому или приказу которого передаются права по ценной бумаге"?X

Сложность ответа порождает вопрос иного плана: разве традицией предъявительских ценных бумаг или цессией именных ценных бумаг, исключая обыкновенные именные, не производится перенос всех удостоверяемых ими прав?

Постоянно нуждающееся в уточнении мнение об отсутствии публичной достоверности по именным ценных бумагам в данном случае приобретает определяющее значение, поскольку сложившейся на базе иных законодательных установлений системы "очистки прав" от дефектов правопредшественников в настоящее время не требуется. Частный же случай обыкновенных именных бумаг, когда действует правило общегражданской уступки - "Nemo plus juris ad alium transferre potest, quam ipse habet", навряд ли в данной ситуации убедителен, исходя из того, что, как и в случае его действенности при передаче прав по препоручительному индоссаменту (абз. 3 п. 3 ст. 146 ГК) <334>, он представляет лишь исключения из общего правила о переносе всех прав при использовании любого способа уступки прав по ценным бумагам.X

--------------------------------

<334> Кроме случаев обыкновенных именных ценных бумаг и передачи прав по препоручительному индоссаменту, к таким же исключениям из публичной достоверности могут быть отнесены ситуации, когда законом специально оговаривается возможность применения последствий обыкновенной цессии, как это предусмотрено в отношении правовых последствий индоссамента, совершаемого после протеста в неплатеже или после истечения срока, установленного для совершения протеста (ч. 1 ст. 20 Положения о переводном и простом векселе), когда должник по векселю вправе выдвинуть возражения в порядке ст. 386 и 412 ГК лишь в адрес векселедержателя, который приобрел вексель после названных обстоятельств.X

В силу данного обстоятельства, как и аксиоматичности перехода всех прав от первоначального владельца к последующему, представляется необходимым закрепление соответствующего правила по всем ценным бумагам в ст. 145 ГК, редакция которой может быть представлена в следующем виде:X

"Статья 145. Субъекты прав, удостоверенных ценными бумагами, и передача закрепляемых ими прав.

1. Права по ценной бумаге на предъявителя принадлежат ее предъявителю и могут передаваться другому лицу путем ее вручения.

2. Права по именной ценной бумаге принадлежат названному в ней лицу и могут передаваться другому лицу в порядке уступки требований (цессии).

3. Права по ордерной ценной бумаге принадлежат названному в ней лицу и могут передаваться другому лицу путем индоссамента на ценной бумаге.

Индоссамент может быть бланковым (без указания лица, которому должно быть произведено исполнение) или ордерным (с указанием лица, которому или приказу которого должно быть произведено исполнение).

Индоссамент может быть ограничен только поручением осуществлять права, удостоверенные ценной бумагой, без передачи этих прав индоссату (препоручительный индоссамент). В этом случае индоссат выступает в качестве представителя.

4. С переходом права собственности на ценную бумагу происходит переход всех удостоверяемых ею прав, кроме случаев, установленных законом.

5. Законом может быть исключена возможность выпуска ценных бумаг определенного вида в качестве именных, либо в качестве ордерных, либо в качестве бумаг на предъявителя".

Новая же редакция ст. 146 ГК могла бы быть посвящена исключительно вопросу об ответственности за передачу недействительного требования и за его неисполнение. Отсутствие упоминания об ответственности лица, передающего право по ценной бумаге на предъявителя, за недействительность соответствующего требования навряд ли логично в аспекте ст. 390 ГК, поскольку тем самым отрицается за актом ее передачи свойство уступки права в обязательстве.X

Дополнительным доводом в пользу такой оптимизации является также ситуация неопределенности, возникающая при соотношении новелл п. 3 ст. 146 ГК об ответственности индоссанта за осуществление права по ордерным ценным бумагам и п. 1 ст. 147 ГК о солидарной ответственности индоссантов и лица, выдавшего ценную бумагу.X

Поскольку индоссамент может быть использован для передачи прав и по именным ценным бумагам, то возникает вопрос об ответственности индоссантов не только за недействительность, но и за осуществление права.

Зримо ощущаемая при этом проблема предпочтений - виду ценной бумаги или способу передачи прав - существовала при использовании именного индоссамента при передаче прав закладной в первоначальной редакции ст. 48 ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)". В настоящее время она сохраняется при передаче прав по именному коносаменту путем совершения именного индоссамента.X

С исключением п. 1 из ст. 147 ГК теряется смысл сохранения в ней и абз. 2 п. 2 о праве владельца ценной бумаги, обнаружившего подлог или подделку, требовать от передавшего ее лица надлежащего исполнения обязательства, удостоверенного ценной бумагой, и возмещения убытков, в связи с чем более удачным местом ее расположения могла бы стать ст. 146 ГК в обновленном виде, а именно:X

"Статья 146. Ответственность владельца ценной бумаги за передачу недействительного требования и за его неисполнение

1. Лицо, передающее право по ценной бумаге, несет ответственность за недействительность соответствующего требования.

2. Лицо, передающее право по ценной бумаге на предъявителя и именной ценной бумаге, не отвечает за неисполнение соответствующего требования.

3. Лицо, выдавшее ордерную ценную бумагу, и все лица, индоссировавшие ее, отвечают за неисполнение соответствующего требования солидарно. В случае удовлетворения требования законного владельца ценной бумаги об исполнении удостоверенного ею обязательства одним или несколькими лицами из числа обязавшихся до него по ценной бумаге они приобретают право обратного требования (регресса) к остальным лицам, обязавшимся по ценной бумаге.

4. Владелец ценной бумаги, обнаруживший подлог или подделку ценной бумаги, вправе предъявить к лицу, передавшему ему бумагу, требование о надлежащем исполнении обязательства, удостоверенного ценной бумагой, и о возмещении убытков".

При такой редакции ст. 146 ГК в ст. 147 ГК остается лишь правило, "скрытое" за установлениями более частного порядка, в силу которого отказ от исполнения обязательства, удостоверенного ценной бумагой, со ссылкой на отсутствие основания обязательства либо на его недействительность не допускается, т.е. как раз то, что составляет стержневую основу в современном правопонимании ценной бумаги.X

Это правило исключает необходимость "очистки" прав от дефектов правопредшественника по именным ценным бумагам, кроме обыкновенных именных ценных бумаг, отличительный правовой режим которых зиждется на предусмотренном п. 1 ст. 144 ГК приоритете специальной нормы.X

В качестве гипотезы при выявлении истоков встречающихся в литературе утверждений иного плана, за которыми просматривается не что иное, как применимость последствий общегражданской цессии, может быть выдвинуто предположение, что не только общность первоначального подхода к передаче прав по штучным и массовым ценным бумагам, но прежде всего отсутствие в п. 2 ст. 146 ГК указания о совершении цессии на документе именной ценной бумаги, как это предусмотрено в отношении совершения индоссамента на документе ордерной ценной бумаги, является причиной такой оценки.X

В самом утвердительном виде такой подход встречается у Л. Эннекцеруса, который пишет, что передача прав по именным ценным бумагам происходит путем обычных актов передачи-уступки, когда к тому же отмечается, что "в именных бумагах право на бумагу как на документ следует за тем правом, которое выражено в бумаге", в то время как в бумагах на предъявителя и ордерных бумагах право, вытекающее из бумаги, следует за правом на бумагу как на документ <335>.

--------------------------------

<335> Эннекцерус Л. Курс германского гражданского права. Т. 1. Полутом 2. Введение и общая часть. Л., 1950. С. 24, 27.

В современной литературе эту позицию разделяет Л.Р. Юлдашбаева, полагая, что "право на бумагу следует за правом из бумаги (Das Recht am Papier folgt dem Recht aus dem Papier)" <336>.

--------------------------------

<336> Юлдашбаева Л.Р. Правовое регулирование оборота эмиссионных ценных бумаг. М., 1999. С. 107.

Какие выводы следуют из ссылки на обычные акты уступки?

Прежде всего, в таком случае предполагается совершение цессии на отдельном документе, а не на документе именной бумаги, в связи с чем возникает подобие с порядком перехода прав требования к новому кредитору в общегражданском обязательстве, когда кредитор, уступивший требование другому лицу, обязан передать ему документы, удостоверяющие право требования, и сообщить сведения, имеющие значение для осуществления требования (п. 2 ст. 385 ГК) <337>.X

--------------------------------

<337> Хотя практике в настоящее время неизвестны такого рода споры, следует полагать, что договора цессии явно будет недостаточно для удовлетворения такого рода требований, что актуально в случае неисполнения цессионарием встречной приобретения права обязанности.

И если приведенное правило является причиной многоаспектных научных оценок правовой природы общегражданской цессии, то в случае применимости в актах перехода прав по именных бумагам оно означает допустимость перехода к приобретателю прав требования прав из бумаги без права на бумагу.

Из предусмотренных действующим законодательством именных бумаг, в том числе двух обыкновенных именных, обязательность совершения цессии непосредственно на документе предусмотрена лишь в отношении сберегательных (депозитных) сертификатов. В соответствии с Положением о сберегательных и депозитных сертификатах кредитных организаций (п. 8) <338> именной сберегательный (депозитный) сертификат должен иметь место для оформления уступки требования (цессии), а также может иметь дополнительные листы - приложения к именному сертификату, на которых может быть оформлена цессия.X

--------------------------------

<338> Положение о сберегательных и депозитных сертификатах кредитных организаций: письмо ЦБ РФ от 10.02.1992 N 14-3-20 (в ред. указаний ЦБ РФ от 31.08.98 N 333-У, от 29.11.2000 N 857-У) // КонсультантПлюс.X

Возможность совершения цессии непосредственно на документе именного векселя или присоединенном к нему листе (добавочном листе) следует из правила ч. 1 ст. 13 Положения о переводном и простом векселе.X

Подобный же порядок оформления цессии, т.е. на документе или добавочных листах, вытекает из правил о коносаменте (п. 1 ст. 144 КТМ), о закладной (ч. 1 ст. 15 ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)") и именном чеке (п. 7.12 Положения о безналичных расчетах в Российской Федерации).X

А поскольку приложения всегда признаются неотъемлемой частью ценной бумаги, в данном случае не имеет принципиального значения, совершается ли цессия непосредственно на ценной бумаге или в приложениях к ней.

Являясь исключением из общего правила п. 2 ст. 146 ГК, примеры совершения цессии на документе именной бумаги исключают расхождение прав из бумаги и прав на бумагу, в то время как оно неизбежно, если допускать возможность перехода прав требования по ним по образу и подобию общегражданской цессии.X

Это в полной мере относится и к обыкновенным именным ценным бумагам, с передачей которых новому владельцу с совершаемой на них цессией одновременно возникает титул и собственника, и кредитора, не умаляемый наличием у должника по ним всей полноты возражений по правилам ст. 386 и 412 ГК.X

Отсутствие указания в п. 2 ст. 146 ГК на необходимость совершения цессии непосредственно на документе именной бумаги дает тем самым повод утверждать о полной применимости закрепляемого ею правила лишь в отношении передачи прав по массовым именным ценным бумагам, причем независимо от формы их выпуска, когда присущая передаточному распоряжению формализация не мешает отметить, что наряду с другими моментами оно содержит волеизъявление отчуждателя и приобретателя именной ценной бумаги, в силу чего в аспекте ст. 389 ГК может рассматриваться в качестве своеобразной нооцессии, т.е. изменившей свой облик первоначальной цессии.X

Сопоставляя способы уступки прав по массовым ценным бумагам и по договору долевого строительства, нельзя не отметить, что если в первом случае для перехода прав требования к новому кредитору кроме проявляемого в передаточном распоряжении волеизъявления сторон требуется внесение записи на лицевой счет в реестре владельцев именных ценных бумаг, то во втором, помимо волеизъявления сторон, условием внесения в Единый государственный реестр прав является или уплата цедентом цены договора, или перевод долга на нового участника долевого строительства (ст. 11 ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации") <339>.X

--------------------------------

<339> Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации: ФЗ от 30.12.2004 N 214-ФЗ // КонсультантПлюс.X

Пример уступки в договорном обязательстве, приведенный исключительно с целью демонстрации более усложненного по сравнению с совершением трансферта при переходе прав требования к новому владельцу массовой ценной бумаги, показателен наличием тенденции повсеместной эволюции представлений о цессии, что вряд ли представляет нечто отличное от традиции вещи, которая лишь по общему правилу влечет переход права собственности при ее отчуждении приобретателю, предполагая возможность установления законом или договором иных юридических фактов (п. 1 ст. 223 ГК).X

Допускаемое же в литературе смешение последствий обычной цессии и цессии по именным ценным бумагам мешает заметить, что установленная законом обязательность внесения в реестр записи о новом владельце имеет совершенно иное значение, нежели она была присуща внесению записи о новом кредиторе в книги обязанного лица в 20-е годы прошлого столетия, когда осуществлением учета управомоченных лиц должником создавалось нечто вроде процедуры признания нового кредитора, более всего наглядно выявляемой при анализе ст. 344 ГК РСФСР 1922 г. о переходе прав к приобретателю акций.X

В ней предусматривалось, что именные акции и заменяющие их временные свидетельства могут быть передаваемы по передаточным надписям, если иное не предусмотрено в уставе АО. Причем в случае перехода права собственности на акцию или свидетельство не по передаточной надписи, а по иному основанию надпись о переводе акции или свидетельства на имя приобретателя осуществлялась правлением общества, смысл чего мог заключаться в стремлении не допустить расхождений записей о принадлежности акции в акционерной книге и в документе акции.

Утверждая, что "приобретатель делается собственником еще до учинения трансферта", М.М. Агарков отмечал, что закон прямо устанавливает это только в отношении акции и временного свидетельства, в связи с чем считал возможным по аналогии распространять правило ст. 344 ГК РСФСР на складскую квитанцию <340>.X

--------------------------------

<340> Агарков М.М. Основы банковского права. Учение о ценных бумагах. С. 311. С. 311.

Лишь наличие существовавшего ранее единого порядка перехода прав требования по эмиссионным и неэмиссионным именным бумагам позволяет понять суть высказывания Л. Эннекцеруса о различии взаимозависимостей вещных и обязательственных прав по трем видам ценных бумаг, а тем самым и смысл состоявшихся изменений в законодательстве.

Как сама по себе цессия не влечет переход прав по именным неэмиссионным ценным бумагам без передачи документа, точно так же передача документа эмиссионной ценной бумаги не способна привести к приобретению прав требования без внесения записи на лицевой счет в реестре.

При этом когда с передачей документа приобретателю именной ценной бумаги не происходит перехода к нему права требования, утрачивает всякий смысл и совершение на нем цессии. Она так же явно безрезультативна, как и безрезультативен титул собственника документа ценных бумаг, в силу чего в прах рассыпается постулат о неразрывности обязательственных и вещных прав.

Если неизвестное в целом действующему законодательству отклонение от аксиомы института ценных бумаг и знает исключения, то они могут быть преодолены в рамках отношений между отчуждателями и приобретателями именных эмиссионных ценных бумаг. В частности, в случае отчуждения акций после даты составления списка лиц, имеющих право на участие в общем собрании акционеров (ст. 51 ФЗ "Об акционерных обществах"), бывший акционер обязан выдать приобретателю доверенность на голосование или голосовать на общем собрании в соответствии с указаниями приобретателя акций (п. 2 ст. 57 ФЗ "Об акционерных обществах") <341>.X

--------------------------------

<341> Расхождение прав на бумагу и прав из бумаги возникает также в случае выплаты дивидендов по акциям прежнему акционеру, когда в реестре акционеров значится новый, что обычно имеет место при отчуждении акций после составления списка акционеров на их получение. И хотя расхождение могло бы быть преодолено по аналогии с порядком, предусматривающим возможность внесения изменений в список лиц, имеющих право на участие в общем собрании акционеров при восстановлении нарушенных прав (п. 5 ст. 51 ФЗ "Об акционерных обществах"), вряд ли это было бы обоснованным решением.X

Следует отметить, что пример возможного поражения обязательственных прав собственника акций, объясняемый закономерностями внутрикорпоративного устройства управления, подчинен в итоге цели осуществления иных прав акционеров, с тем чтобы предоставить им время для ознакомлениями с необходимыми материалами, определения позиции по вопросам предлагаемой повестки дня, консолидирования с иными акционерами при голосовании и т.п. Если можно так выразиться, оно естественно и разумно, чего нельзя сказать о существовавшем расхождении обязательственных и вещных прав в период исключительно документарной формы именных ценных бумаг.

При всех спорных нюансах правовой природы цессии существует еще один, по всей вероятности, определяющий момент - сконструирована ли она по типу консенсуальных или реальных договоров <342>, - поскольку именно от этого и зависит уточнение, возможно ли применение к ценным бумагам иной системы перехода права собственности, нежели реальной, причем не только при переходе прав от одного владельца к иному, но и при их выпуске.

--------------------------------

<342> Необходимость такого уточнения отнюдь не предполагает признания за цессией значения договора sui generis, как это следует из существующих в литературе позиций (см.: Ломидзе О. Уступка права (цессия) // Российская юстиция. 1998. N 5. С. 18; Лебедев К. Механизм реализации дебиторской задолженности // Хозяйство и право. 1999. N 7. С. 29 - 30), что в контексте обязательственных и вещных "созвучий" при уступке прав, одновременно влекущей переход права собственности на ценную бумагу, не может быть приемлемо.X

И если содержание п. 1 ст. 382 ГК не дает никаких поводов обнаружить в цессии приметы консенсуальности, поскольку ею опосредуется появление непосредственного правового результата, а не возникновение обязательства, как это характерно для консенсуальных договоров, то из указаний об обязанности кредитора, уступившего требование другому лицу, передать ему документы, удостоверяющие право требования, или сообщить сведения, имеющие значение для осуществления требования (п. 2 ст. 385 ГК), вытекает некая приближенность к договорам консенсуальным.X

Вместе с тем, если уступка прав в договорном обязательстве, как отмечает Л.А. Новоселова, по своей природе "сходна с известной римскому праву передачей владения вещью для переноса права собственности (traditio)" <343>, то уступка прав по предъявительским ценным бумагам не просто сходна, но по смыслу п. 1 ст. 223 ГК идентична традиции, выступая онтологической основой вычленения в системе гражданско-правовых сделок их отдельного, специфического типа в виде правопередаточной сделки.X

--------------------------------

<343> Новоселова Л.А. Уступка права требования по договору (теория и практика) // Законодательство. 1997. N 6. С. 14.