§ 2. Разграничение ценных бумаг по особенностям

правового регулирования их выпуска

Если разграничение ценных бумаг на предъявительские, именные и ордерные позволяет выделить общее и особенное порядка передачи прав по ценным бумагам, то при анализе эмиссионных и неэмиссионных бумаг в центре внимания оказывается правовой механизм появления ценных бумаг. Тем самым указанные классификации составляют доктринальную основу исследований выявления специфики сделок с ценными бумагами.

Как известно, в дореволюционной цивилистике не производилось разграничения ценных бумаг по особенностям их выпуска, в связи с чем существующие особенности между выпускаемыми в массовом или штучном виде не составляли предмета специальных исследований.

Например, в классификации Н.О. Нерсесова закладная (закладной лист) и облигация были отнесены к бумагам, закрепляющим права требования в обязательстве, в то время как акция - к документам, закрепляющим иное право - "право требования в товарищеском предприятии" <270>. Отмечая, что акционерная форма является "излюбленной и преобладающей" в промышленной жизни, автор обращает особое внимание на их пригодность для биржевой игры <271>.

--------------------------------

<270> Нерсесов Н.О. Избранные труды по представительству и ценным бумагам в гражданском праве. С. 220 - 221, 226.

<271> Там же. С. 226 - 227.

Иными словами, более важное значение отводилось особенностям закрепляемого права, нежели порядку выпуска, в связи с чем относящиеся по современному законодательству к эмиссионным ценным бумагам акции и облигации попадали в различные классификационные группы. Поэтому, как следует из высказываний Н.О. Нерсесова, первостепенное значение в развитии биржевой торговли как основы фондового рынка отводилось именно акциям, а не облигациям.

М.М. Агарков, отмечая установившееся во французской доктрине разграничение двух видов бумаг - массовых и коммерческих, уже обращает внимание на то, что первые составляют предмет массовых эмиссий (облигации, акции, французская рента) и могут обращаться на фондовых биржах при содействии биржевых маклеров, в то время как торговля вторыми (вексель, чек) совершается при посредстве банкирских и меняльных контор <272>.

--------------------------------

<272> Агарков М.М. Основы банковского права. Учение о ценных бумагах. С. 181 - 183.

Таким образом, предтечей современного разграничения между эмиссионными и неэмиссионными ценными бумагами являлись особенности формировавшихся при этом специализированных рынков: если массовые составляли рынок капиталов, то коммерческие - денежный рынок.

Но поскольку при этом за "бортом" оказывались товарораспорядительные ценные бумаги (кроме варранта), которые не попадали ни в ту, ни в другую группу, такая классификация не могла признаваться последовательной, что различным образом сказалось и на современных подходах.

Разграничивая все ценные бумаги и на инвестиционные, торговые и товарораспорядительные в период обсуждения законопроектов по ценным бумагам, в названии одного из которых использовалось понятие "инвестиционные ценные бумаги" <273>, В.А. Белов обратил внимание на следующее:

--------------------------------

<273> Из трех опубликованных в 1994 г. проектов Закона о ценных бумагах лишь один имел такое же название, как и действующий. Другие проекты именовались "Закон о ценных бумагах и фондовых биржах" и "Закон об инвестиционных ценных бумагах и фондовых биржах" (см.: Экономика и жизнь. 1994. N 29, 44 и 49).

- условность использования при этом псевдоюридического критерия;

- то, что термин "инвестиционная ценная бумага" не является устоявшимся и общепринятым;

- то, что альтернативным понятию "инвестиционная ценная бумага" является термин "эмиссионная ценная бумага" <274>.

--------------------------------

<274> Белов В.А. Ценные бумаги в российском гражданском праве. М.: ЮрИнфоР, 1996. С. 147 - 148.

И если для периода отсутствия в российском правовом пространстве иных массовых ценных бумаг отождествление эмиссионных и инвестиционных ценных бумаг было неизбежным, то в настоящее время к тому нет таких предпосылок.

А.Ю. Бушев, указывая на цель выпуска эмиссионных (инвестиционных) ценных бумаг, которая заключается в привлечении инвестиций (капиталов), относит к ним акции, облигации, производные и государственные (муниципальные) ценные бумаги <275>.

--------------------------------

<275> Коммерческое право: Учебник / Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой (автор главы - А.Ю. Бушев). С. 242, 245.

Е.А. Суханов, обращая внимание на то, что "инвестиционные ценные бумаги призваны обслуживать фондовый рынок, будучи средством накопления доходов", почему их и именуют фондовыми, отмечает также, что в наименовании "эмиссионные" подчеркивается массовый (серийный) характер выпуска <276>.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Учебник "Гражданское право: В 4 т. Общая часть" (том 1) (под ред. Е.А. Суханова) включен в информационный банк согласно публикации - Волтерс Клувер, 2008 (3-е издание, переработанное и дополненное).X

<276> Гражданское право: Учебник. Т. I / Под ред. Е.А. Суханова (автор главы - Е.А. Суханов). С. 426.

Появление массовых ценных бумаг в виде инвестиционного пая и ипотечного сертификата участия, в отношении которых законодатель оговаривает, что они не являются эмиссионными, предполагает необходимость, как отмечает А.П. Сергеев, классификации "с учетом, на каких началах производится выпуск" <277>.

--------------------------------

<277> Гражданское право: Учебник. Т. 1 / Отв. ред. А.П. Сергеев, Ю.К. Толстой (автор главы - А.П. Сергеев). С. 268.

Но прежде всего следует преодолеть псевдоюридический критерий в разграничении ценных бумаг на инвестиционные, торговые и товарораспорядительные, принимая во внимание позицию законодателя если и не в устранении границ между существующими рынками, то по крайней мере в создании предпосылок к преодолению жесткого их разграничения, как это следовало из приведенных М.М. Агарковым характеристик.

Именно такой вывод следует из содержания ст. 1 ФЗ "О рынке ценных бумаг" (в ред. Закона от 28.12.2002 N 185-ФЗ), установившей, что в случаях, предусмотренных федеральными законами, кроме отношений, возникающих при эмиссии и обращении эмиссионных ценных бумаг, данным Законом регулируются отношения, возникающие при обращении иных ценных бумаг <278>, что предполагает обращение на фондовом рынке <279> не только эмиссионных ценных бумаг, как это было характерно для первоначальной редакции Закона.X

--------------------------------

<278> И если до издания Закона от 28.12.2002 N 185-ФЗ появление торговых ценных бумаг на организованном рынке ценных бумаг определялось лишь подзаконными актами о депозитарном учете, то в настоящее время это возможно только в случаях, установленных законом.X

<279> Анализ существующих в литературе определений и характеристик рынков (см.: Алехин Б.И. Рынок ценных бумаг. Введение в фондовые операции. Самара, 1992; Бороздин П.Ю. Ценные бумаги и фондовый рынок. М., 1994; Родионова В.М. Финансы. М., 1995 и др.) позволяет согласиться с мнением Е.В. Рудневой, что понятия "фондовый рынок" и "рынок ценных бумаг" как в литературе, так и в нормативных актах практически отождествляются (см.: Руднева Е.В. Эмиссия корпоративных ценных бумаг: теория и практика. С. 3).

Поскольку в разграничении В.А. Белова инвестиционных, торговых и товарораспорядительных ценных бумаг просматривается не различие рынков, на которых обращаются ценные бумаги, а их предназначение в обороте, точнее было бы говорить об инвестиционных и торговых ценных бумагах, относя товарораспорядительные к торговым. Их значение в оптимизации торговой деятельности в целом и оптовой в частности никогда не вызывало сомнений в российской цивилистике.

И хотя в качестве инвестиционных ценных бумаг более всего известны именно эмиссионные, принимая во внимание возможность выпуска новых массовых ценных бумаг, точнее было бы не уравнивать эмиссионные ценные бумаги с инвестиционными, а рассматривать их а качестве одной из разновидностей, не допуская тем самым смешения юридических и экономических критериев разграничения.

Анализ специальных юридических и экономических исследований по проблемам инвестиционного права и инвестиций <280> в качестве главного различия между используемыми при этом правовыми формами, включая ценные бумаги, позволяет прийти к выводу, что в одних случаях они являются следствием целенаправленной политики государства на развитие реального сектора экономики, а в других - результатом использования самими субъектами хозяйственной деятельности гражданско-правовых средств, не относящихся непосредственно к инвестиционным <281>.

--------------------------------

<280> Богатырев А.Г. Государственно-правовой механизм регулирования инвестиционных отношений: вопросы теории: Автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. М., 1996; Вдовин И.А. Механизм правового регулирования инвестиционной деятельности: СПб., 2002; Доронина Н.Г., Селютина Н.Г. Государство и регулирование инвестиций. М., 3003; Семеусов В.А. Иностранные инвестиции и право в России. Иркутск, 2003; Мороз С.П. Теоретические проблемы инвестиционного права: Автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. Алматы, 2004; Фархутдинов И.З. Международное инвестиционное право: теория и практика применения. М., 2005 и др.

<281> К такому же выводу можно прийти, обратившись как к понятию инвестиций, к которым относятся денежные средства, целевые банковские вклады, паи, акции и другие ценные бумаги, технологии, машины, оборудование, кредиты, любое другое имущество или имущественные права, интеллектуальные ценности, вкладываемые в объекты предпринимательской и других видов деятельности в целях получения прибыли (дохода) и достижения положительного социального эффекта, так и к понятию инвестиционной деятельности, определяемой не только в качестве вложения инвестиций (инвестирование), но и как совокупность практических действий по реализации инвестиций (ст. 1 Закона "Об инвестиционной деятельности в РСФСР"): Закон РСФСР от 26.06.1991 N 1488-1 (от 30.12.2008 N 309-ФЗ) // КонсультантПлюс.X

А стало быть, не только эмиссионные, но при определенных обстоятельствах и другие ценные бумаги могут быть отнесены к инвестиционным. Как отмечает А.В. Майфат, выбор "формы удостоверения прав инвесторов может быть обусловлен экономическими или техническими причинами, а также историческими традициями" <282>.

--------------------------------

<282> Майфат А.В. Гражданско-правовые конструкции инвестирования: Автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. Екатеринбург, 2006. С. 11.

В соответствии с законодательством нет оснований для отнесения к инвестиционным государственных ценных бумаг <283>, которые наряду с акциями, облигациями, опционами эмитента и российскими депозитарными расписками являются эмиссионными, поэтому отождествление инвестиционных со всеми видами эмиссионных ценных бумаг практически невозможно.

--------------------------------

<283> Поскольку в соответствии с п. 2 ст. 2 ФЗ "Об особенностях эмиссии и обращения государственных и муниципальных ценных бумаг" направления использования денежных средств, привлекаемых в результате размещения государственных и муниципальных ценных бумаг, и порядок их расходования устанавливаются федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и решениями представительных органов местного самоуправления в соответствии с законодательством Российской Федерации, они могут относиться к инвестиционным только в случае их соответствующего целевого расходования по статье капитальных расходов бюджетов (ст. 67 Бюджетного кодекса РФ).X

В то же время невозможно согласиться с позицией Д.И. Степанова, который, называя инвестиционный пай и ипотечный сертификат участия постэмиссионными ценными бумагам, отграничивает их от инвестиционных ценных бумаг <284>. Не только предусмотренная возможность их обращения на организованном рынке ценных бумаг (п. 5 ст. 14 "Об инвестиционных фондах", п. 5 ст. 20 ФЗ "Об ипотечных ценных бумагах"), п. 1 ст. 13 ФЗ "О рынке ценных бумаг"), но прежде всего вложение принадлежащего их владельцам на праве общей долевой собственности имущества непосредственно в объекты инвестирования <285> по смыслу ст. 1 ФЗ "Об инвестиционной деятельности в РСФСР" позволяет усмотреть в них гораздо большее инвестиционное начало, нежели, например, в акциях акционерного инвестиционного фонда.X

--------------------------------

<284> Степанов Д.И. Защита прав владельца ценных бумаг, учитываемых записью на счете. М., 2004. С. 18.

<285> Наиболее зримо это проявляется в случае приобретения акций за счет средств паевого инвестиционного фонда, когда акции становятся объектом нераздельной общей долевой собственности владельцев инвестиционных паев. В соответствии с правилами п. 3 ст. 57 ФЗ "Об акционерных обществах" и п. 2 ст. 8 ФЗ "О рынке ценных бумаг" в реестре вместо сособственников акций будет значиться доверительный управляющий фондом в качестве номинального держателя.X

В отличие от владельцев инвестиционных паев и ипотечных сертификатов участия, которые являются вкупе коллективным инвестором при вложении принадлежащего им имущества в объекты инвестирования, акционеры акционерного инвестиционного фонда таким статусом не могут обладать по определению, ибо не они, а ОАО является собственником имущества, направляемого на инвестиционные нужды.

В силу отмеченного обстоятельства не таким уж условным с позиций de lege является отнесение в литературе инвестиционных паев и ипотечных сертификатов участия к ценным бумагам коллективного инвестирования (Г.Н. Шевченко <286>) или коллективных инвесторов (А.В. Майфат <287>).

--------------------------------

<286> Шевченко Г.Н. Ценные бумаги коллективного инвестирования // Журнал российского права. 2005. N 6. С. 16 - 25.X

<287> Майфат А.В. Гражданско-правовые конструкции инвестирования. С. 21.

Разграничение всех ценных бумаг на эмиссионные и неэмиссионные предопределено принципиально различным правовым регулированием отношений, возникающих при их выпуске и обращении, в связи с чем ФЗ "О рынке ценных бумаг" по праву мог бы быть назван Законом об эмиссионных ценных бумагах, поскольку отношения, возникающие при эмиссии, размещении и обращении эмиссионных ценных бумаг независимо от вида эмитента, входят в предмет его регулирования, хотя в отдельных случаях возможны отдельные особенности их регламентации <288>.X

--------------------------------

<288> В частности, такие особенности присущи выпуску облигаций Банком России. Их эмиссия осуществляется без государственной регистрации выпуска (дополнительного выпуска), без проспекта указанных облигаций и без государственной регистрации отчета об итогах выпуска (дополнительного выпуска), а выпуск облигаций - в документарной форме на предъявителя с условием обязательного централизованного хранения (ст. 27.5.1 Закона). Не только вопросы процедуры эмиссии, но и вопросы размещения государственных и муниципальных ценных бумаг полностью исключены из действия Закона (п. 5 ст. 19). Отсутствие же при этом ссылки на отношения по обращению данных бумаг означает тем самым применение положений Закона, если иное не будет установлено ФЗ "Об особенностях эмиссии и обращения государственных и муниципальных ценных бумаг".X

Несмотря на то что большинство видов ценных бумаг относится к неэмиссионным, уже в самом их обозначении подчеркивается иной, нежели установленный ФЗ "О рынке ценных бумаг" порядок выпуска эмиссионных ценных бумаг, причем отсутствие легального определения обычно не порождает каких-либо проблем их разграничения с эмиссионными ценными бумагами.X

Например, когда в Положении о депозитарной деятельности (подп. 2.2 Постановления, п. 2.10 Положения) <289> говорится о том, что объектом депозитарной деятельности наряду с эмиссионными ценными бумагами могут являться также неэмиссионные ценные бумаги, выпущенные с соблюдением установленной законодательством формы и порядка, под ними подразумеваются неэмиссионные ценные бумаги не только документарной, но и бездокументарной формы выпуска, т.е. инвестиционный пай и ипотечный сертификат участия.X

--------------------------------

<289> Положение о депозитарной деятельности в Российской Федерации: утв. Пост. ФКЦБ РФ от 16.10.1997 N 36 // Экономика и жизнь. 1997. N 50.X

Вместе с тем в тех случаях, когда в подзаконных правовых актах неэмиссионным ценным бумагам дается соответствующая характеристика, по всей вероятности, неизбежны определенные уточнения. В частности, п. 4 указания ЦБ РФ от 15.07.1998 N 292-У "О временном порядке ведения депозитарных операций с неэмиссионными ценными бумагами" наряду с уточнением: "Учет неэмиссионных ценных бумаг на счетах депо ведется в штуках", предусмотрено также, что не допускается учет на одном лицевом счете депо эмиссионных и неэмиссионных ценных бумаг <290>.X

--------------------------------

<290> Указание ЦБ РФ от 15.07.1998 N 292-У "О временном порядке ведения депозитарных операций с неэмиссионными ценными бумагами" // КонсультантПлюс.X

И хотя такая единица измерения, как штука, в принципе может быть использована и в отношении прочих, включая инвестиционный пай и ипотечный сертификат участия, вряд ли она может быть приемлема для обозначения объекта депозитарного учета.

Наличие же достаточно громоздкой дефиниции эмиссионных ценной бумаги (ч. 1 ст. 2, ч. 6 ст. 16 Закона), в том числе отход при этом от лексики ГК <291>, неизбежно порождает вопрос: насколько обоснованной является дистанцированность от неэмиссионных ценных бумаг, не связанная с особенностями их появления?X

--------------------------------

<291> Более подробно см.: Клык Н.Л. Место законодательства о ценных бумагах в системе гражданского права: правоприменительный аспект // Системность в праве / Под ред. Н.Л. Клык. Красноярск, 2002. С. 69 - 81.

В придаваемом в обозначении некой вторичности от эмиссионных ценных бумаг заключается определенная парадоксальность, принимая во внимание тот факт, что и легально (положения гл. 7 ГК), и доктринально именно неэмиссионные ценные бумаги составляют онтологическую основу института ценных бумаг в целом.X

Особенности появления эмиссионных ценных бумаг отчасти уже просматриваются в их определении (ч. 1 ст. 2 ФЗ "О рынке ценных бумаг"), которое является принципиально отличным от установленного в ст. 142 ГК, поскольку содержит дополнительные характеристики, отражающие специфику выпуска.X

Эмиссионная ценная бумага определяется, как любая ценная бумага, в том числе бездокументарная, которая одновременно характеризуется следующими признаками:

- закрепляет совокупность имущественных и неимущественных прав, подлежащих удостоверению, уступке и безусловному осуществлению с соблюдением установленных настоящим Федеральным законом формы и порядка;

- размещается выпусками;

- имеет равные объем и сроки осуществления прав внутри одного выпуска вне зависимости от времени приобретения ценной бумаги.

Вряд ли могут возникнуть какого-либо рода сомнения в отношении двух последних признаков, поскольку в них воплощены те особенности, которые не только позволяют отличить от неэмиссионных ценных бумаг, но и установить определенные гарантии обеспечения объема прав владельцев ценных бумаг одного выпуска.

Что же касается первой части определения: эмиссионная ценная бумага - любая ценная бумага, закрепляющая совокупность имущественных и неимущественных прав, подлежащих удостоверению, уступке и безусловному осуществлению с соблюдением установленных настоящим Федеральным законом формы и порядка, то в нем кроме смыслового расхождения с понятием в ГК нельзя не отметить и противоречия чисто логического свойства. Вряд ли можно было привести примеры определений, когда какая-либо дефиниция была выстроена подобным образом: ценная бумага - любая ценная бумага... поскольку она больше напоминает нечто вроде пояснения, но отнюдь не легальное определение.X

Явно относящееся к числу исключительно доктринальных (да и бесспорных) определение Д.В. Мурзина: "Ценная бумага как бестелесная вещь - это обязательственное договорное право, регулируемая нормами вещного права" <292>, значительно в большей степени претендует на содержательность информационной нагрузки, нежели это следует из предусмотренного законом.

--------------------------------

<292> Мурзин Д.В. Ценные бумаги - бестелесные вещи. Правовые проблемы современной теории ценных бумаг. М., 1998. С. 79.

Принимая во внимание превалирование бездокументарной формы выпуска эмиссионных ценных бумаг, а значит, и отсутствие необходимости следования указанию на документ, их легальное определение должно быть приближено к закрепляемой ими субстанции, т.е. праву требования. И если бы вместо установленного закон содержал определение: "Эмиссионная ценная бумага - право требования, подлежащее удостоверению, уступке и безусловному осуществлению с соблюдением установленных настоящим Федеральным законом формы и порядка", то что бы изменилось, кроме преодоления дублирования с понятием выпуска, когда действительно без указания на совокупность обойтись явно невозможно?

Правда, в таком случае не могут не появиться сомнения в связи с содержащейся в ч. 6 ст. 16 Закона ссылкой, когда говорится, что "любые имущественные и неимущественные права, закрепленные в документарной или бездокументарной форме, независимо от их наименования, являются эмиссионными ценными бумагами, если условия их возникновения и обращения соответствуют совокупности признаков эмиссионной ценной бумаги".X

Но какое юридическое значение могут иметь названные в ст. 2 признаки, как и правило ч. 6 ст. 16 Закона, принимая во внимание, что ни одна из эмиссионных ценных бумаг не может появиться при отсутствии указания о соответствующем виде эмиссионной ценной бумаги в законе и стандартов их выпуска? Достаточно для этого вспомнить непродуктивный опыт дискуссий в литературе по поводу акций на предъявителя, когда расхождения между ФЗ "О рынке ценных бумаг" (предусматривающего возможность их выпуска) и ФЗ "Об акционерных обществах" (не предусмотревшего) могли быть преодолены лишь с появлением установленного порядка их выпуска (п. 1 ст. 144 ГК), т.е. стандартов.X

По всей вероятности, наличие признаков эмиссионной ценной бумаги могло бы приобрести юридическое значение только в том случае, если бы законодательство допускало как свободу выпуска ценных бумаг, не предусмотренных действующим законодательством, так и свободу принятия на себя субъектами гражданского права абстрактных обязательств.

Используемое в ГК в качестве единого для всех ценных бумаг понятие выпуска не нуждается в каком-либо особом пояснении, и во всех случаях, когда говорится о наличии или отсутствии права на выпуск или ограничений на выпуск каких-либо ценных бумаг (п. 7 ст. 66, п. 2 ст. 102, п. 2 ст. 145, п. 3 ст. 835 и др.), ясно, что речь идет соответственно о выпуске в значении процесса совершения соответствующих действий, необходимость совершения которых установлена законодательством.X

Определение же выпуска в ст. 2 ФЗ "О рынке ценных бумаг" совершенно иное: выпуск эмиссионных ценных бумаг - совокупность всех ценных бумаг одного эмитента, предоставляющих одинаковый объем прав их владельцам, а также одинаковую номинальную стоимость, если это предусмотрено законодательством РФ. Выпуску эмиссионных ценных бумаг присваивается единый государственный регистрационный номер, который распространяется на все ценные бумаги данного выпуска, а в случае, если в соответствии с настоящим Федеральным законом выпуск эмиссионных ценных бумаг не подлежит государственной регистрации, - идентификационный номер.X

Но наряду с использованием понятия выпуска в значении совокупности не отменяется его употребление в общегражданском значении, т.е. процесса (ч. 12 ст. 2, ст. 17 Закона и др.), неизбежность чего становится понятной при анализе содержащегося в Положении о выпуске и обращении ценных бумаг и фондовых биржах в РСФСР определения: выпуск ценных бумаг в обращение (эмиссия) - продажа ценных бумаг их первым владельцам (инвесторам) - гражданам и юридическим лицам (п. 32) <293>.X

--------------------------------

<293> Положение о выпуске и обращении ценных бумаг и фондовых биржах в РСФСР: утв. Постановлением Правительства РСФСР от 28.12.1991 N 78 // СП РФ. 1992. N 5. Ст. 26 (утратило силу с изданием Постановления Правительства РФ от 17.12.1999 N 1402).X

Лексически созвучное понятию размещения (ч. 16 ст. 2 Закона) первоначальное понятие выпуска было разделено на два взаимозаменяемых понятия - "выпуск" и "эмиссия". Например, когда говорится об особенностях эмиссии облигаций Банка России: эмиссия облигаций Банка России осуществляется без государственной регистрации выпуска (дополнительного выпуска) таких облигаций, без проспекта указанных облигаций и без государственной регистрации отчета об итогах выпуска или дополнительного выпуска (п. 2 ст. 27.5.1 Закона), то имеется в виду отнюдь не установленная ст. 19 Закона последовательность действий эмитента.X

Подобное наблюдается и в отношении понятия "выпуск", когда в той же ст. 19 Закона о регистрации выпуска говорится в смысле совокупности, но применительно уже к государственной регистрации отчета об итогах выпуска законодатель оперирует понятием выпуска в смысле процесса, т.е. завершения всех необходимых для появления эмиссионных ценных бумаг процедур.X

Разбивка общегражданского понятия выпуска на отдельные этапы эмиссии предопределяет не только название эмиссионных ценных бумаг, но и не сопоставимый с неэмиссионными ценными бумагами правовой механизм появления ценных бумаг в обращении, объяснением которому является необходимость осуществления контрольной функции государства, вне которой невозможно развитие инвестиционных процессов и становление цивилизованного фондового рынка.

Именно в участии государства "в осуществлении современного эмиссионного процесса" А.Ю. Синенко усматривает причину усложненного порядка появления эмиссионных ценных бумаг <294>.

--------------------------------

<294> Синенко А.Ю. Эмиссия корпоративных ценных бумаг: правовое регулирование, теория и практика. М., 2002. С. 152.X

Отмечая публично-правовой характер государственного контроля за сложной процедурой эмиссии, Г.Н. Шевченко объясняет его двумя причинами:

- "правовой природой эмиссионных ценных бумаг, которые, не обладая индивидуальными признаками, выпускаются в массовом порядке, и неисполнение обязательств по ним затрагивает интересы практически неограниченного круга лиц";

- "такой контроль направлен на защиту прав инвесторов, являющихся экономически более слабыми участниками эмиссионных отношений" <295>.

--------------------------------

<295> Шевченко Г.Н. Эмиссионные ценные бумаги: понятие, эмиссия, обращение. М., 2006. С. 143.X

И если безусловность второй причины сомнений не вызывает, то обоснование правовой природы эмиссионных бумаг, в частности об отсутствии в них индивидуальных признаков, нуждается в уточнении, поскольку затрагивает достаточно болезненную проблему правоприменения на предмет отнесения ценной бумаги к индивидуально-определенным вещам.

Хотя М.М. Агарков и писал, что "тождество содержания однородных бумаг позволяет им фигурировать в обороте в качестве объектов, определяемых родовыми признаками", но вместе с тем он отмечал, что составляющие предмет массовых эмиссий обычно индивидуализируются номерами, литерами и т.п. <296>.

--------------------------------

<296> Агарков М.М. Основы банковского права. Учение о ценных бумагах. С. 210.

Неизбежность индивидуализации любых массовых ценных бумаг в равной степени отвечает интересам эмитента и владельца ценной бумаги: первому - чтобы избежать превышения обязанностей, взятых исходя из объема эмиссии, а второму - для целей недопущения так называемых мыльных пузырей в случае злоупотребления должностными лицами эмитента, когда наряду с лицами, оплатившими приобретение ценных бумаг, в числе акционеров, облигационеров (и т.п.) могут оказаться лица, не представившие соответствующей оплаты.

Вместе с тем в случае выпуска в документарной форме именных бумаг индивидуализация приобретает двойной характер, т.е. обозначением номера лицевого счета, содержащего наряду с указанием данных о зарегистрированном лице, виде, количестве, категории (типе), государственном регистрационном номере выпуска, номинальной стоимости ценных бумаг, называются также номера сертификатов и количество удостоверенных ими ценных бумаг (раздел 2 Положения о ведении реестра владельцев именных ценных бумаг).X

При бездокументарной форме выпуска индивидуализация ценных бумаг осуществляется путем указания на лицевом счете данных о зарегистрированном лице, а также всех вышеназванных сведений (кроме сертификата).

С одной стороны, именно за счет такой индивидуализации становится возможным обращение к механизму виндикации в случае незаконного списания бездокументарных ценных бумаг, когда в отличие от иных видов движимых имуществ принадлежность ценных бумаг утратившему их собственнику значительно проще установить, а с другой - становится возможным разграничение между одними и теми же видами ценных бумаг различных выпусков.

Последнее обстоятельство приобретает решающее значение в недопущении недоразумений, связанных с содержанием закрепляемых бездокументарными ценными бумагами прав, поскольку выписка из реестра в отличие от сертификата не имеет соответствующих сведений, закрепляя наряду с иными данными (указание на вид, количество, категория, тип, государственный регистрационный номер выпуска и т.п.) сведения о номере лицевого счета (п. 3.4.4 Положения) <297>.X

--------------------------------

<297> Различие подходов М.М. Агаркова и Г.Н. Шевченко к вопросу индивидуализации массовых ценных бумаг, т.е. относить ли их к индивидуально-определенным объектам или определяемым родовыми признаками, на первый взгляд имеет значение для случаев применения ст. 398 ГК, т.е. исполнения обязательств из отчуждательных сделок в натуре. Но поскольку в данной статье говорится о собственно вещах, следует полагать, что практическое значение данного вопроса ограничивается возможностью применения ст. 301 и 302 ГК, в которых говорится не о вещах, а об имуществе.X

Массовый характер инвестиционных паев и ипотечных сертификатов участия, как и в случае эмиссионных, предполагает контроль со стороны государства, но выпуск при этом представляет собой выдачу ценной бумаги первому владельцу, как это присуще выпуску любой из классических ценных бумаг - векселя, чека и т.п. Главной целью государственного контроля в сфере их выпуска является установление юридических параметров доверительного управления, исключающих злоупотребления эмитентов. Сама же процедура их выпуска не нуждается в установлении специальных процедур, подобных этапам эмиссии по ст. 19 ФЗ "О рынке ценных бумаг".X

Считая, что инвестиционные паи и ипотечные сертификаты участия мало чем отличаются от эмиссионных, Д.И. Степанов предполагает возможность их слияния при условии устранения законодателем указания на наличие вещных прав у их владельцев <298>. Правда, автор не развивает мысль, каким видится такое слияние, принимая во внимание, что в названии "эмиссионные ценные бумаги" нашла отражение особенность их появления, отсутствующая в неэмиссионных ценных бумагах.

--------------------------------

<298> Степанов Д.И. Защита прав владельца ценных бумаг, учитываемых записью на счете. С. 19.

Установленные законом различия их выпуска, при котором государственный контроль заключается прежде всего в утверждении правил доверительного управления, проистекают из преимуществ закрепления имущества (паевой инвестиционный фонд, ипотечное покрытие), получаемого эмитентом в доверительное управление при выдаче ценных бумаг, на праве нераздельной общей долевой собственности.

И хотя было бы неверным утверждать, что режим "двойного" права собственности (на ценные бумаги и имущество) владельцев инвестиционных паев и ипотечных сертификатов участия предоставляет им права, аналогичные принадлежащим акционерам, именно наличие нераздельного права общей долевой собственности является основой закрепления необходимых правовых возможностей по осуществлению самостоятельного контроля за действиями доверительного управляющего, вплоть до его замены по требованию владельцев инвестиционных паев закрытого <299> паевого инвестиционного фонда (п. 4 ст. 18 ФЗ "Об ипотечных ценных бумагах") и владельцев ипотечных сертификатов участия (п. 3 ст. 26 ФЗ "Об ипотечных ценных бумагах").X

--------------------------------

<299> Проведение общего собрания владельцев инвестиционных паев только закрытого паевого инвестиционного фонда, в соответствии с решением которого возможна передача прав и обязанностей по договору доверительного управления закрытым паевым инвестиционным фондом другой управляющей компании или досрочное его прекращение, является своего рода компенсацией за отсутствие права на прекращение договора путем осуществления требования погашения принадлежащих им инвестиционных паев. Именно таким путем прекращается договор доверительного управления владельцами инвестиционных паев открытого паевого инвестиционного фонда, которые в любой рабочий день вправе потребовать от управляющей компании погашения всех принадлежащих им ценных бумаг. Владельцы же инвестиционных паев интервального паевого инвестиционного фонда могут требовать погашения всех принадлежащих им ценных бумаг лишь в течение срока, установленного правилами доверительного управления.

И если в экономическом аспекте особенности инвестиционного пая и ипотечного сертификата участия позволяют их квалифицировать в качестве ценных бумаг "коллективного инвестирования", то в юридическом - в качестве "массовых неэмиссионных" или "неэмиссионных-бездокументарных".

В обозначении же "постэмиссионные" отражается исторический аспект непродолжительной современной истории ценных бумаг. Во всех случаях эволюции правовых форм, предполагающей наличие каких-либо новых явлений или условий, постэмиссионными они могут считаться только по причине появления после становления сложившейся инфраструктуры рынка ценных бумаг, начало создания которой было положено приватизацией, а развитие - обращением эмиссионных ценных бумаг.

Хотя выпуск (выдача) этих бумаг производится обязанным по ним доверительным управляющим, который в соответствие с ФЗ "О рынке ценных бумаг" (п. 1 ст. 5) имеет право на управление ценными бумагами, денежными средствами, предназначенными для инвестирования в ценные бумаги, а также денежными средствами и ценными бумагами, получаемыми в процессе управления ценными бумагами, механизм их появления и обращения предполагает участие и иных профессиональных участников рынка ценных бумаг в лице специализированного депозитария и регистратора.X

Кроме того, как и при выпуске эмиссионных ценных бумаг, обязательным является также привлечение оценщика и аудитора <300>, т.е. всех тех лиц, которые, как и профессиональные участники рынка ценных бумаг, вправе осуществлять свою деятельность только на основании специального разрешения (лицензии) (п. 1 ст. 49 ГК).X

--------------------------------

<300> Немаловажное значение при этом имеет тот факт, что требования к аудиторам, имеющим право оказывать аудиторские услуги управляющим компаниям, управляющим ипотечным покрытием, ипотечным агентам и специализированным депозитариям, устанавливаются федеральным органом исполнительной власти по рынку ценных бумаг совместно с федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим государственное регулирование аудиторской деятельности (п. 2 ст. 55 ФЗ "Об инвестиционных фондах", п. 1 ст. 43 ФЗ "Об ипотечных ценных бумагах").X

Участие же дополнительной фигуры при выпуске инвестиционных паев агента по выдаче, погашению и обмену инвестиционных паев, в качестве которого могут быть юридические лица - профессиональные участники рынка ценных бумаг, имеющие лицензию на осуществление брокерской деятельности (ст. 24, 27 ФЗ "Об инвестиционных фондах"), позволяет не только отметить различие их выпуска с ипотечными сертификатами участия, но прежде всего принципиально различное значение инфраструктуры рынка ценных бумаг в их появлении, а тем самым и различных его закономерностей <301>, что является предметом специальных научных исследований.X

--------------------------------

<301> В самом кратком виде закономерности рынка ценных бумаг в данном случае проявляются в значительно большей привлекательности (а значит, и спроса) на облигации, обеспеченные ипотечным покрытием, которое независимо от того, будет ли продано с публичных торгов в случае неисполнения эмитентом взятых по облигациям обязательств или перейдет в общую долевую собственность владельцев облигаций с ипотечным покрытием (ст. 15 ФЗ "Об ипотечных ценных бумагах"), сохраняет свое функциональное назначение при выпуске уже иных облигационных займов.X

Что же касается значительно большей степени государственного присутствия при выпуске эмиссионных ценных бумаг и минимальной при выпуске массовых неэмиссионных ценных бумаг, заключающегося в утверждении правил доверительного управления, то было бы неверным утверждать о меньшей его роли в целом, что следует из анализа соответствующих полномочий федерального органа исполнительной власти по рынку ценных бумаг, проистекающих из его регулятивных и контрольных функций в сфере деятельности профессиональных участников ценных бумаг.

Наиболее впечатляющая при этом специфика контрольной функции заключается в предоставлении уполномоченным федеральным органом исполнительной власти по рынку ценных бумаг сотрудникам права беспрепятственного доступа в помещения управляющих компаний, специализированных депозитариев и регистраторов (п. 3 ст. 55 ФЗ "Об инвестиционных фондах", п. 2 ст. 43 ФЗ "Об ипотечных ценных бумагах"), что позволяет устранять допускаемые нарушения интересов владельцев ценных бумаг в административно-правовом порядке.X

Руководствуясь принципом "От простого к сложному", можно выделить три различные процедуры выпуска ценных бумаг, присущие соответственно появлению неэмиссионных, массовых неэмиссионных и эмиссионных ценных бумаг.

При всей простоте выпуска неэмиссионных ценных бумаг (вексель, чек, закладная, коносамент, ипотечный (сберегательный) сертификат, сберегательная книжка на предъявителя, складские свидетельства), поскольку он предполагает в соответствии с установленными требованиями изготовление и передачу документа ценной бумаги первому владельцу, именно он в определенной мере является своеобразным историческим прологом особенностей выпуска массовых ценных бумаг.

В чем это выражается? Передача документа первому владельцу означает признание должником перед ним соответствующих обязанностей, а соответственно, и возникновение права требования. Поскольку ни осуществление права требования, ни последующая передача прав без документа невозможны, владелец должен быть признан собственником документа ценной бумаги.

Тот факт, что первый владелец может оказаться недобросовестным контрагентом, т.е. стать кредитором без встречного предоставления эмитенту, юридического значения не имеет, поскольку в таком случае у эмитента возникает или право требования из неосновательного обогащения, или требование, определяемое условиями существующего соглашения, в соответствии с которым производится выпуск ценных бумаг.

Сохранение такого же порядка для массовых ценных бумаг оказалось невозможным, так как в этом случае слишком велика вероятность злоупотреблений со стороны эмитента, когда одни лица оплачивают приобретение ценных бумаг, в то время как другие оплаты могут не производить. Образно именуемая возникающая в этом случае проблема "мыльных пузырей" хорошо известна и понятна с давних времен.

Данное обстоятельство послужило причиной обязательности заключения договора присоединения с каждым приобретателем инвестиционного пая и ипотечного сертификата участия независимо от существующих при этом особенностей оплаты ценных бумаг, когда выдача инвестиционных паев открытых и интервальных паевых инвестиционных фондов производится при условии оплаты денежными средствами (а в закрытых и иным имуществом) (ст. 13 ФЗ "Об инвестиционных фондах"), а выдаче ипотечных сертификатов участия предшествует возникновение права общей долевой собственности на ипотечное покрытие (п. 2 ст. 15, ст. 29 ФЗ "Об ипотечных ценных бумагах"). В отличие от выпуска штучных неэмиссионных ценных бумаг, процедура выпуска (выдачи) массовых неэмиссионных ценных бумаг становится прозрачной, как и при выпуске эмиссионных, по крайней мере для целей осуществления контрольной функции Федеральной службы по финансовым рынкам (ФСФР) и ее региональных отделений.X

В силу же исключительно бездокументарной формы выпуска массовых неэмиссионных ценных бумаг изготовление и передачу документа заменяет запись на лицевом счете в реестре о принадлежности права собственности на соответствующее количество ценных бумаг. Иными словами, полностью и целиком (im Ganzen und Vollen) воспроизводится порядок, присущий появлению прав требования при передаче документа - ценной бумаги, когда в отличие от общегражданских обязательств права кредитора подтверждаются строго формальным образом, несмотря на обязательность имущественного предоставления в адрес эмитента первым владельцем по массовым неэмиссионным ценным бумагам и отсутствие такого рода требования в отношении выпуска штучных неэмиссионных ценных бумаг.

Точно такой же порядок признания кредиторских прав характерен для эмиссионных именных бумаг, а также бумаг на предъявителя, если в соответствии с решением о выпуске их сертификаты подлежат обязательной передаче на хранение в депозитарий.

Установленные ст. 19 ФЗ "О рынке ценных бумаг" этапы процедуры эмиссии - принятие эмитентом решения о размещении, утверждение решения о выпуске (дополнительном выпуске), государственная регистрация выпуска, размещение эмиссионных ценных бумаг и государственная регистрация отчета об итогах выпуска - включают два акта государственной регистрации, когда одним (регистрацией выпуска) - эмитенту разрешается заключать сделки по размещению, а вторым (регистрацией отчета об итогах выпуска) - практически производится одобрение состоявшегося размещения.X

Существующие исключения, в силу которых имеет место один акт регистрации (при учреждении акционерного общества или реорганизации юридических лиц, осуществляемой в форме слияния, разделения, выделения и преобразования) или включается дополнительный в виде проспекта ценных бумаг (при размещении путем открытой подписки или путем закрытой подписки среди круга лиц, число которых превышает 500), объясняются меньшей или соответственно большей вероятностью нарушения имущественных интересов приобретателей ценных бумаг.

В частности, установление обязанности эмитента сопровождать каждый этап процедуры эмиссии ценных бумаг раскрытием информации предоставляет потенциальному приобретателю ценных бумаг возможность оценить финансовое благополучие, инвестиционную привлекательность эмитента и другие организационно-производственные параметры деятельности эмитента.

Но при всей громоздкости процедуры эмиссии, как это часто отмечается в литературе, она сориентирована на совершенно различные ситуации появления эмиссионных ценных бумаг, причем обусловленных не только потребностью привлечения дополнительных средств, как это характерно, например, для выпуска облигаций. Практически весь путь корпоративного строительства в акционерном обществе, включая его учреждение, сопровождается регистрацией выпуска акций, даже если при этом не производится вторичной эмиссии акций, а происходит лишь изменение их номинальной стоимости, как имеет место при консолидации или дроблении акций (ст. 74 ФЗ "Об акционерных обществах").X

Без государственной регистрации изменений как в данном случае, так и в случае учреждения, реорганизации АО или увеличения уставного капитала за счет собственного имущества АО правовое положение акционеров оказалось бы еще менее защищеннее имеющегося, поскольку при нарушении их имущественных интересов появляется возможность обжалования выпуска ценных бумаг (ст. 26 ФЗ "О рынке ценных бумаг") <302>, законность которого предполагает кроме соблюдения иных требования законодательства недопустимость нарушения предусмотренных ФЗ "Об акционерных обществах" прав акционеров.X

--------------------------------

<302> Пленум ВАС РФ от 18 ноября 2003 N 19 (п. 12), отмечая возможность обжалования государственной регистрации выпуска в порядке ст. 26 ФЗ "О рынке ценных бумаг" акционерами в случае нарушения права преимущественной покупки при выпуске дополнительных акций и иных эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в акции, квалифицировал такую возможность в качестве меры защиты прав акционера. Понятие "недобросовестная эмиссия" в указанной статье включает также нарушение и всех иных прав акционера, соблюдение которых эмитентом предусмотрено ФЗ "Об акционерных обществах".X

Нередко при этом не усматривается собственно размещения акций, понимаемого по ст. 2 ФЗ "О рынке ценных бумаг" как отчуждение эмиссионных ценных бумаг эмитентом первым владельцам путем заключения гражданско-правовых сделок.X

Весьма показательно в этом аспекте расхождение мнений судебных инстанций о квалификации понятия "размещение" по делу о признании недействительным распоряжения РО ФКЦБ об отказе в государственной регистрации выпуска акций путем увеличения их номинальной стоимости за счет собственного имущества и обязании ответчика зарегистрировать выпуск акций, размещение которых истец произвел среди акционеров до регистрации выпуска.

Позиция суда первой инстанции, удовлетворившей заявленное требование, сводилась к тому, что при увеличении номинальной стоимости гражданско-правовые сделки не совершались, а следовательно, и не могло быть размещения акций.

В Постановлении же кассационной инстанции, отменившей данное решение, действия акционерного общества были оценены в качестве неправомерных и было указано, что:X

- в случае изменения номинальной стоимости акций происходит новый выпуск акций с новым номиналом;

- внесение акционерным обществом изменений по лицевым счетам акционеров в реестре владельцев акций является односторонней сделкой, в результате которой и происходит приобретение акционерами акций с новым номиналом, т.е. размещение акций <303>.

--------------------------------

<303> Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 12.07.1999. Дело N А56-3487/99.X

Иными словами, в одном случае действия АО, приведшие к изменению номинальной стоимости, были расценены в качестве фактических, а в другом - им придано значение одностороннего волеизъявления. Нуждающийся в уточнении вывод кассационной инстанции является верным по существу, поскольку соответствует цели государственного контроля, предполагающего при регистрации выпуска проверку законности решения о размещении акций, предоставляющей АО права на последующее внесение изменений на лицевые счета акционеров в реестре.

Несмотря на кажущийся автоматизм последующих действий эмитента по утверждению отчета об итогах размещения, а затем его регистрации в федеральном органе исполнительной власти по рынку ценных бумаг, благодаря ему акционеры приобретают возможность обжалования действий эмитента, а тем самым восстановления нарушенных прав путем подачи жалобы.

Жесткая подчиненность установленного порядка размещения акций цели защиты прав акционеров, в зависимости от того, принимается ли обществом решение о привлечении дополнительных материальных ресурсов или о каких-либо структурных изменениях, способных повлиять на обеспеченность акций активами общества, их количество или номинальную стоимость, отражается в специфике предусмотренных способов размещения (ст. 39 ФЗ "Об акционерных обществах").X

И если открытая и закрытая подписка относятся к способам, отвечающим легальному определению размещения как отчуждения эмиссионных ценных бумаг первым владельцам путем заключения гражданско-правовых сделок, то конвертация предполагает наличие изменений, затрагивающих субстанцию акций, вследствие чего имеет место лишь распространение правил об отчуждательных сделках для целей оптимизации внесения новых записей в реестр о принадлежности акций на праве собственности.

Проводя параллель с государственной регистрацией прав на недвижимость и сделок с ней, являющейся юридическим актом признания и подтверждения государством возникновения, ограничения, обременения, перехода или прекращения прав на недвижимое имущество (ст. 2 ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним"), можно отметить, что если государственная регистрация отчета об итогах размещения, осуществляемого путем подписки (открытой и закрытой), является актом признания права собственности за владельцами эмиссионных ценных бумаг, то при размещении путем конвертации - актом подтверждения права собственности, ибо в этом случае цель регистрации сводится к проверке законности перераспределения между акционерами ранее существующих акций.X

И если в первом случае появление записи о принадлежности права собственности является следствием проявления волеизъявления двух сторон - эмитента и первого владельца, то во втором - наглядна воля лишь АО, поэтому для того чтобы стало возможным говорить о договоре, требуется специальное доктринальное обоснование. Односторонние же отчуждательные сделки гражданскому праву неизвестны, поскольку переход права собственности без соответствующего волеизъявления приобретателя произойти не может.

Подводя итог анализу существующих различий между условиями и порядком выпуска неэмиссионных, массовых неэмиссионных и эмиссионных ценных бумаг, следует отметить, что объединяющим их моментом является совершение строго формальных требований, без соблюдения которых не возникает ни прав из ценной бумаги, ни прав на бумагу.

Существующие же между ними различия проистекают из придания частно- и публично-правового характера совершаемых при этом сделок, соответственно исключающих или, напротив, предполагающих обязательность различных форм государственного контроля за процедурой выпуска.

Не отнесенные к виду эмиссионных ценных бумаг в связи с отсутствием процедуры эмиссии массовые неэмиссионные ценные бумаги сближаются с ними по наличию правовой регламентации порядка заключения сделок по размещению. Но хотя размещение эмиссионных ценных бумаг и предполагает наличие специальных процедур проявления волеизъявлений эмитентом и первым владельцем, ФЗ "О рынке ценных бумаг" не использует при этом понятие "договор", ограничиваясь понятием "сделка", в то время как в отношении сделок выпуска массовых неэмиссионных ценных бумаг используется известный ГК договор присоединения (ст. 428).X

Являясь первым своеобразным законодательным "сигналом" о торжестве договорной теории ценных бумаг, принимая во внимание отсутствие доктринальной точности в отношении сделок выпуска эмиссионных и тем более штучных неэмиссионных ценных бумаг, использование понятия договора предполагает выявление сходства на основе существующих в системе гражданского права иных признаков общности трех разновидностей сделок выпуска ценных бумаг, без чего невозможно преодоление имеющихся разногласий, мешающих сконцентрировать научное внимание на выявлении и разрешении практических вопросов.