3. Определение права, применимого в деле

с иностранным элементом

Следующий специфический вопрос, подлежащий обязательному разрешению в делах с иностранным элементом, заключается в определении применимого материального права. В отличие от чисто внутренних отношений, где выбор применимых норм материального права ограничен только внутренними источниками и осуществляется исключительно исходя из существа правоотношений, в делах с иностранным элементом ему предшествует выбор компетентного правопорядка. Проще говоря, прежде чем устанавливать конкретные нормы, призванные определить правовое положение, а также права и обязанности сторон нотариального акта, необходимо ответить на вопрос: материальное право какой страны из числа тех, с которыми ситуация имеет связи, будет компетентно урегулировать отношения сторон по существу? Для решения этого вопроса необходимо во всех без исключения случаях обращаться к нормам международного частного права, так называемым коллизионным нормам. По утилитарным причинам разъяснение механизма их действия не входит в нашу задачу в данной, ориентированной в основном на практиков работе <1>. Поэтому мы остановимся здесь лишь на практических проблемах, связанных с определением применимого права в ходе осуществления нотариальной деятельности.

--------------------------------

<1> См. подробнее о коллизионных нормах и коллизионном методе: Звеков В.П. Коллизии законов в международном частном праве. М.: Волтерс Клувер, 2007; Богуславский М.М. Международное частное право. 5-е изд. М.: Юристъ, 2004. С. 73 и сл.; Нешатаева Т.Н. Международное частное право и международный гражданский процесс. М.: Городец, 2004. С. 82 и сл.; Медведев И.Г. Международное частное право и нотариальная деятельность. 2-е изд. М.: Волтерс Клувер, 2005. С. 8 и сл.

Как и в случае с компетенцией, определение применимого права может происходить на различных уровнях в зависимости от используемых для этого источников.

А. Определение применимого права на основании международного договора.

Опять же вариант с использованием договорных норм при выборе применимого права является наиболее простым и предпочтительным способом разрешения коллизионных вопросов. Это позволяет, как минимум, избежать использования достаточно сложных в практическом преломлении механизмов обратной отсылки или разрешения конфликта квалификации <1> и, как максимум, делает правовые последствия отношений сторон более понятными и предсказуемыми.

--------------------------------

<1> См. ниже п. 3 "В" § 1 гл. 32 Настольной книги.

Основной объем договорных коллизионных норм сосредоточен в действующих дву- и многосторонних договорах Российской Федерации с иностранными государствами о правовой помощи. Как правило, такие соглашения содержат унифицированные коллизионные нормы в области правового положения лиц, договорного, семейного и наследственного права, заменяя в отношениях Договаривающихся государств их внутренние правила на этот счет. В силу ч. 4 ст. 15 Конституции РФ нормы международного договора имеют приоритет по сравнению с внутренними источниками. Поэтому нотариус при выборе применимого права должен, как правило, отдавать предпочтение коллизионным нормам и правилам, содержащимся в международном договоре России с соответствующим государством. Данный подход подтверждается и в судебной практике.

Судебная практика. Между иностранной компанией (продавцом), зарегистрированной в Республике Беларусь, и российским акционерным обществом (покупателем) заключен договор поставки, по условиям которого продавец обязуется изготовить и поставить комплектующие изделия, а покупатель - оплатить их.

В связи с неоплатой покупателем поставленной продукции продавец обратился в арбитражный суд Российской Федерации с иском о взыскании основного долга и процентов за пользование чужими денежными средствами.

Решением суда первой инстанции в удовлетворении исковых требований отказано в связи с истечением срока исковой давности по следующим мотивам.

Российская Федерация и Республика Беларусь участвуют в Конвенции Организации Объединенных Наций о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г. (далее - Конвенция), которая применима к спорным правоотношениям в соответствии с подп. "a" п. 1 ст. 1 Конвенции.

Однако вопросы исковой давности в силу ст. 4 Конвенции не входят в предмет ее регулирования.

Применимое право к рассматриваемому правоотношению в части срока исковой давности должно определяться на основе коллизионных норм (правил определения применимого права), которые Конвенция также не содержит.

В такой ситуации при отсутствии соглашения сторон о применимом праве суд руководствовался коллизионными нормами, содержащимися в ст. ст. 1211 и 1208 ГК, на основании чего пришел к выводу о применении к спорным правоотношениям права Республики Беларусь, как права страны продавца.

Судом было установлено, что в силу ст. ст. 196 - 209 ГК Республики Беларусь срок давности истек, о чем ответчик сделал соответствующее заявление.

Суд кассационной инстанции отменил решение суда первой инстанции и направил дело на новое рассмотрение, руководствуясь следующим.

Российская Федерация и Республика Беларусь участвуют также в Соглашении стран СНГ от 1992 г. Последнее содержит международные коллизионные нормы, отличающиеся от национально-правовых коллизионных норм разд. VI части третьей ГК. В случае если Соглашение применимо к спорным правоотношениям, арбитражный суд руководствуется соответствующими коллизионными нормами, предусмотренными данным Соглашением, а не ГК.

Пунктом "е" ст. 11 Соглашения установлено, что права и обязанности сторон по сделке определяются по законодательству места совершения, если иное не предусмотрено соглашением сторон. Материалами дела подтверждалось, что сделка была совершена в городе Москве Российской Федерации. Следовательно, применимым к спорным правоотношениям являлось российское право.

При этом в силу п. "з" ст. 11 Соглашения вопросы исковой давности разрешаются по законодательству государства, применяемому для регулирования соответствующего отношения. Таким образом, вопросы исковой давности должны были быть оценены также исходя из применимого российского права.

После возникновения спора, но до обращения в арбитражный суд сторонами было заключено соглашение о проведении процедуры медиации, что в соответствии с подп. 4 п. 1 ст. 202 ГК является основанием для приостановления течения срока исковой давности.

Указанные обстоятельства не были учтены судом первой инстанции <1>.

--------------------------------

<1> Пункт 11 Обзора судебной практики по некоторым вопросам, связанным с рассмотрением арбитражными судами дел с участием иностранных лиц, направленного информационным письмом Президиума ВАС РФ от 9 июля 2013 г. N 158.

Уровень, на котором заключаются и ратифицируются международные договоры, может быть различным - межгосударственным, межправительственным, межведомственным, что не может не отразиться на их действии в соотношении с внутренним законодательством. Так, большинство консульских конвенций, соглашений о защите инвестиций или об устранении двойного налогообложения заключаются между правительствами государств, не подлежат ратификации и, следовательно, не могут претендовать на безоговорочный приоритет по отношению к нормам закона. Данная позиция, правда, в несколько более категоричной форме <1>, нашла свое подтверждение в руководящих разъяснения Верховного Суда РФ.

--------------------------------

<1> Излишняя категоричность подхода, использованного Верховным Судом РФ, заключается, по нашему мнению, в ограничительном толковании ч. 4 ст. 15 Конституции РФ и ст. 5 Федерального закона от 11 июля 1995 г. N 101-ФЗ "О международных договорах в Российской Федерации", не предусматривающих изъятий из общего режима действия международных договоров РФ в зависимости от уровня их заключения и одобрения. Представляется достаточным, если допустимой границей их действия является соответствие Конституции и субсидиарно нормам законов, которые образуют основы российского правопорядка (публичный порядок).

Судебная практика. В п. 8 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 10 октября 2003 г. N 5 "О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации" подтверждается, что правила действующего международного договора Российской Федерации, согласие на обязательность которого было принято в форме федерального закона, имеют приоритет в применении в отношении законов Российской Федерации.

В то же время правила действующего международного договора Российской Федерации, согласие на обязательность которого было принято не в форме федерального закона, имеют приоритет в применении в отношении подзаконных нормативных актов, изданных органом государственной власти, заключившим данный договор (ч. 4 ст. 15, ст. ст. 90, 113 Конституции РФ).

Кроме того, при возникновении коллизий между положениями дву- и многосторонних соглашений, участницей которых является Россия, предпочтение должно отдаваться нормам, устанавливающим более благоприятный, с точки зрения заинтересованных лиц, режим для полного признания их прав в международном обороте. Такие известные теории права способы разрешения правовых коллизий, как "приоритет специальных норм по отношению к общим" или "приоритет позднее принятого акта над ранее принятым", неприменимы в силу приоритета, отдаваемого максимальному упрощению и облегчению международного гражданского оборота. Соответственно, где коллизионное регулирование более гибкое и обеспечивает действительность и предсказуемость отношений сторон, там и следует искать ответ на вопрос о применимом праве.

Принимая во внимание относительно невысокий уровень участия России в многосторонних соглашениях в сфере частного права, нотариусам возможно также сверяться с положениями необязательных для Российской Федерации конвенций как универсальных и наиболее совершенных моделей регулирования в определенной правовой сфере <1>. Это могло бы способствовать повышению эффективности российских нотариальных документов при действии за рубежом. Не следует, однако, использовать данные акты как прямое руководство к действию при наличии соответствующих норм во внутреннем праве или делать на них отсылки в тексте нотариальных документов.

--------------------------------

<1> См., например: Медведев И.Г. Комментарий к конвенциям в области имущественных отношений супругов и наследования. М.: Волтерс Клувер, 2007.

Б. Определение применимого права на основании внутреннего законодательства.

При отсутствии в конкретной ситуации договорного механизма определения применимого к отношениям сторон права для решения этого вопроса надлежит обращаться к коллизионным нормам, содержащимся во внутренних источниках. При этом в каждом государстве вырабатывается собственная система норм международного частного права, которая только и будет обязательной для национального правоприменителя.

Прежде всего речь идет о кодифицированных источниках, среди которых первое место как по объему регулирования, так и по значению занимает ГК. Коллизии законов в отношениях с иностранным элементом специально рассматриваются в разд. VI части третьей ГК РФ (ст. ст. 1186 - 1224). В частности, содержащиеся в нем нормы раскрывают общие принципы определения применимого права (ст. ст. 1186 - 1194), предусматривают специальные правила для решения коллизий в области правового положения лиц (ст. ст. 1195 - 1204), их имущественных и личных неимущественных прав (ст. ст. 1205 - 1224), включая различные виды договорных и внедоговорных отношений. Определению применимого права в семейных отношениях с иностранным элементом посвящен целый ряд статей разд. VII СК (ст. ст. 156 - 167), включая признание и расторжение браков (ст. ст. 156 - 160), имущественные и личные неимущественные права супругов (ст. 161), их отношения с детьми и другими членами семьи (ст. ст. 162 - 165).

Важно также учитывать подходы, которые складываются в практике толкования высшими судами тех или иных норм, в особенности, имеющих неопределенное содержание <1>. Они содержатся как в обзорах судебной практики, постановлениях пленумов, обобщающих практику рассмотрения дел с иностранным элементом <2>, так и в постановлениях по конкретным делам <3>.

--------------------------------

<1> Например, позитивное содержания правила "наиболее тесной связи" (Proper Law), используемого в ряде норм ГК (п. 2 ст. 1186, п. п. 1, 9 и 10 ст. 1211) возможно определить только на основании относимой судебной практики.

<2> См., например: Постановление Пленума ВС РФ от 10 октября 2003 г. N 5 "О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации"; Постановление Пленума ВАС РФ от 11 июня 1999 г. N 8 "О действии международных договоров Российской Федерации применительно к вопросам арбитражного процесса"; информационные письма Президиума ВАС РФ от 9 июля 2013 г. N 158 "Обзор судебной практики по некоторым вопросам, связанным с рассмотрением арбитражными судами дел с участием иностранных лиц", от 18 января 2001 г. N 58 "Обзор практики разрешения арбитражными судами споров, связанных с защитой иностранных инвесторов", от 25 декабря 1996 г. N 10 "Обзор практики рассмотрения споров по делам с участием иностранных лиц, рассмотренных арбитражными судами после 1 июля 1995 г.", от 16 февраля 1998 г. N 29 "Обзор судебно-арбитражной практики разрешения споров с участием иностранных лиц". Появляются также региональные обзоры (см., например, Постановление Президиума ФАС Московского округа от 26 мая 2000 г. N 12 "Обзор судебной практики Федерального арбитражного суда Московского округа по рассмотрению дел с участием иностранных лиц").

<3> См., например: решение ВС РФ от 19 апреля 2000 г. N ГКПИ2000-133: "Адвокаты не наделены полномочиями нотариальных органов". "Не соответствует закону и нарушает гражданские права положение инструктивных указаний, предусматривающих возможность обращения иностранных граждан для принятия наследства в Инюрколлегию" (Судебная практика по вопросам нотариальной деятельности: Сб. / Сост. Е.Ю. Юшкова. 2-е изд., доп. М.: Волтерс Клувер, 2004. С. 260 и сл.).

В. Толкование коллизионных правил: конфликт квалификаций, обратная отсылка и мобильный конфликт.

Наличие в каждой стране собственной системы коллизионных норм способно в некоторых случаях вызвать конфликт между российскими и иностранными критериями определения применимого права. Например: дееспособность заинтересованного лица определяется в соответствии с правом страны его гражданства (п. 1 ст. 1197, п. 1 ст. 1195 ГК). Расхождения могут здесь проявиться, во-первых, в понимании элемента прикрепления: что следует понимать под гражданством? Во-вторых, в смысле и значении данной коллизионной привязки в конкретном правоотношении: насколько оправданно использование гражданства как элемента прикрепления? И, в-третьих, в изменении формулы прикрепления: что считать изменением гражданства?

Конфликт квалификаций. Коллизионные нормы российского законодательства установлены в зависимости от ряда юридических категорий, как, например: гражданское состояние и дееспособность физических лиц, форма сделки, наследование, недвижимое имущество и т.д. Следовательно, надлежит определить, какие юридические ситуации подпадают под данные категории, т.е., проще говоря, каково их содержание. Однако содержание юридических категорий и их правовая квалификация варьируются от страны к стране в зависимости от выработанных в течение длительного времени юридических конструкций и схем. Так, наследственное имущество традиционно рассматривается в Германии, Италии и Испании как элемент личного статуса наследодателя, и на этом основании все наследование подчиняется его личному закону. В российском законодательстве, напротив, имущество отделено от личности наследодателя и как таковое подчиняет наследование праву страны местонахождения (недвижимость) или места жительства (движимость). В международной юридической практике столкновение двух или более правопорядков, поддерживающих различное толкование одних и тех же категорий, способно вызвать дополнительные проблемы с их квалификацией.

Подход, при котором квалификация правоотношения и толкование входящих в него понятий осуществляется на основе национальных юридических концепций правоприменителя, преобладает в большинстве государств мира <1>. В России, согласно п. 1 ст. 1187 ГК, при определении права, подлежащего применению, толкование юридических понятий осуществляется в соответствии с российским правом, если иное не предусмотрено законом. Однако в жизни нотариус иногда сталкивается с иностранными юридическими конструкциями, у которых нет аналогов в российском праве. В этом случае их позитивная квалификация и толкование в соответствии с российскими правовыми традициями становятся затруднительными, если не совсем невозможными. Например, как квалифицировать такие институты наследственного права, известные правовым системам ряда иностранных государств, как: дарение mortis causa <2> (Франция, Германия); договор о разделе наследственного имущества между наследниками при живом наследодателе (Швейцария, Германия, Украина, Литва); наследственный траст (Австралия, Великобритания, США). Здесь, в соответствии с п. 2 ст. 1187 ГК, при квалификации соответствующих юридических понятий может непосредственно применяться иностранное право. В то же время после такой квалификации для определения применимого права подлежат использованию российские коллизионные нормы.

--------------------------------

<1> Droz G. notariale internationale // Recueil des Cours de de droit international de La Haye 2000. T. 280 (1999). N. 7. P. 10.

<2> На случай смерти (лат.).

Обратная отсылка. Коллизионные привязки, применяемые в разных странах для определения применимого к одному и тому же правоотношению права, также могут расходиться. Например, по общему правилу правовое положение физического лица связывается в России с его гражданством, тогда как в странах англосаксонского права - с местом жительства. Конфликт коллизионных привязок, имеющий место в данном случае, ставит проблему обратной отсылки.

Расхождение между коллизионными привязками, используемыми в национальных правовых системах, может породить два вида конфликтов: позитивный и негативный. Если каждая из представленных в конкретном деле национальных коллизионных привязок отсылает к своему внутреннему материальному закону, имеет место позитивный конфликт. Например, гражданин России постоянно проживает в Великобритании. При совершении им сделок в Великобритании и России возникает вопрос: материальное право какой страны должно применяться для определения его дееспособности? В соответствии с российской коллизионной нормой (п. 1 ст. 1195 ГК), его дееспособность должна определяться на основании российского права, как законов страны гражданства. Однако, согласно английской коллизионной привязке, его дееспособность будет регламентироваться материальными нормами английского права - в качестве законов страны его местожительства.

В случае негативного конфликта каждая коллизионная привязка отказывается от компетенции собственного правопорядка, которая приписывается ему коллизионной нормой другого государства. Представим себе обратную ситуацию: какое право регулирует дееспособность гражданина Великобритании, временно пребывающего на российской территории? Российская коллизионная норма предоставляет компетенцию английскому праву, закону гражданства (п. 1 ст. 1195 ГК), а на основании английских коллизионных правил компетентным должен быть российский материальный закон <1>.

--------------------------------

<1> Данный пример следует рассматривать с определенной долей условности, так как в действительности основная проблема здесь заключается в концептуальных различиях в подходах российского и английского права при квалификации понятия "место жительства". См. об определении места жительства в международных частноправовых отношениях п. 3 § 2 настоящей главы Настольной книги.

Данный конфликт, обусловленный различиями между используемыми в разных странах коллизионными привязками, порождает совсем не праздный вопрос о том, нужно ли на практике учитывать иностранные коллизионные нормы. В какой мере российский нотариус или судья должны принимать обратную отсылку иностранной коллизионной нормы в деле с внешним элементом к российскому праву? Российский законодатель предусмотрел на этот счет вполне определенные правила:

- во-первых, согласно п. 1 ст. 1190 ГК, любая отсылка к иностранному праву в соответствии с правилами настоящего раздела должна рассматриваться как отсылка к материальному, а не к коллизионному праву соответствующей страны. По сути, это означает, что местный правоприменитель должен игнорировать существующие в иностранном государстве нормы международного частного права независимо от обстоятельств дела (удобства, предсказуемости, согласия заинтересованных лиц и т.д.);

- во-вторых, в соответствии с п. 2 этой же статьи, обратная отсылка иностранного права может приниматься в случаях отсылки к российскому праву, определяющему правовое положение физического лица. Однако даже здесь принятие обратной отсылки зависит от усмотрения правоприменителя. Рекомендуется тем не менее принимать такую отсылку во всех случаях, когда отказ привел бы к негативным последствиям для сторон, невозможности позитивного разрешения правовой ситуации. Во всех остальных случаях обратная отсылка приниматься не должна.

Иностранные правовые системы также в большинстве случаев принимают обратную отсылку в области правового положения физического лица, а также наследования и расторжения брака. Одновременно она, как правило, отбрасывается в сфере обязательственных отношений, формы договора и имущественных отношений между супругами <1>.

--------------------------------

<1> Revillard M. Droit international et pratique notariale. , 2001. N. 13. P. 17.

Мобильный конфликт. Наконец, возможны сомнения в правильности выбора применимого права в случаях, когда правоотношение последовательно подчиняется двум или более правовым системам. Например, супруги, бывшие граждане Грузии, стали гражданами России. Какое национальное право будет применимо при определении режима их имущественных отношений? Такое изменение во времени коллизионной привязки влечет появление проблемы так называемого мобильного конфликта.

В соответствии с классической доктриной, всякое законно приобретенное в одной стране субъективное право должно признаваться во всех других. Представляется, что данное правило неполно, так как закрепляет правоотношение исключительно за материальным правом того государства, где оно возникло и существовало определенное время, без учета возможных изменений ситуации. Поэтому на практике признание субъективных прав, приобретенных в соответствии с законодательством иностранного государства, предполагает лишь точное следование коллизионным нормам с точки зрения предмета регулирования, где действительность правоотношения отделяется от его правовых последствий. Таким образом, если национальный закон не имеет обратного действия, он подлежит немедленному применению к будущим последствиям длящегося правоотношения (например, брака или режима имущественных отношений), а "старый" закон будет применим лишь в части условий его действительности и прошлых, до изменения коллизионной привязки, последствий. Полагаем, что в данном случае для разрешения мобильных конфликтов будет целесообразным перенесение решений внутреннего права в область международного частного права.