13. Неопозитивистские концепции права (г.Кельзен, г.Харт).

Нормативистское Учение о праве Г. Кельзена. Учение извест­ного австрийского юриста Ганса Кельзена (1881 - 1973) пред­ставляет собой неопозитивистскую теорию позитивного права. Критикуя традиционное правоведение XIX-XX вв. и аттестуя свое учение как строгую и последовательную науку о праве, Кельзен в работе «Чистое учение о праве» (1934) писал: «Оно пытается ответить на вопрос, Что Есть право и Как Оно есть, но не на вопрос, как оно должно быть или создаваться. Оно есть правоведение, но не политика права».

Смысл «чистоты» этого учения, согласно Кельзену, состоит в том, что оно «очищает» изучаемый предмет (право) от всего того, что не есть право, а правоведение - от психологии, со­циологии, этики, политической теории и т. д.

«Очищение» это осуществляется Кельзеном с помощью спе­цифического Нормативистского метода Изучения и описания права как особой системы норм. Причем, согласно Кельзену, именно «специфический метод определяет специфический предмет». «Понятие «норма», - поясняет Кельзен, - подразу­мевает, что нечто Должно Быть или совершаться и, особенно, что человек Должен Действовать (вести себя) определенным об­разом».

Положения Кельзена о праве и его нормативности опирают­ся на неокантианские представления о дуализме бытия (суще­го) и долженствования (должного). В рамках подобного дуализ­ма право относится не к области сущего, подчиненного закону причинности, а к сфере долженствования и смысла (значения).

Норма При этом выступает как Схема толкования фактично­Сти (сущего) и придания ей правового смысла. «Норма, достав­ляющая акту значение правового (или противоправового) ак­та, - пишет Кельзен, - сама создается посредством правового акта, который в свою очередь получает правовое значение от другой нормы». В этой Иерархии норм Последующая норма вы­ступает как «более высокая» норма, а вся система норм в целом восходит в конечном счете к Основной норме. «Законодательный акт, который субъективно имеет смысл долженствования, - поясняет Кельзен, - имеет этот смысл (т. е. смысл действи­тельной нормы) также и объективно потому, что конституция придала акту законодательной деятельности этот объективный смысл. Акт создания (введения в действие) конституции имеет не только субъективно, но и объективно нормативный смысл, если предполагается, что должно действовать так, как предпи­сывает создатель конституции... Такое допущение, обосновы­вающее объективную действительность нормы, я называю Ос­новной нормой (Gmndnorm)».

Все социальные нормативные порядки (правопорядок, мо­ральный порядок, религиозный порядок) устанавливают Свои Специфические санкции, И существенное различие между этими нормативными порядками, согласно Кельзену, состоит в харак­тере соответствующих санкций. «Право, - подчеркивает он, - отличается от других социальных порядков тем, что это прину­дительный порядок. Его отличительный признак - использо­вание принуждения».

Для того чтобы соответствующую норму признать как пра­вовую, она, согласно Кельзену, должна быть не только Действи­Тельной, Но и Действенной. Если действительность нормы озна­чает, что Должно Вести себя так, как предписывает норма, то действенность нормы выражает Факт, Что люди в самом деле так себя ведут. Принудительный порядок, считающий себя пра­вом, может быть признан действительным лишь в том случае, Если в общем и целом он действен. «Только если фактическое поведение людей в общем и целом соответствует субъективно­му смыслу направленных на него актов, - пишет Кельзен, - то их субъективный смысл признается также их объективным смыслом и эти акты истолковываются как правовые».

В этом контексте Кельзен замечает, что приказание отдель­ного грабителя - это не правовой акт уже потому, что изолиро­ванный акт отдельного индивида вообще нельзя считать право­вым актом, а его смысл - правовой нормой, ибо право есть не отдельная норма, а система норм, социальный порядок, и от­дельная норма может считаться правовой нормой лишь в том случае, если она принадлежит к такому порядку. Что касается систематической деятельности организованной банды грабите­лей в определенной местности, то учреждаемый такой бандой принудительный порядок (внутренний и внешний) не истолко­вывается как правопорядок, поскольку отсутствует допущение основной нормы, согласно которой должно вести себя в соответ­ствии с этим порядком. А такое допущение «отсутствует потому, что (а точнее - Если) У порядка нет длительной действенности, без которой не мыслится основная норма, соотносящаяся с этим порядком и обосновывающая его объективную действительность». Таким образом, правопорядком Кельзен признает тот из конкурирующих между собой принудительных порядков (офи­циальный или бандитский), который на данной территории ока­зывается действеннее.

Такой подход предполагает, что «всякое произвольное со­держание может быть правом. Не существует человеческого по­ведения, которое как таковое — в силу своего содержания — заведомо не могло бы составлять содержание правовой нормы». Поэтому и принудительные правила тоталитаризма Кельзен считает правом. «С позиций правовой науки, — утверждал Кельзен, — право под господством нацистов есть право. Мы можем об этом сожалеть, но мы не можем отрицать, что это было право. Право Советского Союза есть право! Мы можем чувствовать к нему отвращение, как мы питаем отвращение к ядовитой змее, но мы не можем отрицать, что оно существует. Это означает, что оно действует. Это и есть суть. Господа, я по­вторяю еще раз: основная норма не может ничего изменить в данности права».

Логическая необходимость восхождения всей системы норм к основной норме обусловлена, согласно Кельзену, тем, что Должное (норма) может быть выведено лишь из другого должного (более высокой нормы), А вся система позитивных норм нужда­ется (для своей действительности в плоскости долженствова­ния) в постулате (допущении) основной нормы. Основная нор­ма обосновывает действительность всех норм, принадлежащих к одному и тому же порядку, и конституирует единство этого множества норм. В силу такого единства правопорядок можно описать посредством не противоречащих друг другу правовых высказываний (суждений). Подобные суждения могут быть ис­тинными или ложными. Но Сама норма не истинна и не ложна: она либо действительна, либо недействительна.

Основная норма — это не позитивная норма, а норма мысли­мая, т. е. норма, которая мыслится как Предпосылка правопоряд­ка, Когда Действенный Порядок принуждения истолковывается как система Действительных Правовых норм. Но эти отношения, замечает Кельзен, «можно истолковать и беспредпосылочно, без постулирования основной нормы: как властные отношения, т. е. взаимоотношения приказывающих и подчиняющихся (или не­подчиняющихся) людей, иначе говоря, Социологически, а не юри­дически». Поясняя свой подход, он отмечал: «Если заменить понятие реальности (истолкованной как действенность правопорядка) понятием власти, то вопрос о соотношении действи­тельности и действенности правопорядка совпадет с хорошо из­вестным вопросом о соотношении Права и власти. И тогда пред­ложенное здесь решение оказывается всего лишь строго научной формулировкой старой истины: хотя право и не может сущест­вовать без власти, оно, однако, власти не тождественно. Право, С точки зрения изложенной здесь теории, представляет собой По­рядок (или организацию) власти».

С этих позиций Кельзен выступает Против традиционного Дуализма государства и права и трактует государство как правопо­Рядок. «Как только, - писал он, - мы начнем подразумевать под государством правопорядок, тотчас обнаружится, что про­тивостоящая простым этико-политическим постулатам «дейст­вительность» или «реальность» государства есть позитивность права. «Действительное» государство представляет собой пози­тивное право в отличие от справедливости, т. е. требования по­литики». Поэтому «всякое Государство есть Правовое государст­во, А сам этот термин представляет собой плеоназм», т. е. сло­весное излишество. Имея в виду именно Позитивно-правовое го­Сударство, Кельзен отвергает правовое государство в обычном понимании, которое он характеризует как «предрассудок, осно­ванный на теории естественного права». Обосновывая такую трактовку, он писал: «Ведь и относительно централизованный порядок принуждения, имеющий характер автократии и при неограниченной гибкости не гарантирующий никакой право­вой безопасности, - это тоже правопорядок... С точки зрения последовательного правового позитивизма, право, как и госу­дарство, не может быть понято иначе, нежели как принуди­тельный порядок человеческого поведения, что само по себе еще никак не характеризует его с точки зрения морали или справедливости. Тогда государство может быть понято в «юри­дическом смысле» не в большей и не в меньшей мере, чем само право».

В своей Критике естественноправовой теории Кельзен отме­чал, что основные усилия данной теории обычно сосредоточе­ны на поисках критерия, согласно которому позитивное право можно оценить как справедливое или несправедливое. Однако такого Критерия абсолютной справедливости, Подчеркивает он, Нет. Кроме того, по Кельзену, «справедливость есть моральное качество; поэтому справедливость находится в сфере морали».