Ст. 263 ГПК говорит, что в особом производстве невозможен спор о праве. если возникает спор о праве, суд оставляет заявление без рассмотрения и предлагает обратиться с иском. эта фраза заставляет нас сделать два акцента: во-первых, спор о праве нельзя отождествлять со спором о факте. В особом производстве может быть спор о факте. В особом производстве нет сторон. Участники процесса- заявитель и заинтересованные лица. но сам факт, подлежащий установлению, может быть спорным для участников процесса. Заинтересованные лица могут отрицать факт, утверждаемый заявителем,. Поэтому в особом производстве спор о факте возможен. Второе. О каком споре о праве идет речь? О споре о праве в объективном смысле. Обратим внимание на формулировку ст. 263. Суд может выявить наличие спора о праве на этапе подачи заявления. Не только при рассмотрении, а уже при подаче. Если речь идет о подаче заявления, то речь идет о споре о праве в объективном смысле, то есть о споре о праве как состоянии правоотношения. Спор о праве в субъективном смысле, то есть отношения участников процесса к рассматриваемому вопросу, это критерий практически неприложимый, потому что ни пощупать его, ни увидеть. Позиции участников процесса могут меняться во времени. В первом заседании спорили, во втором- нет. ориентироваться на спор о праве в субъективном смысле, то есть на отношения участников к устанавливаемому вопросу и исходить из того, что спорят они между собой субъективно, невозможно. Необходимо исходить из спора о праве как содержания правоотношений. Вот почему классические задачи связаны с наследством- установление факта принятия наследства. Казалось бы, установление юридического факта. Но на самом деле это исковое производство, потому что возникает спор о праве с другими наследниками. В ГК сказано, что другие наследники могут признавать, что он принял наследство, либо соглашаться на продление срока принятия наследства. Они субъективно могут соглашаться. Не имеет значение субъективное отношение. Значение имеет то, что наследственное правоотношение оказывается в состоянии спора о праве. Так или иначе если нужно подтвердить факт принятия наследства в суде, возникает спор о наследственном праве между тем наследниками, с которыми нет сомнений в том, что они приняли наследство вовремя, и теми, кто просит установить такой факт. Даже если субъективно они согласны. Их субъективное отношение значения не имеет. Значение имеет состояние правоотношения. Постановление Пленума по наследованию. Истек шестимесячный срок на принятие наследства, никто к нотариусу не явился. Наследников никаких не обнаружилось. Пленум говорит: наследство объявляется выморочным и поступает в собственность публично-правовых образований, независимо от того, оформили публично-правовые образования свою собственность или нет. вдруг через год появляется наследник, который говорит, что у него уважительная причина пропуска срока на принятие наследства. Ему нужно установить этот факт. Он будет спорить с органами управления имуществом. В исковом или особом? Выморочность- это право публичных образований или обязанность? Обязанность. У них нет интереса, чтобы спорить. Публичные образования вынуждены принять, поэтому нельзя делать их стороной в споре. Когда такой наследник подает заявление о восстановлении срока, то является ли его заявление требованием о прекращении уже возникает права собственности публичного образования? если прекратить право, то видимо спор о праве? если это правопрекращающее требование, то это, конечно, иск, хотя бы это иск в отсутствии спора в субъективном смысле. Может этот орган быть против? Нет. В субъективном смысле не допускаем спора. Раньше до Пленума МЗ говорил, что это особое производство (мне кажется, МЗ хотел сказать: исковое). У нас обязательно должно быть заинтересованное лицо- это позиция судов. Налоговая или нотариус. Это неверно. Заинтересованных лиц может не быть. но вот в случае с выморочностью орган по управлению имуществом. Видимо в итоге это все-таки правопрекращающий иск.

В делах особого производства предметом судебной деятельности выступают законные интересы. Нарушенные или оспоренные правая являются предметом защиты в исковом или публичном производстве. здесь предметом является законный интерес. особое производство проще всего раскрыть через функции суда в особом производстве. ст. 262 ГПК закрепляет перечень дел. Когда мы смотрим это перечень, мы понимаем, что объединены самые разные дела. Не существует особого производства. Существуют особые производства. Нельзя объединить общим знаком знаменателя такие разные по своей природе дела. Правильней было бы сказать, что не особого производства, а есть особые производства. Просто они объединены по критерию защиты законного интереса.

Действительно ли в особом производстве никогда не разрешается спор о праве? Исключение- это вызывное производство- восстановление прав на утраченные предъявительские или ордерные ценные бумаги. Гл. 34. восстановление прав по утраченным ценным бумагам на предъявителя или ордерным ценным бумагам. Ценная бумага существенным признаком имеет начало презентации: право воплощено в ней и вне ее права нет. если бумага утрачена, требовать исполнения невозможно. Нужно восстановить бумагу. Восстановлению бумаги посвящена специальная глава. Современный оборот ценных бумаг- это бездокументарный оборот. Это все касается ценный бумаг в документарном виде. Закон говорит, что нужно обратиться в суд за восстановлением прав. Ст. 195. просим запретить производить платежи. Судья обязывает дать публикацию в СМИ. Публикация содержит просьбу нашедшему явиться и заявить о своих правах. Поэтому производство вызывное. Три месяца ждем держателя бумаги. Если явился держатель бумаги, возникает спор о праве. бумагу нужно виндицировать. Закрываем вызывное производство. а если никто не явился, то суд по истечении трех месяцев признает утраченный документ недействительным, амортизирует ценную бумагу и после амортизации восстанавливает права. Решение суда является основанием для выдачи нового документа. Поставим знак вопроса. является ли это решение решением о признании или является решением о присуждением. Заменяет ли решение суда саму ценную бумагу? Можно ли идти требовать платежа с судебным решением или нужно сначала добиться, чтобы на основании решения была выдана ценная бумага? Эмитент не будет исполнять решение суда. не будет выдавать новую бумагу. Если не выдает, то не может и требовать платежа. Поэтому возникает желание потребовать платежа прямо на основании судебного решения. закон сконструирован так, что это решение является решением о присуждении. Практика пытается это правило обойти. Держатель никто не явился. Открываем судебное заседание. Эмитент говорит, что вообще не выдавал такую бумагу. Если лицо, выдавшее вексель, отрицает факт выдачи векселя- это означает возникновение спора о праве. Перед нами пример разрешения спора о праве в особом производстве. суд констатирует наличие обязанности, воплощенной в этой ценной бумаге. Констатировать такую обязанность в условиях, когда эмитент отрицает такую обязанность, ничто иное как разрешить спор о праве. мы не можем сказать, что в особом производстве никогда не разрешается спор о праве. Выхода нет другого. Нельзя сразу предъявить иск о взыскании долга. Если есть начало презентации, то нужно восстанавливать.

ГПК говорит, что восстановлению подлежит не только предъявительская бумага, но и ордерная. С предъявительской нет проблем. Ордерная бумага- это бумага, права на которую передаются передаточной записью. Каждая новая передаточная запись- это выдача нового векселя. Это выдать собственный вексель. Заявитель утверждает, что он утерял вексель, на котором было 100 передаточных надписей. Возникает вопрос: что значит восстановить ценную бумагу? Это восстановить ее вместе со всеми передаточными надписями или восстановить только лицевую сторону векселя? естественно, заявитель хочет полного восстановления в правах, а полное восстановление прав предполагает, что он получит не одно обязанное лицо, а сто. Значит, надо восстановить вместе с передать надписями. Ст. 300 суд, признав бумагу амортизированной, обязывает ее выдать. Какое количество лиц он обязывает ее выдать? Может ли процедура вызывного производства работать для ордерных бумаг? Наступает реформа. ГК меняет порядок восстановления прав. Ст. 148. п.1 говорит о восстановлении прав по ценной бумаге на предъявителя. Со второго пункта начинается обсуждение восстановления прав по ордерной ценной бумаге.

2. Лицо, утратившее ордерную ценную бумагу, вправе заявить в письменной форме об этом всем обязанным по ней лицам с указанием причин утраты.

Обязанное лицо, получившее заявление лица, утратившего ордерную ценную бумагу, в случае предъявления ее иным лицом должно приостановить исполнение предъявителю ценной бумаги и сообщить ему о притязаниях заявителя, а также сообщить заявителю о лице, предъявившем ценную бумагу. Если в течение трех месяцев со дня заявления лица об утрате ордерной ценной бумаги лицо, утратившее ценную бумагу, не обратилось в суд с соответствующим требованием к предъявителю ценной бумаги, обязанное лицо должно произвести исполнение предъявителю ценной бумаги. Если спор между лицом, утратившим ценную бумагу, и лицом, предъявившим ценную бумагу, разрешен судом, исполнение производится лицу, в пользу которого принято судебное решение.

При отсутствии спора о праве на ордерную ценную бумагу лицо, утратившее ее, вправе потребовать в судебном порядке исполнения от обязанного лица.

3. Восстановление прав по утраченной именной документарной ценной бумаге производится судом в порядке особого производства по делам об установлении фактов, имеющих юридическое значение, в соответствии с процессуальным законодательством по заявлению лица, утратившего такую ценную бумагу, а в случаях, предусмотренных законом, также иных лиц.

Теперь в суд идти не надо. Нужно сообщить всем обязанным лицам о том, что утрачена бумага. Все обязанные лица не имеют права платить. Третий абзац п.2:утратили бумагу, сообщили всем обязанным лицам о том, что ее утратили. Они не имеют право платить, если появится держатель. Они не имеют права платить три месяца. Проходит этот срок, к ним никто не пришел. Предъявляем иск и требуем исполнения, не имея бумаги. То есть не восстанавливаем права на бумагу, а сразу предъявляем иск и требуем взыскания по векселю, которого нет на руках. Законодатель решил преодолеть начало презентации. Каков статус бумаги в спорах об исполнении? В спорах об исполнении бумага по своей природе играет роль единственного допустимого доказательства, потому что ничем, кроме бумаги, заменить нельзя. Если мы отказываемся от начала презентации, то содержание имущественного права и условия, на которых можно потребовать исполнения имущественного права, доказываются всеми допустимыми средствами доказывания. интересно, можно ли допрашивать свидетелей? Законодатель посчитал возможным взыскивать сразу без восстановления. Если солидарно обязанные, то можно взыскивать с любого. Из ста можно выбрать любого.

100 обязанных лиц. предъявили иск к одному, доказали, что такая бумага была, взыскали долг. А там где-то есть бумага. От того, что ее не предъявили в течение трех месяцев, она не испарилась. К остальным из этой сотни приходит держатель. Решением суда эта бумага амортизирована? Законодатель забыл написать, что суд в любом случае должен признать бумагу недействительной. ст. 300 ГПК говорит о том, что суд признает бумагу недействительной. теперь этой недействительности бумаги в кодексе нет. нельзя обойтись без официального провозглашения амортизации бумаги. Это будет требовать публичного вызова. Получилось так, что попытались сменить модель, отказаться от начала презентации, но при этом до конца это дело не довели. Судьба бумаги неизвестна в таком случае. Закон погорячился. Но законодатель просто не понимал, как восстанавливать права на ордерную ценную бумагу. Что касается товарно-распорядительных бумагах, то для них эта модель является правильной. Ну потеряли мы коносамент. Нет его. Перевозчик никогда не отдаст груз? Отдаст по суду. перевозчик груза все равно не станет. В таком случае переход к прямому удовлетворению имущественного требования в исковом производстве оправдан.

Именные документарные ценные бумаги. Ст. 148 ГК. П.3. С ней проблем нет- по именным бумагам обязанное лицо ведет реестр управомоченных лиц. права на именные бумаги переходит трансфертом. Там обязанное лицо всегда знает, кто у него является управомоченным. Она на то и именная. При ее утрате всегда возникает спор о праве. теперь написали, что восстановление происходит в особом производстве по правилам, предусмотренных для установления фактов, имеющих юридическое значение. Это оправдано тем, что здесь нет повода заниматься вызовом. У нас спор только между обязанным и тем, кто заявляет, что потерял бумагу. П.3 ст. 148- должен быть иск. Непонятно, почему тут особое производство. здесь нет потребности в амортизации бумаги.

Что касается бездокументарных- ст. 143 ГК. нет никакого порядка, установленного процессуального законодательства. Зачем он вообще обращается в суд? Может быть, что предполагается, что эмитент ценных бумаг сам предъявит иски к тем, про кого он помнит. Или суд объявит публичный вызов? Банк готовится к банкротству. Банк эмитировал бездокументарную облигацию. Запускают вирус в реестр. Его больше нет. что суд может восстановить?

Восстановление прав на утраченную ценную бумагу- это пример разрешения спора в особом производстве. Если эмитент отрицает, что выдавал такую бумагу, возникает спор о праве. либо эмитент отрицает, что это лицо было у него в компьютерном реестре. Тезис о том, что в особом производстве споры о праве не разрешаются, не безусловен.

Некоторые дела особого производства по своему существу бесспорны. Признание гражданина недееспособным. Это классический пример категории дел, по которому все спорят. Но это спор о факте, а не спор о праве.

Функции особого производства

1. в исключительных случаях разрешение спора о праве. это неглавная функция особого производства

2. функция правообразования. Примером правообразования является установление.

Гл.29. сам правоотношение возникает из судебного решения. ст. 8 ГК в перечне оснований возникновения гражданских прав знает такое основание как судебное решение. разве из судебного решения возникают права? В определенных случаях создает. Типичной функцией правообразования является усыновление. Сам правоотношение возникнет из судебного решения. до судебного решения есть только законный интерес быть усыновителем, но нет права. В литературе можно встретить такое утверждение: что между усыновителями возникает спор о праве о том, кто является лучшим усыновителем. Это ошибка. Даже при возникновении спора между потенциальными усыновителями это спор фактический. Правового спора нет. потмоу что нет права быть усыновителем..

Другой пример- бесхозяйное имущество, Гл. 33. право муниципальной собственности на бесхозяйную недвижимость возникнет из судебного решения.

Таким образом, ст. 8 ГК не лишена смысла. Есть судебные решения, когда право возникает из судебного решения.

Еще два случая- самовольная постройка и приобретательная давность. По действующему закону легализует самовольное строительство суд. Право собственности в случае легализации возникнет из судебного решения. перед нами правообразующая функция суда. Приобретательная давность- право возникает из судебного решения. в Постановлении 10/22 допущена принципиальная ошибка.

Вопрос об издержках. ВАС принял постановление о государственной пошлине. Он впервые там признал существование номинальных ответчиков. В качестве примера привел ответчика по иску о легализации самовольной постройки. Никакие расходы они не возмещают. В особом производстве все расходы лежат на заявителе. Никогда заинтересованные лица никакие расходы заявителю не возмещают, даже если имеет место спор о факте. Это доказывает, что и самоволка, и бесхозяйное производство особое производство. пример с кадастровой оценкой недвижимости. Мы переходим на уплату налога на имущество на основе кадастровой оценки объектов недвижимости. Индивидуализация или уточнение кадастровой оценки недвижимости современная практика отправила тоже в исковое производство. орган власти, который никаких прав не нарушал, выплачивает судебные расходы. Это пример на конкуренцию процессуальных форм. наша практика боится особого производства. Это все примеры контрольной функции суда, особенно принудительная госпитализация.

Особую разновидность представляет собой обжалование нотариальных действий и отказов совершения нотариальных действий. Перед нами функция по созданию условий для приобретения субъективного права. Сделка ренты. Только нотариальная форма. Нельзя приобрести права, не зайдя к нотариусу. Он отказывает в удостоверении договора на основании его сомнения в нашей дееспособности. Он не врач-психиатр. Обращаемся в суд. Суд считает наш нормальными, обязывает нотариуса удостоверить договор. Суд создает условия для приобретения прав из этой сделки. Судебное решение не заменить нотариальную форму сделки, он создает условия для приобретения прав. Суд снимает своим решением сомнения у нотариуса.

Самая главная функция- правовосполнительная функция или функция восполнения недостающих элементов фактического состава. Обратим внимание на ст. 265 при невозможности установить в ином судебном порядке. факт уже имеет место до и вне процессуальной действительности. Например. Установление факта родственных отношений или установление факта нахождения на оккупированной территории. Тут свободная оценка доказательств. Возможности суда по фактоустановлению самые широкие среди всех потенциальных правоприменителей. Самая типичная категория дела- дела об установлении фактов, имеющих юридическое значение. Под юридическими фактами понимаем не только юридические факты, являющиеся таковыми по российскому праву (нахождение в эвакуации, родство 25-ой степени, национальность). Суд занимает активную позицию. Если здесь нет сторон и нет состязательности, есть ли здесь правосудие? Контроль и надзор- это не правосудие. Правосудие это разрешение конфликта. В особом производстве конфликты не разрешаются.

Особое производств следственное!

Особое производство- это не правосудие. Это ключевая мысль, потому что она показывает, что в особом производстве реализуются такие компетенции суда, которые исключительно принадлежащими суду не являются. Рассмотрим некоторые примеры.