4. Нормы мчп.

В соответствии с двумя способами правового регулирования МЧП состоит из двух

групп норм разного характера: коллизионных и унифицированных материальных частноправовых. Коллизионные нормы МЧП, с помощью которых осуществляется коллизионный метод регулирования, преодолевает коллизии путем выбора права. Эти нормы не содержат правил поведения сторон, их прав и обязанностей, а указывают, право какого государства подлежит применению, поэтому называются отсылочными. Например, арбитражная оговорка договоров морской перевозки грузов (чартеров) предусматривает рассмотрение спора в Лондонском арбитраже с подчинением спора английскому праву.

Коллизионные нормы подразделяются на внутренние и договорные. Внутренние разрабатываются государством и содержатся в национальном законодательстве, например, в разделе У1 ГК РФ «МЧП», в главе ХХУ1 КТМ РФ 1999 года «Применимое право», в разделе УП Семейного кодекса РФ 1995 года «Применение семейного законодательства к семейным отношениям с участием иностранных граждан и лиц без гражданства».

Договорные коллизионные нормы – это единообразные коллизионные нормы, созданные на основе межгосударственных соглашений, они практически не отличаются о внутренних, поскольку указывают применимое право для установления прав и обязанностей участников частноправовых отношений с иностранным элементом, являясь отсылочными. Действуя в качестве норм внутреннего права, они сохраняют связь с международным договором, которым были установлены. В совокупности внутренние и договорные коллизионные нормы составляют коллизионное право государства, которое носит национальный характер и является частью национального права.

Вторая группа норм МЧП - это унифицированные материальные частноправовые нормы, с помощью которых осуществляется материально-правовой метод регулирования, которые преодолевают коллизию права путем создания единообразных норм МЧП различных государств, что устраняет саму причину возникновения коллизии права. Эти нормы непосредственно устанавливают правила поведения для участников МЧП, поэтому являются прямыми, то есть коллизионная стадия исчезает. Поскольку унификация материального частного права осуществляется в форме международных договоров, то унифицированные материальные нормы являются фактически договорными.

Нормы внутреннего права могут регулировать отношения с иностранным элементом, но они не являются коллизионными, а по своему характеру - это материальные нормы. Например, Федеральный закон о правовом положении иностранных граждан в РФ от 25.07.02 № 115-ФЗ, Таможенный кодекс РФ 2003 года, Федеральный закон о государственном регулировании внешнеторговой деятельности 1995 года, Федеральный закон об иностранных инвестициях в РФ 1999 года и т.д.

Юридическая наука неоднозначно решает вопрос об отнесении подобных норм к МЧП. Наиболее точным будет мнение, что регулирование посредством национальных материально-правовых норм лежит вне сферы МЧП, поскольку наличие таких норм в отличие от унифицированных не снимает коллизию, и они применяются только после выбора российского права. Кроме того, такие нормы могут быть как частноправовыми, так и публично-правовыми (последние вообще не могут находиться в МЧП). В публично- правовой сфере не возникает коллизии права и нет проблемы выбора права. В данном государстве эти нормы применяются к отношениям с иностранным элементом непосредственно и императивно.

С другой стороны, для применения материальных норм внутреннего права необходимо преодолеть коллизию права и выбрать применимое право. Например, согласно пункту 2 статьи 156 Семейного кодекса РФ условия заключения брака на территории России определяются законом государства, гражданином которого является вступающее в брак лицо, при обязательном соблюдении требований статьи 14 СК РФ.

С учетом изложенного необходимо рассмотреть вопрос о месте норм так называемого «международного гражданского процесса». В отличие от материального процессуальное право регулирует деятельность судов и других правоприменительных органов государства по разрешению гражданских дел. При рассмотрении гражданских дел с иностранным элементом деятельность судебных органов регламентируется международным гражданско-процессуальным правом, то есть, им определяется, на основании каких норм национальные правоприменительные органы должны рассматривать подобные дела.

При этом подлежат разрешению такие вопросы, как подсудность данной категории дел, признание и исполнение иностранных судебных и арбитражных решений, выполнение поручений судов одного государства судами другого государства и т.д. Нормы, регулирующие эти вопросы, называются нормами международного гражданского процесса, и они не входят в МЧП. Для них не существует проблемы выбора права (в частности процессуального), поскольку судебные органы данного государства применяют только свое процессуальное право, которое также подлежит отнесению к публичному праву. Тем не менее, имеются единообразные процессуальные нормы, унифицированные на основе международных договоров, это – Гаагская конвенция 1954 года по вопросам гражданского процесса, Нью-Йоркская конвенция 1958 года о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений и др.

ЛЕКЦИЯ № 2 «Источники МЧП».

1. Понятие и виды источников МЧП.

2. Международный договор.

3. Понятие международного обычая.

4. Значение судебного прецедента, судебной и арбитражной практики.

5. Российское законодательство по МЧП.

1. Понятие и виды источников МЧП.

В широком смысле понятие « источник права» можно определять как власть государства, которая создает право, в узком смысле под источником права понимается форма выражения государственной воли. Источники права – это формы, в которых находят свое выражение нормы права.

В России единственным источником права являются нормативные юридические акты – законы и подзаконные акты. В отдельных странах, например, в странах англо-американского права наряду с нормативными актами выступают судебные прецеденты.

Источниками МЧП являются: международные – международные договоры и обычаи и национальные источники – национальное законодательство, судебная практика и обычаи.

Наиболее распространенным источником права во всех правовых системах мира следует признать нормативный акт, преимуществами которого являются:

-возможность его оперативного издания, а также изменения;

-его систематизация, что облегчает поиск документа;

-точная фиксация в нем содержания правовых норм, что обеспечивает единую политику;

-за невыполнение его положений нарушители преследуются и наказываются на основании закона.

В современных условиях нормативно-правовые акты дифференцированы в зависимости от механизма государства, имеющего определенную структуру органов с компетенцией в области принятия нормативных актов; находятся в строгой иерархической соподчиненности, от которой зависит юридическая сила того или иного нормативного акта, то есть нижестоящие источники права должны соответствовать вышестоящим; конкретизированы по предмету регулирования, субъектам исполнения и реализации права, указания на которых содержатся в источниках права.

Таким образом, нормативный акт можно определить как официальный документ, изданный компетентными органами государства и содержащий общеобязательные юридические нормы (правила поведения).

2. Международный договор.

Международный договор означает международное соглашение, заключенное между государствами в письменной форме и регулируемое международным правом, независимо от того, содержится ли такое соглашение в одном документе, в двух или нескольких связанных между собой документах, а также независимо от его конкретного наименования (договор, конвенция, соглашение, пакт, акт, протокол, обмен нотами и т.д).

В нем определяются цели заключения международного договора, его объект, права и обязанности сторон, порядок и условия вступления договора в силу, срок действия договора и другие положения.

Международный договор как источник международного права не может регулировать внутригосударственные отношения. Для этого необходимо, чтобы нормы международного договора приобрели форму национального права, и лишь после этого они будут регулировать внутригосударственные отношения, устанавливать права и обязанности для физических и юридических лиц этого государства.

Становясь участником международного договора, государство обязуется принять все необходимые меры, чтобы нормы договора применялись на его территории всеми физическими и юридическими лицами и правоприменительными органами, которые подчиняются только национальному праву.

Юридический механизм этого процесса именуется трансформацией международно-правовых норм в национально-правовые. В России такая трансформация происходит на основе п. 4 ст. 15 Конституции РФ, согласно которому «…международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы. Если международным договором РФ установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора» (это положение воспроизведено в ст. 7 ГК РФ). Таким образом, нормам международного договора придается юридическая сила национальных правовых норм.

Порядок и правовые формы присоединения РФ к международным договорам определяются Федеральным законом о международных договорах РФ 1995 г. Согласие РФ на обязательность международного договора выражается либо в форме федерального закона, либо в форме Указа Президента или постановления Правительства.

Согласие в форме федерального закона дается при ратификации договора, если его исполнение требует изменения действующих или принятия новых федеральных законов или договор устанавливает иные правила, чем предусмотрены законом, и в некоторых других случаях (п. 1 ст. 15 Закона).

В правоотношениях с иностранным элементом, действие международного договора опосредовано национально-правовыми актами, вследствие чего международный договор действует как национально-правовой акт.

Большое число международных договоров в сфере МЧП было разработано Комиссией ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) в области международной торговли, перевозок, коммерческого арбитража, а также при создании Всемирной торговой организации (ВТО), Всемирной организации интеллектуальной собственности (ВОИС), Международной морской организации (ИМО), Международной организации гражданской авиации (ИКАО) и др.

3. Понятие международного обычая.

Международно-правовой обычай можно определить как сложившееся в практике устойчивое правило, за которым государства признают юридическую силу (opinio juris), то есть выражают свою согласованную волю. Как и международный договор, международный обычай является источником международного права, при этом во внутренней сфере государства его действие опосредуется национально-правовыми формами.

В международной практике сложились и широко применяются устойчивые правила, которые именуются обычаями международного торгового или делового оборота. Они сложились в отношениях между физическими и юридическими лицами разных государств в экономической, предпринимательской сфере, в частности, в области международной торговли, торгового мореплавания и международных денежных расчетов. Они не имеют юридической силы, не могут быть источниками права, в том числе МЧП и применяются по воле самих участников отношений путем внесения в заключаемые договоры.

При этом государства могут придать им юридическую силу и сделать источником права. В качестве такого санкционированного обычая может служить норма, содержащаяся в п. 2 ст. 285 КТМ РФ, предусматривающем, что при определении общей аварии, размеров общеаварийных убытков и их распределении применяются Йорк-Антверпенские правила об общей аварии, и другие международные обычаи торгового мореплавания в двух случаях: если это предусмотрено соглашением сторон, или в случае неполноты подлежащего применению закона (коллизионные нормы по выбору права по общей аварии предусмотрены в ст. 419 КТМ РФ).

Учитывая важную роль обычаев международного делового оборота в регулировании международных экономических связей многие международные организации изучают, обобщают и публикуют своего рода своды обычаев по определенным вопросам.

Например, подготовлены Международной торговой палатой: международные правила по унифицированному толкованию торговых терминов (ИНКОТЕРМС- 2004), названные в последней редакции 2010 г. как «Правила МТП для использования торговых терминов в национальной и международной торговле», Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов в редакции 1993 г., Унифицированные правила по инкассо в редакции 1995 г., Унифицированные правила по договорным гарантиям 1978 г.

4. Значение судебного прецедента, судебной и арбитражной практики.

Судебный прецедент (от англ. precedent) служит источником права в большинстве стран англо-саксонской системы права (Великобритания, Австралия, Новая Зеландия, США и Канада), и сущность его признания источником права состоит в том, что решение, вынесенное судом по конкретному делу, признается обязательным для разрешения аналогичных дел судами равной или низшей инстанции этого же государства, то есть в этом случае за судом признается право на создание нормативного акта. (Такое определение прецедента дано французским юристом-компаративистом Р.Давидом – Давид Р. Основные правовые системы современности. М., 1976. С.301).

Однако прецедент создают решения не любых судов, а высших (апелляционных) судов, решения которых обязательны для нижестоящих судов и для самих апелляционных судов (Палаты Лордов, судебные функции которой перешли к вновь созданному Верховному Сулу Великобритании с 2009 года), Апелляционного суда и Высокого суда. Суды низшей инстанции прецеденты не создают. Накопление различных, нередко противоречивых прецедентов приводит к вынесению на усмотрение суда решения, которое может создать новый прецедент.

В РФ суд применяет только закон, будучи независимым и подчиняясь только Конституции РФ и федеральному закону, а решение даже самого высшего судебного органа источником права не является. Но все-таки создается судебная практика применения закона, в частности, имеются руководящие указания высших судебных органов с рекомендациями для судов по применению норм права.

В российской правовой системе, как и в романо-германской системе судебная практика не является формально-юридическим источником права, то есть суды не наделены законодательной властью, и их решения не создают норм права. Однако нельзя игнорировать роль судебной практики в развитии и совершенствовании законодательства, особенно в толковании права и в обеспечении единообразного применения права. И тем более велико значение судебной и арбитражной практики в МЧП, что связано с дополнительными трудностями применения коллизионных норм и с возможным применением иностранного права.

5. Российское законодательство по МЧП.

Российское законодательство по МЧП своим источником имеет Конституцию РФ 1993 г., обладающую высшей юридической силой, в которой закрепляется принцип единого для страны правового регулирования частноправовых отношений международного характера, также закрепляется общепризнанный комплекс прав человека (ст.ст. 34, 35, 61, 62 и др.). В России нет единого кодификационного акта по МЧП. По сложившейся традиции его нормы включаются в отраслевые кодификационные законы, то есть в ГК РФ, КТМ РФ, Семейный кодекс РФ и другие нормативные акты.

Например, СК РФ внес существенные изменения в коллизионно-правовое регулирование семейно-брачных отношений, предусмотрев:

1) возможность отсылки как к российскому, так и к иностранному праву, т.к. применение территориального принципа приводило к возникновению так называемых «хромающих» отношений, когда, например, брак, заключенный в РФ по российскому закону, не признавался за рубежом;

2) возможность многовариантных решений по всему кругу семейно-брачных отношений, например, вопрос, с кем из родителей, живущих раздельно, будет проживать ребенок, может решаться либо по закону страны, на территории которой проживают все стороны, либо по закону гражданства ребенка, либо по закону места проживания ребенка;

3) расширив систему коллизионных норм, которые регулируют вопросы применимого права для определения личных и имущественных отношений между супругами, прав и обязанностей родителей и детей в смешанных браках, установления и оспаривания отцовства и материнства, алиментных обязательств и т.д.

Важнейшим этапом в развитии МЧП в России было принятие третьей части ГК РФ, раздел У1 этой части озаглавлен «МЧП» и содержит три главы и 39 статей.

Глава 66 «Общие положения» содержит нормы, касающиеся квалификации юридических понятий при определении применимого права, порядка применения права с множественностью правовых систем, обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства, императивных норм и т.д.

Глава 67 «Право, подлежащее применению при определении правового положения лиц» регулирует вопросы, связанные с правовым положением субъектов МЧП, вводит понятие личного закона физического и юридического лица и другие вопросы.

Глава 68 «Право, подлежащее применению к имущественным и личным неимущественным отношениям» вводит целый ряд новых коллизионных норм по широкому кругу гражданско-правовых отношений (автономия воли сторон, коллизионное правило о применении права государства, с которым договор наиболее тесно связан; выбор права по отношениям, связанным с недвижимым имуществом, с уступкой требования и т.д.).

ЛЕКЦИЯ № 3. «Понятие, структура и классификация коллизионных норм»

1. Понятие коллизионных норм и их виды.

2. Основные формулы прикрепления.

3. Обратная отсылка и отсылка к праву третьего государства.

4. Конфликт квалификаций.

1. Понятие коллизионных норм и их виды.

Учитывая, что основным содержанием МЧП является проблема коллизии законов и

порядка ее разрешения, то она решается с помощью коллизионных норм, под которыми понимаются нормы, определяющие, право какого государства должно быть применено к данному частноправовому отношению, осложненному иностранным элементом. Ее особенность состоит в том, что сама коллизионная норма не дает ответа на вопрос, каковы права и обязанности сторон, а указывает компетентный для этого правоотношения правопорядок, определяющий права и обязанности сторон. Значение коллизионной нормы состоит в том, что она определяет право, которое должно быть применено к отношениям, возникающим в условиях международного общения, когда на урегулирование таких отношений может претендовать правопорядок нескольких государств, и является основанием для применения иностранного права на территории данного государства.

Коллизионная норма состоит из двух элементов: объема и привязки.

Объем – это указание вида правоотношения, осложненного иностранным элементом;

Привязка - указание на право, подлежащее применению к данному правоотношению.

Например, абзац 1 пункта 1 статьи 1224 ГК РФ предусматривает, что отношения по наследованию определяются по праву страны, где наследодатель имел последнее место жительства, если иное не предусмотрено данной статьей. Эта статья не определяет права и обязанности участников наследственных отношений, а отсылает к праву страны последнего места жительства наследодателя. В данной коллизионной норме объем – это «отношения по наследованию», а привязка – это «определяется по праву страны, где наследодатель имел последнее место жительства».

Кроме того, здесь налицо еще две коллизионные нормы: абзац 2 пункта 1 указанной статьи предусматривает, что наследование недвижимого имущества определяется по праву страны, где находится это имущество, а наследование имущества, которое внесено в Государственный реестр РФ, - по российскому праву.

В качестве примера можно привести статью 163 Семейного кодекса РФ относительно коллизионных правил выбора применимого права в связи с правами и обязанностями родителей и детей. Эта статья содержит три коллизионные нормы: 1) права и обязанности родителей детей определяются законодательством государства, на территории которого они имеют совместное место жительства; 2) при отсутствии совместного места жительства родителей и детей их права и обязанности определяются законодательством государства, гражданином которого является ребенок; 3) по требованию истца к правоотношениям между родителями и детьми может быть применено законодательство государства, на территории которого постоянно проживает ребенок.

В зависимости от критериев классификации коллизионных привязок существуют различные виды коллизионных норм. Они могут быть односторонними и двусторонними: в первом случае определяются пределы применения только одного обычно собственного права и называется прямо право страны, подлежащее применению; наиболее распространены двусторонние коллизионные нормы, которые сформулированы более широко и устанавливают пределы применения как иностранного, так и национального права: в качестве примера можно сослаться на приведенную ранее статью 1224 ГК РФ о наследовании – ее привязка формулирует общий признак – «последнее место жительства наследодателя». Выбор права будет зависеть от фактических обстоятельств.

По форме выражения воли законодателя коллизионные нормы подразделяются на императивные, диспозитивные и альтернативные. Императивные – это нормы, которые содержат категорические предписания, касающиеся выбора права, и которые не могут быть изменены по усмотрению участников правоотношения. Например, абзац 1 пункта 1 статьи 1224 ГК РФ о наследовании является императивной нормой.

Диспозитивные нормы – это нормы, которые, устанавливая общее правило о выборе права, оставляют сторонам возможность отказаться от него, заменить другим правилом, то есть подразумевают автономию воли сторон при заключении сделок. В качестве примера можно привести пункт 1 статьи 1223 ГК РФ, который предусматривает, что «к обязательствам, возникающим вследствие неосновательного обогащения, применяется право страны, где обогащение имело место. Стороны могут договориться о применении к таким обязательствам права страны суда».

Альтернативные нормы – это нормы, которые предусматривают несколько правил по выбору права для данного, то есть указанного в объеме этой норм, правоотношения, при этом стороны вправе применить любое из них. Например, согласно абзацу 1 пункта 1 статьи 1209 ГК РФ форма сделки подчиняется праву места ее совершения, однако сделка, совершенная за границей, не может быть признана недействительной вследствие несоблюдения формы, если соблюдены требования российского права. Объемом в данном случае является «форма сделки». К нему предусмотрены две альтернативные привязки: закон места ее совершения (главная привязка) и российское право.

2. Основные формулы прикрепления.

Формула прикрепления лежит в основе привязки двусторонней коллизионной

нормы. Ее применение к конкретным фактическим обстоятельствам ведет к выбору права того государства, которое компетентно регулировать данное правоотношение, указанное в объеме этой нормы. Формулы прикрепления – это наиболее типичные, максимально обобщенные правила, которые чаще всего используются для построения коллизионных норм. Их также называют коллизионными принципами, коллизионными критериями или типами коллизионных привязок.

1) Личный закон (lex personalis) – это наиболее распространенная формула прикрепления, применяемая для разрешения коллизий законов разных государств. Имеются два варианта личного закона: национальный закон или закон гражданства (lex nationalis, lex patria) означает применение права того государства, гражданином которого является участник частноправового отношения; и закон места жительства (lex domicilii) – означает применение права того государства, на территории которого участник правоотношения проживает. Личный закон физического лица используется для определения право- и дееспособности физического лица, личных прав (на имя, честь, место жительства). Термин «личный закон» применяется и в отношении юридических лиц, и согласно статье 1202 ГК РФ личным законом юридического лица считается право страны, где учреждено юридическое лицо.»

2) Закон места нахождения вещи (lex rei sitae) – одна из первых формул прикрепления в практике МЧП. Она означает применение права государства, на территории которого находится вещь, и включает как движимое, так и недвижимое имущество. Однако есть три исключения из этого правила: (1) если оформление прав на вещь было произведено на территории одного государства, а затем она была перемещена на территорию другого, то возникшие вещные права будут решаться по праву государства, где производилось оформление, а не по праву государства, где она реально находится; (2) правовое положение вещей, занесенных в госреестр, независимо от того, где вещь реально находится, определяется правом страны, где она внесена в реестр;

(3) место нахождения вещи в пути (res in transitu) постоянно меняется поэтому необходима искусственная привязка: или закон места отправки вещи или закон места назначения (в России это закон места отправки вещи – пункт 2 статьи 1206 ГК РФ).

3) Закон, избранный сторонами гражданского правоотношения (lex voluntatis), означает применение права государства, которое выберут сами стороны – участники частного правоотношения. Этот способ используется только в договорных обязательствах и характеризует автономию воли сторон.

4) Закон места совершения акта (lex loci actus) – означает применение права государства, на территории которого совершен частноправовой акт (заключен брак, составлено завещание, выписана доверенность и т.д.) Кроме того, следует отметить, что акт является правомерным при сделках и неправомерным – при деликтах (внедоговорном причинении вреда).

5) Закон места совершения договора (lex loci contractus) – наряду с законом места нахождения вещи является одной из первых привязок, исторически сложившихся в коллизионном праве, и означает применение права государства, где заключен договор. Используется при заключении договоров купли-продажи, подряда, мены и др. Однако с появлением и совершенствованием средств связи договор заключается путем переписки, и он потерял реальную связь с территорией какого-либо государства. Место заключения договора превратилось из физической, объективной категории в юридическую, трактуемую по-разному в праве разных государств.

6) Закон места исполнения договора (lex loci solutionis) – означает применение права государства, где обязательство, вытекающее из договора, подлежит исполнению. Эта формула прикрепления используется для регулирования договорных частноправовых отношений.

7) Закон места совершения брака (lex loci celebrationis) - означает применение права государства, на территории которого заключен брак. Она очень распространена при регулировании вопросов, связанных с формой заключения брака. Однако некоторые страны используют эту привязку более широко, в том числе для определения условий вступления в брак, действительности заключенного брака и др. Семейный кодекс РФ 1995 года предусматривает узкое применение этой формулы только для регулирования вопросов, связанных с формой заключения брака.

8) Закон места причинения вреда (lex loci delicti commissii) – означает применение права государства, на территории которого был причинен вред. Эта привязка используется для выбора права, компетентного регулировать деликтные обязательства. Пункт 1 статьи 1219 ГК РФ предусматривает, что к обязательствам, возникающим вследствие причинения вреда, применяется право страны, где имело место действие или иное обстоятельство, послужившее основанием для требования о возмещении вреда. В случае, когда в результате такого действия или иного обстоятельства вред наступил в другой стране, может быть применено право этой страны, если причинитель вреда предвидел или должен был предвидеть наступление вреда в этой стране. В то же время пункт 3 этой статьи предусматривает возможность сторон договориться о применении к деликтному обязательству права страны суда.

9) Закон страны продавца (lex venditoris) – означает применение права государства, которому принадлежит продавец. Этот закон был положен в основу Гаагской конвенции 1955 года о праве, применимом к международной продаже товаров. В узком значении он применяется непосредственно для регулирования договора купли-продажи.

10) Закон наиболее тесной связи (lex causae, Proper Law) – означает применение права государства, с которым данное правоотношение наиболее тесно связано. Эта привязка употребляется, как и закон страны продавца, для решения коллизионных вопросов в сфере договорных обязательств. Статья 1211 ГК РФ предусматривает, что при отсутствии соглашения сторон о подлежащем применению праве применяется право страны, с которой договор наиболее тесно связан. Такая привязка применяется в отношении 19 договоров, перечисленных в пункте 3 этой статьи.

11) Закон суда (lex fori) – означает применение права государства, где рассматривается частноправовой спор (в суде, арбитраже, третейском суде). Согласно этой формуле прикрепления суд или иной правоприменительный орган должен руководствоваться правом своей страны, несмотря на наличие иностранного элемента в составе частноправового отношения. Общепринятой сферой применения закона суда является международный гражданский процесс: суд, рассматривая гражданские дела с участием иностранного элемента, всегда руководствуется своим национальным процессуальным правом. Однако в сфере международного гражданского процесса проблема выбора права отсутствует, поэтому закон суда является не формулой прикрепления, а одним из принципов международного гражданского процесса. Закон суда для решения коллизионных вопросов получил распространение в международных договорах по унификации морского частного права (например, в Конвенции ООН о морской перевозке грузов 1978 года – Гамбургских правилах).

12) Закон места работы (lex loci laboris) – распространенная формула прикрепления, используемая для разрешения коллизий законов в сфере международных трудовых правоотношений. В соответствии с этой формулой применяется право страны, где осуществляется трудовая деятельность, то есть где находится место работы. Исключение составляет форма трудового договора.

13) Закон флага (lex flagi, lex banderae) – означает право государства, флаг которого несет судно. Применяется для решения вопросов в сфере торгового мореплавания.

Законом государства флага регулируются: право собственности и другие вещные права на судно (статья 415 КТМ РФ), пределы ответственности судовладельца (статья 426 КТМ РФ) и др.

3. Обратная отсылка и отсылка к праву третьего государства.

Проблема обратной отсылки, в том числе и отсылки к праву третьего государства, возникла в связи с делом, рассмотренным в Англии в 1841 году, и исходя из примера, приведенного в учебнике международного частного права под редакцией Г.К.Дмитриевой , 2000 г. издания, с. 118-119, состоит в следующем:

После смерти британского подданного Руана в 1829 году, проживавшего в последние годы в Бельгии, остались завещательные распоряжения, которые не удовлетворяли требованиям бельгийского права, но были действительны по английскому праву. В английском суде возник вопрос о действительности завещания. Судьба наследства по английскому праву должна была определяться по законам страны, где умерший проживал и был домицилирован в момент смерти (lex domicilii), то есть по бельгийским закрнам, по которым завещание недействительно. В то же время бельгийское право имело свои конфликтные нормы, в силу которых завещание должно рассматриваться по национальному закону умершего (lex patriae), то есть по английскому праву. Английский судья рассуждал таким образом: заседая в Англии, он должен решить дело, как если бы заседал в Бельгии, а в Бельгии судья сослался на английский закон. Поэтому английский суд применил английское право, и завещание было признано действительным.

Таким образом, возникновение обратной отсылки является следствием национальной природы коллизионного права: различное содержание национальных коллизионных норм приводит к тому, что иностранное право, избранное на основании отечественной коллизионной нормы, отсылает обратно или к праву третьего государства.

Пример из российской судебной практики: После смерти российского гражданина, постоянно проживавшего в последние годы в Германии, возникли спорные наследственные отношения. Российский суд на основании пункта 1 статьи 169 Основ гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик 1991 года «Отношения по наследованию определяются по праву страны, где наследодатель имел последнее место жительства» выбирает немецкое право. Пункт 1 статьи 25 Вводного закона к ГГУ предписывает применять к наследственным отношениям «право государства, гражданином которого является наследодатель в момент смерти». Поскольку умершим был российский гражданин, то применяется российское право. В данном случае российская коллизионная норма отослала к немецкому праву, и суд применил его так, как оно должно было применяться «у себя дома» немецким судьей, а немецкий судья, руководствуясь немецкой коллизионной нормой, применил бы российское право. Произошла обратная отсылка. (См. Учебник под редакцией Г.К.Дмитриевой, 2012 года издания, стр. 131).

В качестве примера отсылки к праву третьего государства можно привести следующее дело:

У супругов – немецкого гражданина и российской гражданки, проживающих в Москве, родился ребенок, который по соглашению родителей стал немецким гражданином. Позже брак был расторгнут, и по устной договоренности ребенок остался с отцом. Затем отец стал работать в Алжире и переехал на новое место жительства в Алжир. Мать, лишенная общения с ребенком, обратилась в российский суд по месту своего жительства с иском о возврате ребенка и об установлении места жительства ребенка с матерью. Поскольку родители и ребенок не имеют общего места жительства, то суд в силу статьи 163 Семейного кодекса РФ «При отсутствии совместного места жительства родителей и детей права и обязанности родителей и детей определяются законодательством государства, гражданином которого является ребенок» - выбирает немецкое право, на основании которого он должен решить все спорные вопросы. Но в систему избранного немецкого права входит и коллизионное право касательно отношений между родителями и детьми. Пункт 2 статьи 19 упомянутого ранее Вводного закона к ГГУ предписывает в случае, если брак прекращен, применять к правоотношениям между родителями и детьми «право государства, в котором ребенок имеет свое постоянное место жительства». Поскольку ребенок проживает вместе с отцом в Алжире, то поэтому следует применить алжирское право. Таким образом, российская коллизионная норма отослала к немецкому праву (отсылка ко второму государству), российский суд применил немецкое право так, как его должен применить немецкий судья, а немецкий судья, руководствуясь немецкой коллизионной нормой, применил бы алжирское право. Произошла отсылка к праву третьего государства. (См. Учебник под редакцией Г.К.Дмитриевой, 2012 года издания, стр. 132).

Статья 1190 ГК РФ «Обратная отсылка» прямо предусматривает, что «любая отсылка к иностранному праву в соответствии с правилами настоящей статьи должна рассматриваться как отсылка к материальному, а не к коллизионному праву соответствующей страны, за исключением случаев, предусмотренных пунктом 2 настоящей статьи». Указанный пункт устанавливает применение обратной отсылки иностранного права только в случаях отсылки к российскому праву, определяющему правовое положение физического лица (статьи 1195 – 1200 ГК РФ).

Обратная отсылка – это результат столкновения, коллизии самих коллизионных норм разных государств (коллизия коллизий). Подобные коллизии могут быть двух видов: положительные и отрицательные коллизии. Положительные коллизии означают, что два и более государств рассматривают конкретное правоотношение с иностранным элементом предметом регулирования своего собственного права. Например, фирма зарегистрирована в России, а местом основной деятельности является Алжир. Согласно статье 1202 ГК РФ личным законом юридического лица является право страны, где учреждено юридическое лицо, то есть по месту учреждения и регистрации – это Россия. А в силу статьи 50 ГК Алжира она будет считаться юридическим лицом согласно алжирскому праву по месту основной деятельности. Возникла коллизия коллизий.

Отрицательные коллизии означают, что ни одно государство, с которым связано правоотношение, не рассматривают его как «свое», которое должно регулироваться собственным правом. В приведенном ранее примере о наследовании после смерти российского гражданина, проживавшего в Германии, было показано, что при рассмотрении дела в российском суде будет избрано немецкое право, как право государства, в котором умерший проживал в момент смерти (статья 1224 ГК РФ). Напротив, если бы дело рассматривалось в немецком суде по месту нахождения имущества, то он выбрал бы российское право, как право государства гражданином которого был умерший. Право обоих государств отказывает в применении, признавая себя некомпетентным.

Именно на отрицательных коллизиях возник институт обратной отсылки.

Законодательство государств по-разному решает эту проблему и в зависимости от особенностей ее решения можно выделить несколько групп:

1. Государства, предусматривающие применение обратной отсылки в полном объеме (Австрия, Польша, Финляндия, государства бывшей Югославии), например, согласно параграфу 5 австрийского закона об МЧП 1978 года отсылка к чужому правопорядку охватывает и его коллизионные нормы; если чужой правопорядок отсылает назад, то применяется австрийское материальное право; в случае отсылки к закону третьего государства применяются уже с учетом дальнейших отсылок материальные нормы, которые уже никуда не отсылают или к которым было впервые отослано. Этот закон предусматривает применение не только обратной отсылки к австрийскому праву, но и отсылку к праву третьего государства, четвертого и т.д., пока не будет избрано право, которое никуда не отсылает, или право первой отсылки.

2. Государства, в праве которых предусмотрено применение обратной отсылки в целом, но это оговорено каким-то принципиальным условием (Мексика, Чехия, ФРГ), например, согласно статье 4 Вводного закона к ГГУ обратная отсылка возможна, «если это не противоречит смыслу коллизионной нормы» (иногда выбор права означает только выбор только материальных норм).

3. Государства, законы которых предусматривают применение только обратной отсылки – отсылки к своему собственному праву (Венгрия, Венесуэла, Вьетнам, Испания, Иран, Лихтенштейн, Румыния, Япония и др.), например, параграф 4 венгерского закона об МЧП устанавливает: «Если необходимо применить иностранный закон, то руководящими являются нормы применимого иностранного права, непосредственно регулирующие данный вопрос. Однако, если иностранный закон в данном вопросе отсылает к венгерскому закону, то с учетом этой нормы следует применять венгерский закон».

4. Государства, предусматривающие возможность применения отсылок первой и второй степени либо только обратной отсылки в конкретных, предусмотренных законом случаях (Италия, Швейцария, Швеция, Россия), например, согласно статье 14 швейцарского закона об МЧП 1987 года отсылка к швейцарскому или к другому иностранному праву принимается во внимание, если предусматривается данным законом. Ранее уже приводилась статья 1190 ГК РФ об обратной отсылке.

5. Государство, законодательство которых полностью запрещает применение отсылок (Бразилия, Греция, Египет, Перу и др.), например, согласно статье 28 ГК Египта в случае отсылки к иностранному праву подлежат применению нормы внутреннего права соответствующего государства и исключается применение норм МЧП. Согласно статье 16 Вводного закона к ГК Бразилии, если подлежит применению иностранный закон, то «применяются материальные нормы».

6. Государства, законодательство которых вообще не содержит регулирование этого вопроса (Алжир, Аргентина, Китай). Однако это не означает, что такой проблемы не существует.

Институт международного права в своей резолюции «О применении иностранных норм МЧП» высказался против превращения института обратной отсылки в международные игры и подчеркнул важную роль, которую он может сыграть в обеспечении большей гармонизации права разных государств, высказался также за унификацию правил применения обратной отсылки на международном уровне. Однако Гаагская конвенция 1995 года о регулировании коллизий между национальным законом и законом домицилия, пытавшаяся разрешить проблему «скрытых» коллизий в формуле прикрепления «личный закон», так и не вступила в силу.

Право и практика всех государств содержат исключение в отношении неприменения отсылок в договорных обязательствах, поскольку теория отсылок несовместима с автономией воли, так как при выборе права стороны имеют в виду именно конкретное материально-правовое регулирование.

4. Конфликт квалификаций.

Юридическая квалификация фактов в соответствии с правовой нормой и условий ее применения является одним из аспектов толкования права, которое сопутствует применению коллизионной нормы. Как любая правовая норма, она состоит из юридических терминов и терминологических конструкций. Например, объем коллизионной нормы содержит такие понятия как «форма брака», «форма сделок», «форма завещания», «недвижимость», «дееспособность» и т.д.

Привязки коллизионных норм содержат «закон места жительства», «место совершения сделки», «закон суда» и т.д. Все эти понятия необходимо уяснить и соотнести с фактическими обстоятельствами, что означает дать юридическую квалификацию. Особенности такой квалификации состоят в том, что фактические обстоятельства, при которых коллизионная норма должна быть применена, связаны с разными государствами и находятся в правовом поле разных государств.

Например, российская гражданка, проживая в России, оформила завещание. Позднее, будучи в Англии, вступила в брак с англичанином и прожила там оставшиеся годы. После ее смерти совершеннолетний сын от второго брака претендовал на имущество своей умершей матери, находившееся в России. Российский нотариус отказал ему в выдаче свидетельства о наследовании, сославшись на наличие завещания, по которому все имущество умершей гражданки переходило ребенку от первого брака. Тогда сын обратился в российский суд с иском о признании своего права на наследование, обосновывая его тем, что по английскому праву последующий брак отменяет предыдущее завещание, сделанное лицом, вступившим в брак. В этой ситуации суд должен выбрать подлежащее применению право (российское или английское), определить действительность завещания. Действительность завещания оспорена фактом вступления завещателя в брак, и фактические обстоятельства включают в себя и наследственные, и семейные. Поэтому перед применением коллизионной нормы (наследственной или семейной) необходимо дать юридическую квалификацию фактическим обстоятельствам: относится ли возможность отмены завещания вступлением в брак к наследственному или семейному статуту. Затем возникает вопрос, по праву какого государства следует дать такую квалификацию. Российское семейное и гражданское право не знает отмены завещания фактом вступления в брак. Данные фактические обстоятельства могут быть отнесены только к семейному статуту, поэтому будет применяться коллизионная норма по наследственным отношениям. Согласно пункту 2 статьи 1224 ГК РФ «способность лица к составлению и отмене завещания, том числе в отношении недвижимого имущества, а также форма такого завещания или акта его отмены определяются по праву страны, где завещатель имел место жительства в момент составления такого завещания или акта», поэтому будет применено российское право, согласно которому завещание действительно, и сын от второго брака не имеет прав на спорное имущество.

Если же квалифицировать те же фактические обстоятельства по английскому праву, то отмена завещания относится к последствиям вступления в брак, то есть к семейному статуту. Поэтому применяются коллизионные нормы семейного права. Согласно пункту 1 статьи 161 СК РФ взаимоотношения между супругами определяются правом государства, на территории которого супруги имеют совместное место жительства, поэтому компетентным является английское право, по которому завещание недействительно. (См. Учебник под редакцией Г.К.Дмитриевой, 2012 года издания, стр. 137-138).

Из рассмотренного примера можно сделать следующий вывод:

Учитывая, что право разных государств дает разную юридическую квалификацию одним и тем же фактическим обстоятельствам, а юридические понятия, из которых состоят объем и привязка коллизионных норм разных государств по форме могут совпадать, но иметь разное содержание (примеры, приведенные ранее, и еще один в отношении исковой давности, которая по англо-американскому праву является институтом процессуального права, а по континентальному праву и России – институтом материального права), то эти расхождения порождают коллизию между правовыми понятиями, которая называется «конфликтом квалификаций» или «скрытыми коллизиями» (их как бы нет, их не видно).

Согласно статье 1187 ГК РФ «при определении права, подлежащего применению, толкование юридических понятий осуществляется в соответствии с российским правом, если иное не предусмотрено законом», а если юридические понятия, требующие квалификации, не известны российскому праву или известны в ином словесном обозначении либо с другим содержанием и не могут быть определены посредством толкования в соответствии с российским правом, то при их квалификации может применяться иностранное право. Таким образом, в настоящее время в России решена проблема конфликта квалификаций.

ЛЕКЦИЯ № 4. «Установление содержания, применение и толкование

иностранного права. Унификация МЧП».

1. Установление содержания иностранного права.

2. Применение и толкование иностранного права.

(а) Интерлокальные, интерперсональные и

интертемпоральные коллизии;

(б) Взаимность и реторсия.

3. Пределы применения иностранного права.

(а) оговорка о публичном порядке;

(б) Императивные нормы.

4. Унификация МЧП.

1. Установление содержания иностранного права.

Национальное право в отличие от международного публичного права имеет территориальный характер, то есть действует в пределах территории государства. В то же время интересы международного общения требуют признания и применения в определенных пределах иностранного права. В этом случае говорят об экстерриториальном действии права, в том числе иностранного. И особое место в нем занимает применение иностранного права.

Юридическим основанием применения иностранного права на территории государства являются коллизионные нормы. Национальным правом также устанавливаются общие принципы применения иностранного права, порядок и пределы его применения. Устанавливая содержание норм иностранного права, подлежащего применению в силу коллизионной нормы, суд должен обращаться к официальным текстам законодательных актов соответствующего государства и официальному толкованию норм иностранного права и к доктрине иностранного государства.

Судьи обычно хорошо знают и применяют свое собственное право, иностранное право знать не обязаны, поэтому возникают сложности при установлении содержания материальных норм иностранного права и их надлежащего квалифицированного применения.

Решение вопроса о том, кто обязан устанавливать содержание иностранного права вытекает из общего подхода к пониманию иностранного права. Отсюда следует, что суд по должности (ex officio) обязан применить иностранное право, при этом он применяет его как систему юридически обязательных предписаний (норм права), и суд по должности обязан установить содержание применяемого права.

Пункт 1 статьи 1191 ГК РФ предусматривает, что при применении иностранного права суд устанавливает содержание его норм в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующем иностранном государстве. Задача суда заключается в том, чтобы применить иностранное право так, как оно применяется у себя на родине. Согласно классической английской доктрине «Единственным законом, применяемым судьей, является закон места рассмотрения дела (lex fori). Но ввиду наличия в деле иностранного элемента иностранный закон – это факт, который должен быть принят во внимание…» (МЧП, Дж.Чешир и П.Норт).

Поскольку установление содержания иностранного права является исключительно сложным делом, то пунктом 2 указанной статьи ГК РФ предусматривается право суда обратиться за содействием и разъяснением в Министерство юстиции РФ или иные компетентные органы или организации в РФ и за границей либо привлечь экспертов. Порядок обращения в Минюст и Минюста к учреждениям юстиции иностранных государств установлен несколькими актами, из которых наиболее важными являются Постановления Президиума Верховного Совета СССР от 21 июня 1988 года «О мерах по выполнению международных договоров СССР и правовой помощи по гражданским, семейным и уголовным делам».