6. Обычаи международной торговли. Инкотермс-2010. Lex Mercatoria.

Под обычаями международной торговли понимаются единообразные устойчивые правила, сложившиеся в практике, но не имеющие обязательной юридической силы. Они не являются застывшей суммой правил, а постоянно меняются, приспосабливаются к новым условиям международного экономического обмена.

Большая работа по разработке новых общих условий по продаже конкретных видов товаров и типовых проформ контрактов Комиссией ООН по праву международной торговли и Международным институтом по унификации частного права. Однако самая значительная роль принадлежит Международной торговой палате, созданной в 1920 году и объединяющей тысячи коммерческих объединений и национальных торгово-промышленных палат из 130 стран. ТПП РФ является членом МТП с 1993 года.

Среди публикаций МТП наибольшей известностью пользуются Международные правила по унифицированному толкованию терминов (ИНКОТЕРМС) – восьмая редакция 2004 года; Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов, последняя редакция 1993 года; Унифицированные правила по инкассо, последняя редакция 1995 года, Унифицированные правила для договорных гарантий 1978 года.

Последняя редакция ИНКОТЕРМС-2010 вступила в силу с 1 января 2011 года. Впервые Инкотермс были опубликованы в 1936 году, затем пересматривались в 1953 году, в 1967 году, в 1976 году, в 1980 году, в 1990 году, в 2000 году и в 2010 году.

Имея рекомендательный характер, тем не менее, Международные правила являются основным (базовым) документом по вопросам применения и толкования базисных условий поставки. Эти условия поставки (БУП или базис поставки) наряду с условиями платежа являются одним из двух главных условий внешнеторгового контракта, входящих в группу обязательных условий. В контракте базисные условия определяют обязанности продавца-экспортера и покупателя-импортера по доставке товара до оговоренного места назначения, момент перехода с продавца на покупателя риска гибели, повреждения или утраты товара и права собственности на товар, а также решают другие вопросы.

Под терминами, толкование которых дается в Инкотермс, понимаются некоторые типы договоров МКП, основанные на определенном фиксированном распределении прав и обязанностей между торговыми партнерами, то есть по транспортировке, выполнению таможенных формальностей, по переходу рисков с продавца на покупателя в случае гибели или повреждения товаров.

Основные изменения ИНКОТЕРМС-2010 состоят в следующем:

- изменено наименование правил на «Правила для использования торговых терминов в

национальной и международной торговле», что означает возможность их применения и

при заключении договоров купли- продажи и между субъектами одного государства;

- уменьшено число стандартных базисов с 13 до 11 за счет замены 4 базисов группы «D»

на два новых, а именно, DAP (Delivered at place - поставка в место назначения)

DAT (Delivered at terminal - поставка на терминал) ;

- уточнен момент перехода рисков по терминам “FOB”, “CIF” , “CFR”;

- упрощено изложение прав и обязанностей сторон.

Если раньше правила делились на 4 группы, то сейчас они поделены на две в зависимости от применяемых видов транспорта. 

! группа - ПРАВИЛА ДЛЯ ЛЮБОГО ВИДА ИЛИ ВИДОВ ТРАНСПОРТА

EXW Ex Works Франко завод

FCA Free Carrier Франко перевозчик

СРТ Carriage Paid to Перевозка оплачена до

CIP Carriage and Insurance Paid to Перевозка и страхование оплачены до

DAT Delivered at Terminal Поставка на терминале

DAP Delivered at Place Поставка в месте назначения

DDP Delivered Duty Paid Поставка с оплатой пошлин 

П группа - ПРАВИЛА ДЛЯ МОРСКОГО И ВНУТРЕННЕГО ВОДНОГО ТРАНСПОРТА

FAS Free Alongside Ship Свободно вдоль борта судна

FOB Free on Board Свободно на борту

CFR Cost and Freight Стоимость и фрахт

CIF Cost Insurance and Freight Стоимость, страхование и фрахт

 Также следует иметь в виду, что Условия Инкотермс применяются только в случае, если на них дана ссылка в договоре купли-продажи с указанием не только самого правила , но и редакции правил. .При наличии разногласий между условиями Incoterms и условиями договора предпочтение отдается условиям договора, которые могут значительно дополнять и уточнять условия Incoterms. 

Все 11 базисных условий (типов договоров) расположены в последовательности возрастания обязанностей продавца и соответственно уменьшения обязанностей покупателя, и такое разграничение построено на одном критерии – объеме обязанностей продавца: в первой группе – минимальные, во последней группе – максимальные. И все 11 терминов можно свести к 4 категориям по первой букве:

- «Е» включает только один договора: EXW c указанием пункта (ex works – с завода или

франко-завод) – обязательства продавца ограничиваются отправкой товара;

- «F» означает, что продавец должен передать товар назначенному перевозчику

свободным от рисков и расходов , и основная перевозка не оплачивается (FCA (free

carrier – свободно у перевозчика); FAS (free alongside ship – свободно вдоль борта

судна); FOB (free on board – свободно на борту);

- “C” означает, что продавец должен нести расходы (Costs) даже после наступления

момента, в который делятся риски потери и повреждения товара, при этом основная перевозка оплачивается продавцом ( CFR (cost and freight – стоимость и фрахт);

CIF (cost, insurance, freight – стоимость, страхование и фрахт);

CPT (carriage paid to… - провозная плата оплачена до…);

СIP (carriage and insurance paid to…- провозная плата и страхование оплачены до…).

- «D» указывает на то, что товары должны быть доставлены в определенное место

назначения (Destination) , т.е. продавец обязан обеспечить прибытие товара и содержит

теперь три договора на условиях: (DAT Delivered at Terminal - Поставка на терминале;

DAP Delivered at Place- Поставка в месте назначения; DDP Delivered Duty Paid -

Поставка с оплатой Пошлин).

Lex mercatoria – транснациональное коммерческое право.

Понятие «Lex mercatoria» или «law merchant» было известно в далеком прошлом как право купцов, то есть своеобразный свод универсальных обычных правил, не связанных с государством. Затем эти правила были восприняты национальными правовыми системами

(Торговый кодекс Франции 1807 года, Общегерманское торговое уложение 1861 года и т.д.). Причина возврата к обычным правилам – в стремительных изменения в международной торговле, когда национальное право, применяемое национальными судами, не в состоянии обеспечить справедливые решения юридических проблем, возникающих из международных коммерческих сделок.

Во второй половине ХХ века происходит быстрая консолидация этих правил благодаря их частной (неофициальной) кодификации и унификации, осуществляемыми самими участниками международной торговли (типовые контракты, общие условия) и международными организациями. Это послужило поводом для заявления о формировании транснационального коммерческого права или международного торгового права, в чем сыграли большую роль сами международные коммерческие арбитражи, (1) изымая с помощью арбитражной оговорки международные коммерческие споры из юрисдикции национальных судов, и (2) разрешая их не на основе национального права, а по Lex mercatoria. Кроме того, развитию ТКП способствует работа УНИДРУА по кодификации принципов международных коммерческих договоров, которые имеют основополагающий системообразующий характер.

В литературе транснациональное коммерческое права или международное торговое право называют третьей правовой системой, первая - национальное право, вторая – международное публичное право. Однако это не должно вводить в заблуждение, поскольку речь идет не о юридической системе, а о параюридической (paralegal law) системе, так как по своей природе ТКП является системой обычаев международной торговли в широком смысле этого слова.

Основу механизма применения ТКП составляет воля сторон, то есть необходимо наличие соглашения сторон международной коммерческой сделки, которое может быть выражено по-разному: прямая отсылка к Lex mercatoria, отсылка к обычаям международной торговли или к общим принципам права, передача спора на разрешение дружескими посредниками. Механизм реализации норм ТКП основан на принципе «самоконтроля», который обеспечивается наличием неофициальных «черных списков» (списков ненадежных партнеров), возможным исключением предпринимателей из различного рода торговых ассоциаций, другими рисками подрыва деловой репутации. Тем не менее, следует отметить, что даже если стороны избрали Lex mercatoria, обычаи международной торговли будут применяться в контексте подлежащего применению национального правопорядка.

ЛЕКЦИЯ № 10. «Международные перевозки грузов и пассажиров».

1. Международные перевозки железнодорожным

транспортом.

2. Международные морские перевозки.

(а) Виды морских перевозок – по чартеру и по коносаменту.

(б) Международно-правовое регулирование перевозок по коносаменту.

3. Международные воздушные перевозки.

4. Международные автомобильные перевозки.

5. Международные речные перевозки.

1. Международные перевозки железнодорожным транспортом.

Будучи одной из важнейших отраслей экономики, транспорт обеспечивает перемещение грузов и людей, и оказание транспортных услуг означает участие транспорта в операциях экспорта и импорта. Особенностью международных транспортных отношений является наличие иностранного элемента, поскольку перевозка выполняется за границу, и иностранный элемент присущ процессу перемещения, составляющему суть транспортной деятельности.

По сравнению с другими видами транспорта железнодорожный транспорт характеризуется (1) способностью перевозить самые различные грузы и в массовом порядке; (2) осуществлять эти перевозки на большие расстояния и с относительно высокой скоростью; (3) при сравнительно низкой себестоимости перевозок и высокой безопасности доставки грузов.

Одним из основных договоров по регламентации железнодорожных перевозок является Соглашение о международных перевозках (КОТИФ) 1980 года или Бернская конвенция о международных железнодорожных перевозках, в соответствии с которым была учреждена Организация международного железнодорожного транспорта. Россия не участвует в этом соглашении.

Им предусмотрены предельные сроки доставки грузов (большой скоростью – 400 км, малой скоростью – 300 км в сутки, определен предельный размер ответственности железных дорог в случае несохранности перевозимых грузов в расчетных единицах МВФ – «специальных правах заимствования» (17 СПЗ или 51 старый золотой франк за 1 кг веса брутто).

Россия является участницей двух других Соглашений 1951 года: о международном железнодорожном сообщении (СМГС), которое устанавливает прямое железнодорожное сообщение для перевозок грузов между железными дорогами Албании, Болгарии, Китая, КНДР, Монголии, Польши, Румынии, России и ряда других стран; и о международных пассажирских сообщениях (СМПС). В настоящее время правила САГС и СМПС применяются к перевозкам грузов и пассажиров между всеми государствами, возникшими на территории бывшего СССР.

В соответствии со статьей 7 Соглашения 1951 года СМГС) перевозка оформляется накладной, состоящей из трех листов – оригинала накладной, листа выдачи груза и листа уведомления о прибытии груза. Устанавливаются сроки доставки грузов большой и малой скоростью. По прибытии груза на станцию назначения получателю выдается груз, оригинал накладной и лист уведомления о прибытии груза. При полной или частичной утрате груза, недостачи массы железная дорога должна составить коммерческий акт.

Разделом 1У Соглашения 1951 года предусмотрена возможность изменения договора перевозки, право на которое принадлежит отправителю и получателю, а именно, изменение станции назначения, получателя груза. В разделе У подробно определяются виды и формы ответственности железных дорог, в частности, ответственность железной дороги за выполнение договора перевозки по накладной СМГС, в том числе за просрочку в доставке груза, а также утрату, недостачу и повреждение груза возникает с момента принятия груза к перевозке до выдачи его на станции назначения.

Освобождение от ответственности возможно лишь в силу следующих причин:

(1) вследствие обстоятельств, которые железная дорога не могла предотвратить и устранение которых от нее не зависело; (2) вследствие ненадлежащего качества груза при его приемке к перевозке на станции отправления или вследствие особых естественных свойств груза, вызвавших их самовозгорание, поломку, ржавчину, внутреннюю порчу и т.д.; (3) по вине отправителя или получателя или вследствие их требований, в силу которых нельзя возложить вину на железную дорогу. Ответственность снимается и в отношении недостачи массы груза вследствие естественной убыли груза в пределах установленных норм.

Претензии и иски по договору перевозки могут быть заявлены в течение 9 месяцев, а в связи с просрочкой в доставке грузов в течение двух месяцев.

Другим международным договором является Конвенция о гражданской ответственности за ущерб, причиненный при перевозке опасных грузов автомобильным, железнодорожным и внутренним водным транспортом (КГПОГ) 1989 года, которая устанавливает единообразные правила возмещения ущерба, причиненного при перевозке опасных грузов. Полное или частичное освобождение перевозчика от ответственности возможно лишь, если будет доказано, что ущерб был причинен в результате поведения потерпевшего лица, совершившего действие или упущение с намерением причинить ущерб либо по небрежности такого лица.

Предел ответственности в случае исков в связи со смертью или телесными повреждениями составляет 18 млн. расчетных единиц, а во всех остальных случаях – 12 млн. расчетных единиц, которыми являются единицы специальных прав заимствования МВФ. По этой конвенции перевозчик также может создать фонд в суде или в другом компетентном органе путем внесения суммы в депозит для удовлетворения требований по искам, в отношении которых ответственность ограничивается. В РФ действует

Федеральный закон «О федеральном железнодорожном транспорте» 1995 года, который возлагает организацию перевозок грузов, пассажиров и багажа, а также развития международного сообщения на МПС РФ (в настоящее время Федеральное агентство железнодорожного транспорта Министерства транспорта РФ).

2. Международные морские перевозки.

Основной объем перевозок внешнеторговых грузов осуществляется морским

транспортом, и исторически сложились две формы эксплуатации морских судов:

- в трамповом судоходстве, когда работа судов не связана с постоянными районами плавания, портами погрузки и выгрузки, не ограничена определенным видом груза, а размер фрахта устанавливается по соглашению сторон;

и - в линейном сообщении, когда устанавливаются определенные направления перевозок с устойчивыми пассажиро- и грузопотоками, движением судов по расписанию и с оплатой по тарифу.

(а) Виды морских перевозок – по чартеру и по коносаменту.

Согласно пункту 2 статьи 115 КТМ РФ договор морской перевозки грузов может быть заключен 1) с условием предоставления для морской перевозки груза всего судна, части его или определенных судовых помещений (чартер); 2) без такого условия.

Чартер является документов, удостоверяющим наличие и содержание договора фрахтования морского судна, заключаемого между фрахтовщиком (судовладельцем) и фрахтователем (грузовладельцем). Чартер заключается при перевозке массовых грузов.

Он является одним из первых видов договора морской перевозки, выработанных практикой торгового мореплавания. Название происходит от итальянских слов “carta partita”, которые переводятся на русский язык как «разделенная карта», поскольку первоначально копии соглашения для грузовладельца и перевозчика записывались рядом на одном листе бумаги, который потом разрезался на две части, и каждая из сторон, оформивших договор перевозки, получала половину листа с записанной копией договора.

Этот термин вошел в английский язык как “charter party” и обычно называется чартером.

Рейсовый чартер – двусторонний документ, подписываемый фрахтовщиком (судовладельцем) и фрахтователем (грузовладельцем, отправителем либо получателем). Помимо рейсовых чартеров, являющихся договорами перевозки грузов, существуют еще договоры фрахтования судна на время с предоставлением услуг экипажа (тайм-чартер) и договоры фрахтования судна на время без экипажа (бербоут-чартер или димайз-чартер), которые по своей природе являются договорами аренды судна.

В зависимости от сложившихся условий перевозки различных видов грузов и отдельных направлений применяются различные проформы чартеров. В торговом мореплавании обычно используются типовые формы чартеров, разработанные, одобренные или рекомендованные Балтийской и международной организацией (БИМКО), Международной палатой судоходства (МПС), национальными палатами судоходства Великобритании, Японии, России и т.д.

По содержанию проформы чартеров отличаются, но должны включать основные вопросы такие, как наименование судовладельца и фрахтователя, название и краткую характеристику судна и груза, порты погрузки и выгрузки, сталийное время, условие о демередже, перечень исключений из ответственности перевозчика, условие об общей аварии, арбитражную оговорку и оговорку о применимом праве и т.д. Каждая проформа имеет сокращенное кодовое наименование «Асбатанквой», «Шеллвой», «Дженкон» и т.д.

Согласно пункту 1 статьи 142 КТМ РФ после приема груза для перевозки перевозчик по требованию отправителя обязан выдать отправителю коносамент. Коносамент составляется на основании подписанного отправителем документа, который должен содержать данные, указанные в подпунктах 3-8 пункта 1 статьи 144 КТМ РФ.

Сам термин происходит от французского слова “connaissement”, что означает «признание», и применительно к договору морской перевозки его можно толковать как признание капитана, его расписку в приеме груза от отправителя.

Коносамент – это односторонний документ, подписываемый от имени перевозчика капитаном судна и выдаваемый отправителю в обмен на груз.

Подпись на коносаменте может быть сделана от руки, в виде факсимиле, перфорирована, поставлена с помощью штампа, в виде символов или с помощью иных механических или электронных средств.

Если сопоставить коносамент и погрузочный ордер отправителя (экспортное поручение), то можно увидеть, что данные о грузе, порте назначения и т.д. вносятся в коносамент из погрузордера. ( Можно привести одно дело по иску Мурманского морского пароходства к В/О «Союзпромэкспорт» о взыскании расходов в связи с неправильным указанием порта назначения Алвик (Швеция или Норвегия).

Коносамент выполняет три функции: а) свидетельствует о заключении договора перевозки; б) является распиской в получении груза перевозчиком; в) является товарораспорядительным документом (ценной бумагой).

При наличии чартера коносамент уточняет, конкретизирует условия чартера, однако в случае спора между фрахтователем и перевозчиком применяться будут условия чартера, а в случае спора между перевозчиком и получателем разногласия будут решаться по условиям коносамента, если в последнем не будет ссылки на условия чартера в силу статьи 119 КТМ РФ, причем ссылка должна быть достаточно подробной (например, all other terms, conditions and exceptions as per charter party dated….. are herewith incorporated).

Коносамент является товарораспорядительным документом или ценной бумагой, и его значение в этом качестве выражается в том, что появляется возможность совершения различных сделок с перевозимым грузом (продажа, залог и т.д.) путем продажи, залога самого коносамента, но в отличие от денежных ценных бумаг (векселя, чека) он является товарной ценной бумагой, поскольку в нем содержатся права на определенные товары.

В своем качестве ценной бумаги согласно статье 146 КТМ РФ коносамент может быть выдан на имя определенного получателя (именной коносамент), приказу отправителя или получателя (ордерный коносамент) либо на предъявителя. Положения в отношении ценных бумаг действуют и в отношении коносамента.

Если по именному коносаменту груз можно выдать только указанному в нем лицу, то в этом отношении ордерный и предъявительский коносаменты обладают большей оборотоспособностью. Предъявительский коносамент реализуется простым вручением. Ордерный коносамент выписывается на определенное имя, однако указывается, что выдача груза производится либо этому лицу, либо по его указанию (приказу) любому другому лицу. Составление приказа не связано с какими-либо формальностями: достаточно сделать соответствующую надпись на коносаменте: именную или бланковую. Такую передачу прав по коносаменту могут осуществлять последующие его держатели.

(б) Международно-правовое регулирование перевозок по коносаменту.

В настоящее время в области международных морских перевозок действуют две конвенции в отношении коносаментов: Брюссельская конвенция об унификации некоторых правил, касающихся коносаментов, от 25 августа 1924 года, измененная Брюссельским Протоколом 1968 года (весь документ называется еще Гаагско- Висбийские правила) и Конвенция ООН о морской перевозке грузов 1978 года (или так называемые Гамбургские правила).

В основу Брюссельской конвенции были положены Гаагские правила 1921 года, которые были выработаны с участием судовладельцев, грузовладельцев, страховщиков и банкиров, и которые должны были применяться в договорном порядке.

Основной целью Брюссельской конвенции 1924 года была стабилизация роли коносамента в финансовом обороте, она не относится к чартерным перевозкам. Конвенция определяет порядок выдачи коносамента, его содержание, права и обязанности сторон, объем ответственности отправителя и перевозчика. В ней предусмотрен перечень обстоятельств, освобождающих перевозчика от ответственности за вред, причиненный грузу, а также предел ответственности перевозчика за утрату и повреждение груза, когда стоимость этого груза не указана в коносаменте. Перевозчик освобождается от ответственности, если потери или убытки вызваны рисками, опасностями или случайностями на море, непреодолимой силой, военными действиями, , спасанием либо попытками спасания жизней либо имущества на море, действиями или упущениями отправителя, скрытыми недостатками, которые нельзя обнаружить при проявлении разумной заботливости и т.д.

Кроме того, перевозчик не несет ответственности за ущерб, возникший вследствие действий, небрежности капитана судна, члена экипажа, лоцмана или служащих перевозчика в судовождении или управлении судном («навигационная ошибка»), а также пожара, если он не возник вследствие действий или вины самого перевозчика.

По этой конвенции презюмируется вина перевозчика в утрате, недостаче или повреждении груза, он должен доказать, что это произошло вследствие обстоятельств, перечисленных в конвенции. СССР не являлся участником конвенции, однако ее основные положения отражены во многих статьях КТМ-68.

Но коллизии национальных законов в области морских перевозок не были устранены, поэтому в 1968 году на конференции в Брюсселе был принят Протокол о поправках к Конвенции 1924 года, и весь этот документ называется теперь Гаагско-Висбийские правила. (Висби на острове Готланд).

Сущность изменений в основном заключается в следующем:

(1)перевозчик несет ответственность за всю перевозку, даже если перевозка частично или полностью выполнялась другим перевозчиком;

(2) коносамент является доказательством “prima facie” (на первый взгляд) того, что грузы, как они в нем описаны, были получены и погружены перевозчиком, если только нет доказательств противоположного и при условии, что коносамент не передан третьему лицу;

(3) расширено применение Гаагско-Висбийских правил (государство-участник, выдало коносамент, перевозка из порта государства-участника, оговорка в коносаменте);

(4) расширен перечень исков (не только об утрате и повреждении) и срок исковой давности один год;

(5) ограничение ответственности: за 1 единицу груза - 10000 фр.фр. или 428,40 анг. фунтов и за 1 кг – 30 фр.фр. или 1 анг.фунт. (100 золотых франков за 1 единицу по Конвенции 1924 года).

Конвенция ООН о морской перевозке грузов 1978 года или Гамбургские правила

была принята на конференции в Гамбурге с участием 78 государств, она вступила в силу 1 ноября 1992 года, была ратифицирована 22 государствами, Россия не участвует в этой конвенции.

Гамбургские правила внесли 4 серьезных изменения в сбалансированную систему регулирования морских перевозок, отдав приоритет интересам грузовладельцев, а именно: (1) появился общий принцип ответственности перевозчика вместо каталога исключений и презюмируемой вины перевозчика. Каталог исключений способствовал установлению единообразия в судебно-арбитражной практике. Исключается навигационная ошибка.

(2) Гамбургские правила повышают предел ответственности на 25 % по сравнению с Правилами Висби: 12.500 валютных единиц за 1 место и 37,5 вал.единиц за 1 кг.

(3) предусмотрена альтернативная юрисдикция по выбору истца, что влечет неопределенность в вынесении решений; (4) срок давности увеличен до 2 лет.

Несмотря на то, что в настоящее время действуют два международно-правовых документа: Гаагско-Висбийские правила 1968 г. и Гамбургские правила 1978 г., Комиссия ООН по международному торговому праву в 2001 г. создала Рабочую группу Ш (Транспортное право) для разработки и подготовки правового инструмента по вопросам международной перевозки грузов таким, как сфера применения, период ответственности перевозчика, его обязательства и ответственность, а также обязательства отправителя и транспортные документы.

К 21 заседанию Комиссии 14-25 января 2008 г. был представлен проект Конвенции о перевозке грузов (полностью или частично) (морем). Этот документ состоит из 18 глав, включающих 100 статей, которые содержат подробную регламентацию отношений по договору морской перевозки грузов. Содержание документа значительно увеличилось по сравнению с Гаагско-Висбийскими правилами 1968 г., включающими 10 статей.

Церемония подписания Конвенции состоится в Роттердаме (Голландия) в сентябре 2009 года.

Отношения, возникающие при осуществлении международных морских перевозок пассажиров и их багажа, регулируются рядом международных конвенций. В декабре 1974 года в Афинах была принята конвенция о перевозке морем пассажиров и их багажа, которая должна заменить ранее действовавшую конвенцию 1961 года. В ноябре 1976 года в Лондоне был подписан Протокол к Афинской конвенции. СССР ратифицировал конвенцию в апреле 1983 года, присоединился к протоколу в 1989 г.

По Афинской конвенции повышена ответственность перевозчика за причинение вреда жизни и здоровью пассажира; исключена «навигационная ошибка»; вина предполагается, и в случае, когда вред причинен недостатками судна; предел ответственности увеличен до 700.000 условных золотых франков на пассажира.

Протокол 1990 г. (PAL Protocol 1990) повысил пределы ответственности перевозчика с учетом имеющейся инфляции, установив такой предел в случае смерти пассажира или повреждения его здоровья в размере 175000 СДР в отношении перевозки в целом.

По условиям конвенции ответственность перевозчика за ущерб, причиненный в результате утраты или повреждения багажа или каютного багажа, основывается на тех же принципах, что и ущерб, причиненный смертью пассажира или нанесением ему увечья.

Период ответственности определяется с момента принятия багажа на борту или на берегу до выдачи его перевозчиком, его служащим или агентом.

Предел ответственности за утрату и повреждение каютного багажа не должен превышать 1800 СДР на пассажира, за утрату и повреждение автомашины, включая багаж в ней, - 10.000 СДР, по иному багажу – не более 2700 СДР на пассажира за всю перевозку.

В 2006 году Министерство транспорта РФ планировал подготовить, согласовать с заинтересованными федеральными органами исполнительной власти и представить в Правительство Российской Федерации законопроект "О присоединении Российской Федерации к Протоколу 2002 года к Афинской конвенции о перевозке морем пассажиров и их багажа 1974 года и денонсации Российской Федерацией Афинской конвенции о перевозке морем пассажиров и их багажа 1974 года и Протокола 1976 года к Афинской конвенции".

Протокол 2002 года к Афинской конвенции о перевозке морем пассажиров и их багажа 1974 года был принят с целью обеспечения повышенной компенсации, введения строгой ответственности, установления упрощенной процедуры для обновления и изменения пределов ответственности, а также обеспечения обязательного страхования в пользу пассажиров.

3. Международные воздушные перевозки.

Воздушный транспорт в основном используется для перевозки пассажиров, а также срочных, скоропортящихся, ценных и других грузов, багажа и почты. К его преимуществам относятся высокая скорость перевозки, сокращение пути с экономией для пассажиров, высокая маневренность и приспособляемость авиатранспорта к различным объектам перевозки и т.д. Международные воздушные перевозки регулируются Конвенцией о международной гражданской авиации 1944 года, Конвенцией об унификации некоторых правил, касающихся международных воздушных перевозок, 1929 года (Варшавская конвенция), двусторонними договорами РФ и национальным законодательством.

Конвенция 1944 года выделяет следующие виды воздушных сообщений: регулярные, нерегулярные и каботажные. В отличие от каботажных перевозок, осуществляемых в пределах территории государства, регулярные и нерегулярные сообщения требуют получения специальных разрешений, как это установлено в статье 6 Конвенции 1944 года.

Правовые условия международных перевозок грузов и пассажиров установлены Варшавской конвенцией 1929 года, дополненной Гаагским протоколом 1955 года. В силу статей 3, 4 и 8 Конвенции перевозка для пассажиров оформляется составлением проездного билета, багажа – багажной квитанцией, груза – авиагрузовой накладной.

Накладная исполняется в трех оригиналах и вручается вместе с грузом. Первый экземпляр предназначен для перевозчика и подписывается грузоотправителем, второй предназначен для грузополучателя, подписывается грузоотправителем и сопровождает груз, а третий подписывается перевозчиком и вручается после приемки груза для перевозки грузоотправителю.

В авиагрузовой накладной должны быть включены следующие данные: место и дата составления документа, место отправки и доставки, согласованные места остановок, фамилия и адрес грузоотправителя, перевозчика, грузополучателя, характер груза, количество мест, метод упаковки, маркировки, вес, количество, объем и размеры товара, ссылка на конвенцию 1929 года.

Согласно статье 20 Конвенции перевозчик освобождается от ответственности, если им будет доказано, что он и его агенты приняли все необходимые меры для того, чтобы избежать причинения вреда, или для них было невозможно принять такие меры, то есть презюмируется вина перевозчика, и бремя доказывания отсутствия вины лежит на перевозчике. Предел ответственности воздушного перевозчика составляет 125 тысяч франков в отношении пассажира, 250 франков за килограмм груза и 5000 франков в отношении ручной клади пассажира. Гаагским протоколом 1955 года первый из этих лимитов увеличен в два раза и составляет 250 тысяч франков.

В отношении подсудности споров статья 28 Конвенции предусматривает возможность заявления иска по выбору истца либо по месту жительства перевозчика, либо по месту нахождения его главного управления или конторы, которой был заключен договор, или по месту исполнения перевозки.

Принятая в мае 1999 года Монреальская конвенция для унификации некоторых правил международных воздушных перевозок, вступит в силу только после совершения 30 ратификаций. В ней более детально изложены вопросы понятия воздушных перевозок, обязанности и ответственность сторон, юрисдикция по разрешению споров и т.д.

Внутри страны действует Воздушный кодекс 1997 года , главы ХУ и ХУП которого посвящены регулированию международных воздушных перевозок, которыми считаются перевозки, если пункты отправления и назначения расположены на территориях двух государств, либо если и на территории одного, то предусмотрен пункт посадки на территории другого государства. Договоры перевозки пассажира, груза и почты соответственно удостоверяются билетом, багажной квитанцией, грузовой или почтовой накладной.

В главе ХУ ВК РФ установлены нормы ответственности перевозчика, эксплуатанта и отправителя. Перевозчик несет ответственность перед пассажиром воздушного судна и грузовладельцем в порядке, установленном законодательством РФ , то есть содержится отсылка к ГК РФ.

4. Международные автомобильные перевозки.

Преимущества автомобильного транспорта при осуществлении внешнеторговых перевозок проявляются в маневренности, доставке грузов «от двери до двери», срочности и регулярности доставки, возможности организовать доставку по системе “just in time” с использованием меньшего количества упаковки.

Основными международными договорами в области автотранспорта являются Конвенция о договоре международной дорожной перевозке грузов (КДПГ) 1956 года, Конвенция о дорожном движении 1971 года, Таможенная конвенция о международной перевозке грузов с применением книжки МДП 1975 года, Европейское соглашение о международной дорожной перевозке опасных грузов (ДОПОГ) 1957 года.

Согласно Конвенции 1956 года договор автомобильной перевозки должен быть подтвержден накладной, которая выдается в трех экземплярах и подписывается отправителем и перевозчиком. Первый экземпляр выдается отправителю, второй следует с товарами, а третий остается у перевозчика.

Предполагается ответственность перевозчика за полную или частичную утрату товаров и за ущерб, причиненный им с момента принятия товара до момента доставки. В силу статьи 17 Конвенции он освобождается от ответственности, если утрата, ущерб или задержка в доставке возникли в результате неправомерных действий или небрежности истца; указаний истца, не связанных с неправомерными действиями или небрежностью перевозчика; недостатками товара, вызванными его специфическими свойствами; обстоятельствами, которых перевозчик не мог избежать и последствия которых он не мог предотвратить.

Согласно указанной конвенции предел ответственности составляет 25 швейцарских франков (10,64 ам.дол.) за 1 кг недостачи веса брутто, если грузоотправителем не была объявлена стоимость груза. Срок исковой давности составляет один год, однако при умышленном причинении вреда срок составляет три года.

Нормы, регулирующие автомобильные перевозки, заложены также в двусторонних договорах РФ с другими государствами, например, Соглашение с ФРГ 1993 года предусматривает наличие отдельного разрешения на каждую перевозку, в то время как Соглашение с Ираном 1992 года этого не требует.

Федеральный закон РФ «О государственном контроле за осуществлением международных автомобильных перевозок и об ответственности за нарушение порядка их выполнения» от 9 июля 1998 года устанавливает правовые основы мер по усилению государственного контроля за соблюдением порядка осуществления международных автомобильных перевозок на территории РФ грузовыми транспортными средствами или автобусами, принадлежащими как российским, так и иностранным перевозчикам.

Перевозки на территории России иностранными перевозчиками выполняются на основе российских разрешений, порядок выдачи которых определяется Правительством РФ.

5. Международные речные перевозки.

Преимуществами речного транспорта перед другими видами являются: большая грузоподъемность подвижного состава, высокая пропускная способность, относительная дешевизна речного пути и низкая себестоимость перевозок на реке.

Правовое регулирование международных речных перевозок осуществляется региональными и двусторонними договорами, например, Соглашением о международном прямом смешанном железнодорожно-водном грузовом сообщении от 14 декабря 1959 года определяется порядок перевозки грузов по реке Дунай. Согласно статье 2 этого соглашения условия перевозки по Дунаю, права, обязанности и ответственность, взаимоотношения между железными дорогами, дунайскими портами и судовладельцами, с одной стороны, и отправителями, получателями грузов, с другой, а также тарифные вопросы между ними регулируются правилами и инструкциями, согласованными между транспортными министерствами и министерствами внешней торговли договаривающихся стран.

Россия имеет также двусторонние соглашения о сотрудничестве в области речного транспорта с рядом стран, например, соглашение от 18 ноября 1993 года между министерством транспорта РФ и министерством сообщения Литвы о сотрудничестве в области речного транспорта, которое определяет условия деятельности по обеспечению перевозок пассажиров и грузов, включая транзит по внутренним водным путям Калининградской области РФ и Литовской Республики. По нему каждая сторона предоставляет судам другой стороны режим наибольшего благоприятствования в отношении свободного доступа судов в порты, предоставления мест у причалов, использования портов для погрузки и выгрузки, посадки и высадки пассажиров, снабжения судов водой и продовольствием, уплаты корабельных, портовых, канальных и других сборов и использование услуг, предназначенных для судоходства.

Вопросы пограничного, таможенного и визового режима решаются в соответствии с межправительственными соглашениями между сторонами, а при отсутствии – на основе внутреннего законодательства каждой стороны.

ЛЕКЦИЯ № 11 «Внедоговорные обязательства в международном частном праве»

1. Коллизионные вопросы деликтных обязательств.

2. Международно-правовое регулирование внедоговорных отношений.

3. Международные внедоговорные обязательства в российском праве.

1. Коллизионные вопросы деликтных обязательств.

Научно-технический прогресс расширение материальной и физической сферы деятельности человека приводят к тому, что последствия внедоговорного причинения вреда или деликта, совершенного на территории одного государства, нередко дают о себе знать в пределах другой юрисдикции (так называемые пограничные или трансграничные правонарушения). Например, сброс промышленных отходов в Дунай в Венгрии сказывается на качестве сельхозпродукции в Румынии или Молдове. И при обычном причинении вреда иностранцу на территории другого государства возникает вопрос о том, какое право должно быть применено к возникшим внедоговорным отношениям, а при трансграничных деликтах применение коллизионных норм значительно осложняется.

В этой области МЧП действует основной принцип – закон места совершения деликта (lex loci delicti commissii), который является универсально воспринятым принципом в международной практике. Однако, в середине ХХ века американскими юристами был предложен свой подход выбора права, который учитывал заинтересованность государства в применении своего или чужого правопорядка при пограничных или трансграничных случаях причинения вреда, что сходно с отысканием «собственного права деликта».

Английская доктрина использует другой подход – так называемый принцип «двойной подсудности» или «двойной исковой силы», тем не менее в третьей части Закона Великобритании 1995 года содержатся некоторые новые правила урегулирования деликтных отношений и главным принципом становится закон места совершения деликта, не предоставляя сторонам выбора применимого права, хотя и содержит исключения, например, при более тесной связи правонарушения с иным законом, чем закон места совершения деликта. Этот принцип также действует и в Нидерландах, однако голландское законодательство не содержит ответа на вопрос о праве в случае, когда противоправное действие происходит в одной стране, а его вредоносный эффект наступает в другой.

Чешский закон об МЧП в данном случае предоставляет возможность выбора.

Следует отметить, что все более часто используются альтернативные коллизионные нормы, по которым по выбору потерпевшего деликтные обязательства подчиняются либо праву места возникновения вреда, либо праву места совершения правонарушения.

2. Международно-правовое регулирование внедоговорных отношений.

Наиболее значительный многосторонний международный договор – Кодекс Бустаманте 1928 года в свое время не мог разграничивать «место действия» или причинения вреда и «место вредоносного эффекта», а его подходы основаны на принципе lex loci actus.

В настоящее время определенные аспекты отношений по причинению вреда все больше регулируются международными договорами. Например, рассматривая дело по иску белорусской компании к российскому акционерному обществу о взыскании убытков в связи с травмированием работника истца, арбитражный суд применил пункт «ж» статьи 11 Соглашения о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности стран СНГ 1992 года, предусматривающий, что права и обязанности сторон по обязательствам, возникающим вследствие причинения вреда, определяется по законодательству, где имело действие или иное обстоятельство, послужившее основанием для требования о возмещении вреда». Поэтому был сделан вывод, что для решения данного спора должно применяться белорусское материальное право, поскольку производственная травма причинена работнику истца на территории Беларуси по вине ответчика, допустившего выпуск трактора с конструкционным недостатком.

В указанном пункте статьи 11 Соглашения закреплен основной коллизионный принцип lex loci delicti commissii. Этот принцип включен в большинство двусторонних договоров России с другими государствами о правовой помощи (Польшей, Египтом и др.) Вопросы гражданской ответственности иногда решаются специальными многосторонними договорами, заключаемыми в отдельных областях, например, статья 3 Гаагской конвенции от 3 мая 1971 года о праве, применимом к дорожно-транспортным происшествиям (ДТП), в которой участвует 13 европейских государств, закрепила основной принцип lex loci delicti commissii. Эта конвенция применяется к внедоговорной ответственности в связи с дорожными происшествиями.

В качестве примера международно-правового регулирования внедоговорных отношений следует упомянуть Брюссельскую конвенцию о гражданской ответственности за ущерб от загрязнения моря нефтью 1969 года (СССР участвует в ней с 1975 года), которая унифицировала материально-правовые нормы в специальных областях деликтных отношений. Эта конвенция предусматривает возмещение физическим и юридическим лицам убытков, возникших из-за утечки или сброса нефти с танкеров, Установлены более высокие пределы ответственности, а сама ответственность более строгая, чем основанная на принципах вины, наступает, если собственник не докажет, что убытки причинены вследствие военных действий или стихийным бедствием исключительного, неизбежного и непредотвратимого характера; поведением третьих лиц, имевших намерение причинить убытки, небрежностью или неправомерными действиями государства (властей), а также виной потерпевшего.

3. Международные внедоговорные обязательства в российском праве.

После принятия части Ш ГК РФ регулирование деликтных отношений производится в соответствии со статьей 1219 ГК РФ, которая предусматривает, что к обязательствам, возникшим вследствие причинения вреда, применяется право страны, где имело место действие или иное обстоятельство, послужившее основанием для требования о возмещении вреда. В случае наступления вреда в другой стране, может быть применено право этой страны, если причинитель вреда предвидел или должен был предвидеть наступление вреда в этой стране.

Пунктом 3 статьи 1219 ГК РФ предусматривается возможность заключения сторонами соглашения о применении к деликту права страны суда.

Статья 1220 ГК РФ к сфере действия применимого права относит способность лица нести ответственность за причиненный вред, возложение ответственности на лицо, не являющееся причинителем вреда; основания ответственности и основания ограничения ответственности и освобождения от нее; способы, объем и размер возмещения вреда.

В качестве примера применения принципа – закона страны места совершения деликта можно сослаться на деликтные нормы КТМ РФ, согласно пункту 1 статьи 420 которого отношения, возникающие из столкновения судов во внутренних морских водах и территориальном море, подчиняются закону государства, на территории которого произошло столкновение.

В случае столкновения судов в открытом море (1) спор рассматривается в РФ на основе российского права, (2) к отношениям, возникающим из столкновения судов, плавающих под флагом одного государства, применяется закон этого государства независимо от места их столкновения ( пункт 3 статьи 420 КТМ РФ).

ЛЕКЦИЯ №12. «Денежные обязательства в МЧП».

1. Международные платежно-расчетные отношения и

валютные операции.

2. Правовое регулирование валютных операций в РФ.

(а) Субъекты валютных операций.

(б) Виды валютных операций.

(в) Расчеты в иностранной валюте.

3. Формы расчетов в международном коммерческом обороте.

(а) Документарный аккредитив.

(б) Документарное инкассо.

(в) Авансовый платеж и платежи по открытому счету.

4. Банковские гарантии в международных денежных

обязательствах.

5. Правовое регулирование международного вексельного и

чекового обращения.

(а) Понятие и виды векселей в международных расчетах.

(б) Чек как оборотный документ в международных расчетах.

1. Международные платежно-расчетные отношения и валютные операции.

Практически в каждом договоре, заключенном в связи с международной куплей-

продажей товаров, оказанием услуг, выполнением работ, в инвестиционных и кредитных договорах предусматривается обязательство контрагента произвести оплату за полученные товары, оказанные услуги, выполненную работу, предоставленные кредиты и вложенные инвестиции.

Регулирование и удовлетворение денежных требований и обязательств между субъектами трансграничного торгового оборота подпадают под понятие международных расчетов, которые ведутся через систему уполномоченных банков, охватывающую как правоотношения между банками разных государств, так и отношения между банками и их

клиентами из разных стран. Импортеры, экспортеры и их банки вступают в правовые

отношения в связи с оформлением и обработкой платежных и товарораспорядительных документов, осуществлением безналичных платежей.

Международные расчеты имеют документарный характер, поскольку их проведение предполагает необходимость представить в уполномоченные банки для проверки финансовые документы (векселя, чеки, платежные расписки) и/или коммерческие документы (счета-фактуры, накладные, коносаменты, страховые полисы, сертификаты качества, справки и т.д.).

Основными субъектами международных расчетных отношений являются участники внешнеэкономических сделок и обслуживающие их банки. Содержание расчетного правоотношения включают права и обязанности субъектов в связи с осуществлением платежей по валютно-финансовым условиям внешнеэкономических сделок, а также с движением товарораспорядительных документов, с оформлением денежного оборота.

Валютно-финансовые условия сделок включают такие вопросы как цена товара, валюта цены, валюта и условия платежа, формы расчетов. Согласно принципу «номинализма» денежное обязательство, выраженное в определенной сумме денежных единиц, остается неизменным по своей сумме, несмотря на изменения в покупательной силе денежной единицы, в которой выражена сумма денежного обязательства.

Для выполнения своей обязанности по оплате товара покупатель должен дать поручение банку о переводе денежных средств на счет продавца или открыть аккредитив в пользу продавца, предоставить банковскую гарантию и т.д. Договором также предусматриваются место (местонахождение предприятия продавца или место передачи товара) и сроки платежа. При просрочке платежа цены или иной суммы продавец имеет право на проценты с просроченной суммы без ущерба для требований о возмещении убытков за нарушение контракта.

Особенностью международных расчетных отношений является отсутствие единого и обязательного для всех стран платежного средства, что обусловливает обращение к средствам платежа, как в национальной, так и в иностранной валюте. Согласно принципам УНИДРУА (межправительственная международная организация – Международный институт по унификации частного права в Риме, участницей которого является и Россия) должник имеет право выполнить денежное обязательство в валюте места платежа.

В своем договоре стороны могут указать валюту платежа, в том числе и договориться о производстве платежа в валюте денежного обязательства. Валюта платежа должна быть «свободно используемой» по терминологии Соглашения о Международном валютном фонде (МВФ) 1976 года, которое заменило понятие «фактически конвертируемой валюты», при этом понятие «свободно используемой» валюты включает в себя валюту государства, (1) реально широко применяемую при платежах по международным сделкам, (2) служащую предметом торговли на основных валютных рынках.

Хотя в правовой литературе и используется термин «международное частное валютное право», однако ни в отечественной доктрине, ни в правовой практике не была создана коллизионная привязка к закону валюты платежа (lex monetae). Поэтому в международном торговом обороте нет места «валютной привязке», а использование иностранной валюты для определения суммы долга не означает отсылки к иностранному праву. Тем не менее, Л.А.Лунц в своей книге «МЧП», М., 1973 стр. 259-262 приходит к выводу, что «валютная привязка», «валютный статут» не могут быть признаны видом формул прикрепления, но из этого не следует делать заключения, «что выражение суммы долга в иностранной валюте лишено всякого значения для коллизионного права.

Такой способ выражения валюты долга в совокупности с другими условиями сделки (указанием места исполнения в том же государстве, к которому относится валюта долга, подчинением данной сделки юрисдикции той же страны и т.д.) может служить выражением намерения сторон подчинить сделку в целом правопорядку этого государства или основанием для того, чтобы суд мог использовать указанные признаки в целях «локализации» договора».

2. Правовое регулирование валютных операций в РФ.

Осуществляя валютный контроль, многие государства прибегают к различным формам валютных ограничений: блокированию выручки экспортеров, обязательной продаже валютной выручки (полностью или частично), ограничению продажи иностранной валюты импортерам, ограничению форвардной покупки импортерами иностранной валюты, регулированию сроков платежей по экспорту и импорту, введению различных курсовых соотношений валют по различным видами коммерческих операций, товарным группам и регионам (множественность валютных курсов).

До недавнего времени в России проводился жесткий валютный контроль, были установлены сроки платежей по экспорту и импорту и обязательная продажа 50 %, затем 10% валюты, и эта обязательная продажа валютной выручки была отменена с середины 2007 года. В силу статьи 75 Конституции РФ денежной единицей и законным платежным средством на территории РФ является рубль, а использование иностранной валюты и платежных документов в иностранной валюте допускается лишь в установленном порядке. Принципы осуществления валютных операций предусмотрены Федеральным законом от 10 декабря 2003 года № 173-ФЗ «О валютном регулировании и валютном контроле», отменившем ранее действовавший Закон РФ от 9 октября 1992 года.

Под валютными операциями понимаются операции, связанные с переходом права собственности и иных прав на валютные ценности, в том числе операции, связанные с использованием в качестве средства платежа иностранной валюты и платежных документов в иностранной валюте; ввоз и пересылка в РФ, а также вывоз и пересылка из РФ валютных ценностей; осуществление международных денежных переводов, расчеты между резидентами и нерезидентами в валюте РФ.

Валютные ценности являются объектом гражданского права и включают в себя иностранную валюту, ценные бумаги в иностранной валюте, драгоценные металлы, природные драгоценные камни. К иностранной валюте относятся денежные знаки в виде банкнот, казначейских билетов, монеты, находящиеся в обращении и являющиеся законным платежным средством, а также средства на счетах в денежных единицах иностранных государств и международных денежных или расчетных единицах.

(а) Субъекты валютных операций.

Субъектами валютных операций являются резиденты и нерезиденты.

К первым относятся физические лица, имеющие постоянное место жительства в РФ, в том числе временно находящиеся за пределами РФ; юридические лица, созданные в соответствии с законодательством РФ, с местонахождением в РФ, их филиалы и представительства.

К нерезидентам относятся: физические лица, имеющие постоянное место жительства за пределами РФ, в том числе временно находящиеся в РФ; юридические лица, созданные в соответствии с законодательством иностранных государств, с местонахождением за пределами РФ; предприятия и организации, не являющиеся юридическими лицами, созданные в соответствии с законодательством иностранных государств, с местонахождением за пределами РФ; находящиеся в РФ иностранные дипломатические и иные официальные представительства, а также международные организации; находящиеся в РФ филиалы и представительства нерезидентов; их филиалы и представительства.

Резиденты могут иметь счета в уполномоченных банках. Получаемая ими иностранная валюта подлежит обязательному зачислению на их счета в этих банках. С предварительного разрешения Банка России, а после принятия ФЗ «О валютном регулировании и валютном контроле» 2003 года и установления уведомительного порядка открытия счетов в банках-нерезидентах, резиденты могут иметь счета в банках за пределами РФ и на условиях, установленных банковским законодательством. Порядок открытия и ведения уполномоченными банками счетов резидентов и нерезидентов устанавливает Центральный банк России, в частности, Инструкцией от 16 июля 1993 года. В зависимости от категории нерезидента и специфики его деятельности на территории РФ открываются рублевые счета типа «Т» («текущие»), специальные рублевые счета типа «И» («инвестиционные»).

Рублевые счета типа «Т» открываются на основании договора банковского счета на имя нерезидентов для обслуживания их экспортно-импортных операций, которые осуществляются нерезидентами через корреспондентские счета банков-нерезидентов в уполномоченных банках РФ. Банки-нерезиденты могут открывать в уполномоченных банках РФ на свое имя рублевые корреспондентские счета, через которые осуществляются расчеты,установленные режимом рублевых счетов типа «Т», и расчеты по оплате банками

-нерезидентами долей участия в уставном капитале российских кредитных организаций.

С рублевых счетов типа «И» нерезиденты производят все инвестиции и реинвестиции на территории РФ в рублях, а также покупку иностранной валюты за рубли в связи с репатриацией доходов от инвестиционной деятельности на территории РФ.

Нерезиденты – физические лица имеют право открывать рублевые счета только в уполномоченных банках РФ для зачисления их личных доходов в рублях и оплаты текущих рублевых расходов за время проживания на территории РФ.

(б) Виды валютных операций.

Операции с иностранной валютой и ценными бумагами в иностранной валюте подразделяются на текущие валютные операции и валютные операции, связанные с движением капитала. Для текущих операций не требуется специальных разрешений Банка России, и согласно статье 6 ФЗ «О валютном регулировании и валютном контроле» 2003

года валютные операции между резидентами и нерезидентами осуществляются без ограничений за исключением операций по движению капитала.

К ним относятся: переводы в РФ и из РФ иностранной валюты для осуществления расчетов без отсрочки платежа по экспорту и импорту товаров, работ и услуг, а также для осуществления расчетов, связанных с кредитованием экспортно-импортных операций на срок не более 90 дней; получение и предоставление финансовых кредитов на срок не более 180 дней; переводы в РФ и из РФ процентов, дивидендов и иных доходов по вкладам, инвестициям, кредитам и прочим операциям, связанные с движением капитала; переводы неторгового характера в РФ и из РФ, включая переводы сумм заработной платы, пенсии, алиментов, наследства, а также другие аналогичные операции.

Регулирование валютных операций, связанных с движением капитала, осуществляют Центральный банк РФ и Правительство РФ в соответствии с главой 2 Федерального закона «О валютном регулировании и валютном контроле» 2003 года, при этом согласно статье 8 этого закона требование об использовании специального счета резидентом может быть установлено Центральным банком РФ при регулировании следующих валютных операций между резидентами и нерезидентами:

1) расчетов и переводов при предоставлении кредитов и займов в иностранной валюте резидентами нерезидентам;

2) расчетов и переводов при получении кредитов и займов в иностранной валюте резидентами от нерезидентов;

3) операций с внешними ценными бумагами, включая расчеты и переводы, связанные с передачей ценных бумаг (прав, удостоверенных внешними ценными бумагами);

4)исполнения резидентами обязательств по внешним ценным бумагам;

операций кредитных организаций, за исключением банковских операций.

В настоящее время действуют два вида ограничений на проведение некоторых видов

валютных операций: резервирование (купля-продажа иностранной валюты, получение кредитов и займов, контракты с отсрочкой платежа на срок выше 180 дней и операции с ценными бумагами); и введение обязательного использования специального счета.

(в) Расчеты в иностранной валюте.

Расчеты в иностранной валюте по указанным операциям производятся в

безналичном порядке. Для оформления платежей и расчетов юридические и физические лица представляют в уполномоченный банк комплект документов (их копии), подтверждающих участие клиентов в проведении соответствующих сделок, а также заверенные копии контрактов, кредитных соглашений, документов, подтверждающих факт экспорта, импорта товаров, работ, услуг, приема выполненных работ, оказанных услуг, а также других документов, удостоверяющих наличие оснований для расчетов в иностранной валюте без разрешения Банка России.

Поскольку такие расчеты имеют безналичный характер, то необходимой

предпосылкой для их осуществления является международное банковское сотрудничество, которое основывается на специальных договоренностях между банками различных государств об установлении корреспондентских отношений, о порядке и условиях проведения международных платежных и расчетных операций. Корреспондентские отношения оформляются путем межбанковских договоров, а также путем обмена письмами и необходимыми документами.

Счет, поддерживаемый в иностранном банке, называется счетом «ностро» (от

латинского nostro – «наш»). Такой счет обычно деноминируется в валюте страны места открытия счета, например, счет в долларах США, открытый Внешторгбанком в каком-либо банке США.

Текущий операционный счет, открытый иностранным банком-корреспондентом в отечественном банке, называется счетом «востро» (от латинского vostro- «ваш»), который поддерживается иностранным банком обычно в местной валюте. В России данный вид счета зачастую обозначают как счет «лоро» (от латинского loro – их), хотя в данном случае речь идет о счете третьего банка в банке-корреспонденте конкретного кредитного учреждения (например, долларовый корсчет английского банка в банке США, который в свою очередь является корреспондентом российского банка).

На этих счетах отражаются все операции, совершаемые между банками по поручению их клиентов. Некоторые крупные банки производят платежи и другие операции корреспондентского типа через свои зарубежные филиалы и дочерние банки, что ускоряет платежи и обеспечивает надежность операций.

При осуществлении международного платежа банк отсылает сообщение (авизо) о необходимости перечислить деньги конкретному клиенту, а затем выполняет фактический перевод для производства окончательного расчета. Этот расчет по безналичному платежу в любой валюте может быть осуществлен путем бухгалтерских записей в книгах банков на территории страны, в которой данная валюта является законным платежным средством, то есть, окончательный расчет в долларах США может быть осуществлен только в банках с местонахождением в США, а окончательный расчет в рублях – в российских банках.

Фактически большая часть международных банковских операций осуществляется по системе SWIFT (Society for Worldwide Interbank Financial Telecommunications или система СВИФТ), представляющей собой международную организацию по финансовым расчетам по телекоммуникационным сетям. Организация СВИФТ формально является бельгийским кооперативным обществом, принадлежит банкам-членам и включает более 3500 банков в 90 странах мира. Скорость прохождения переводов в системе СВИФТ намного выше обычных телеграфных, так как они имеют специфический формат и производятся на специальном оборудовании.

3. Формы расчетов в международном коммерческом обороте.

Под формой международных расчетов понимается регулируемое нормами МЧП условие платежа, обладающее специфическими особенностями в отношении порядка зачисления средств на счет кредитора, видов используемых платежных документов, а также процедуры документооборота. Обязательства должника по осуществлению расчетов являются самостоятельными обязательствами. И при проведении расчетов за поставку товаров через конкретный банк последний не связан условиями договора купли-продажи, а также формой расчетов, указанной в этом договоре. Банк уже действует на основании договора поручения и соответствующих инструкций клиента.

В практике международных расчетов, в том числе с участием российских организаций, получили наибольшее распространение так называемые документарные операции (аккредитив, инкассо) и недокументарные операции (открытый счет). В основе этой классификации лежат унифицированные правила и обычаи, применяемые при их осуществлении. В зависимости от сроков платежа различают немедленный платеж и платеж с отсрочкой, а также авансовый платеж.

Под немедленным платежом понимается платеж после отгрузки товара поставщиком и против передачи покупателю документов, подтверждающих отгрузку товаров согласно условиям контракта. Обычно в контракте указываются 3-5 банковских дней для осуществления платежа по нему. Рассрочка платежа фактически означает кредитование импортера экспортером.

(а) Документарный аккредитив.

При аккредитивной форме расчетов роль непосредственного плательщика выполняет уполномоченный банк, что создает для экспортера дополнительные гарантии получения платежа. Слово «аккредитив» означает от латинского accreditivus – доверительный, по-английски – letter of credit. В расчетах по документарному аккредитиву участвуют:

• импортер (приказодатель) обращается к банку с просьбой об открытии аккредитива;

• банк-эмитент, открывающий аккредитив;

• авизующий банк, которому поручается известить экспортера об открытии в его пользу аккредитива, передать его условия (удостоверив его подлинность) и выплатить деньги бенефициару (от латинского beneficiaire – пользующийся)

• бенефициар – экспортер, в пользу которого открыт аккредитив.

Документарный аккредитив совместил такие интересы экспортера и импортера товара, как своевременное и гарантированное получение валютного платежа экспортером и отсрочка оплаты товара импортером до завершения отгрузки товара и предоставление импортеру товарораспорядительных документов.

В международных торговых расчетах применяются единые стандартизированные процедуры и правила документарных аккредитивов. Согласно Унифицированным правилам и обычаям для документарных аккредитивов в редакции 1993 года (УПДА) термин «документарный аккредитив» означает определенный вид соглашения между банком и его клиентом, по которому банк-эмитент, действующий по поручению и на основании инструкций своего клиента-импортера (приказодателя аккредитива) или от своего имени, обязуется произвести платеж бенефициару или его приказу. При этом платеж производится при выполнении бенефициаром условий аккредитива.

Обязательство платежа включает в себя акцепт банком переводных векселей (тратт), выставляемых бенефициаром, и их оплату. Обязательство банка по аккредитиву является самостоятельным и не зависит от правоотношений сторон по сделке. В силу статьи 3 УПДА «аккредитив по своей природе представляет собой сделку, обособленную от договора купли-продажи или иного договора (контракта), на котором он может быть основан, и банки ни в коей мере не могут быть затронуты или связаны такими контрактами, даже если какие-либо ссылки на такие контракты включены в текст аккредитива». Это положение защищает интересы банков и их клиентов.

Схема аккредитивной формы расчетов такова:

Импортер дает банку в своей стране поручение об открытии аккредитива. Банк импортера уведомляет своего корреспондента- банк экспортера о том, что он просит открыть аккредитив на имя экспортера с указанием срока, суммы, условий аккредитива, перечня документов, которые должны быть представления для платежа по аккредитиву. Банк экспортера уведомляет об этом самого экспортера, и последний отгружает товар, сдает в обусловленные сроки документы и получает указанную в аккредитиве сумму, которая зачисляется на его банковский счет.

Аккредитивы могут быть:

- отзывные (могут быть отозваны банком) и безотзывные;

- подтвержденные (при дополнительной гарантии платежа) и неподтвержденные;

- переводные (при использовании его вторыми бенефициарами) и непереводные;

- покрытые (при наличии валютного покрытия) и непокрытые;

- возобновляемые (револьверные - в расчетах за постоянные кратные поставки) и

невозобновляемые; такие аккредитивы бывают кумулятивными и некумулятивными;

- обычные и резервные;

- «аккредитивы с красной оговоркой» (досрочно открываемые аккредитивы) и «с зеленой

оговоркой»(с предоставлением бенефициару средств для складирования товара в порту

отгрузки).

(б) Документарное инкассо.

При инкассовой форме расчетов банк по поручению экспортера получает платеж от импортера за отгруженные в его адрес товары и перечисляет полученные средства на счет экспортера, то есть происходит отсрочка платежа, поскольку оплата производится через определенный период после поставки товара.

В отношении инкассовых операций в настоящее время действуют Унифицированные правила по инкассо 1995 года, по которым участниками инкассовой операции являются:

* доверитель – клиент, который поручает инкассирование своему банку;

* банк-ремитент – банк, которому доверитель поручает операцию по инкассированию;

* инкассирующий банк – банк, участвующий в выполнении инкассового поручения;

* представляющий банк – инкассирующий банк, передающий документы плательщику;

* плательщик.

Инкассо можно определить как операцию, осуществляемую банками на основании полученных инструкций в форме инкассового поручения с документами в целях получения платежа или акцепта, выдачи документов против платежа или акцепта либо на других условиях. Под документами имеются в виду финансовые (векселя, чеки и т.д.) и коммерческие документы (счета-фактуры, транспортные, товарораспорядительные документы и т.д.)

Инкассо финансовых документов называется еще чистым инкассо, а документарное - инкассо финансовых документов, сопровождаемых коммерческими документами, или инкассо коммерческих документов, не сопровождаемых финансовыми документами.

Документы представляются плательщику в той форме, в которой они получены банком, и он не несет ответственность за задержки или потери в пути каких-либо писем и документов, а также за последствия из-за форс-мажорных обстоятельств.

Расчеты по инкассо наиболее предпочтительны для импортера, который производит оплату лишь против товарных документов и после фактического исполнения экспортером своих обязательств по отгрузке товаров. Для экспортера остается риск, что импортер может отказаться от оплаты товара, поэтому имеются дополнительные условия, например, телеграфное инкассо, когда импортер производит оплату против телеграммы банка-ремитента о приемке и отсылке на инкассо товарных документов.

(в) Авансовый платеж и платежи по открытому счету.

Авансовая форма расчетов предусматривает осуществление полного или частичного платежа до отгрузки товара в счет исполнения обязательств по контракту. Эта форма наиболее выгодна экспортеру, поскольку в случае отказа импортера принять товар экспортер имеет право обратить полученный им аванс на возмещение убытков. Для импортера авансовый платеж должен обеспечиваться банковской гарантией. Поэтому в международной практике наиболее распространены частичные авансовые платежи, и в контракте должны быть оговорены сроки уплаты аванса и поставки товара. Погашается аванс путем зачета при поставе товара.

Сущность расчетов по открытому счету состоит в периодических платежах импортера экспортеру после получения товара. Порядок расчетов, согласованные сроки и учет задолженности определяются соглашением сторон. Особенности расчетов по открытому счету состоят в том, что товарораспорядительные документы поступают непосредственно к импортеру, и экспортер должен проверять своевременность платежей, а также то, что движение товаров опережает движение денег. Поэтому расчеты по открытому счету являются наиболее рискованной формой международных расчетов. Риск неоплаты импортером при использовании открытого счета аналогичен риску непоставки или недопоставки товара экспортером при авансовых платежах. Обычно открытый счет используется при расчетах между фирмами, имеющими устойчивые и надежные торговые отношения, либо, когда импортер обладает солидной деловой репутацией.

В качестве обеспечения следует использовать банковскую гарантию.

Распространенной формой международных расчетов является банковский перевод, который регулируется нормами национального права, и в российском праве банковский перевод называется расчетом платежными поручениями (статьи 863-866 ГК РФ). Обычно по договору банка с клиентом банк перевододателя производит от его имени и за его счет перевод денежных средств в иностранный банк в пользу лица, указанного в поручении (бенефициара).

В кредитовых переводах участниками расчетных отношений являются:

* перевододатель – лицо, выдавшее первое платежное требование (покупатель);

* банк перевододателя;

* бенефициар - лицо, указанное в платежном поручении как получатель средств

(продавец, подрядчик, исполнитель);

• банк бенефициара;

• отправитель – лицо, которое выдает платежное поручение;

• банк получателя.

Исполнение производится путем списания банком перевододателя денежных средств с его счета и их перевода банку бенефициара через международные корреспондентские счета, который зачисляет переведенные средства на счет бенефициара. После заполнения заявления на перевод и его подписания уполномоченными лицами перевододателя сотрудник банка акцептует поручение, и оно считается принятым банком при наличии достаточных средств на его счете, хотя возможна договоренность о различных способах кредитования счета (овердрафт, контокоррентный счет).

Затем следует выдача банком перевододателя банку бенефициара платежного поручения, соответствующего поручению перевододателя. После получения поручения банк бенефициара акцептует его и направляет уведомление об акцепте банку перевододателя, а при наличии оснований для отказа в акцепте также направляется соответствующее уведомление не позднее следующего рабочего дня по истечении срока исполнения платежного поручения. И лишь после акцепта поручения банком бенефициара в интересах последнего международный перевод считается исполненным. В период до такого акцепта банковские риски лежат на перевододателе (плательщике), после акцепта убытки падают на бенефициара.

4. Банковские гарантии в международных денежных обязательствах.

Банковские гарантии широко используются в качестве обеспечения исполнения обязательств по внешнеэкономическим сделкам. Под гарантией понимается обязательство банка выплатить определенную денежную сумму в случае невыполнения или нарушения контрагентом условий контракта. Международная торговая палата разработала и приняла различные унифицированные правила для договорных гарантий. В тексте гарантии обычно оговаривается, что в случае предъявления контрагентом требования по данной гарантии банк имеет право немедленно списать определенную сумму гарантии со специального счета приказодателя, также указывается максимальная сумма обязательства,

дата вступления в силу и срок гарантии. Гарантии могут быть отзывные и безотзывные.

В международной банковской практике три категории гарантий:

* по требованию/по первому требованию;

* условные (с документарным доказательством);

* условные (без доказательства) гарантии невыполнения

Контрагенты, в пользу которых выставляются гарантии, стремятся оформить гарантии по первому требованию, которые подлежат безусловному исполнению.

Условные гарантии наоборот наиболее выгодны для приказодателя, так как требование по гарантии должно быть всегда документально обосновано счетами-фактурами, коносаментами, сертификатами качества и т.д.

Существует множество типов банковских гарантий: тендерные гарантии, гарантии исполнения обязательств, авансовые гарантии, вексельные гарантии (аваль), платежные гарантии, гарантии коносамента, таможенные гарантии, кредитные гарантии и т.д.

Гарантии исполнения обязательств действуют до полного завершения контракта (обычно два года, при этом указывается точная дата истечения срока гарантии).

Целью авансовых гарантий является страхование возврата аванса покупателю в случае невыполнения продавцом договорных обязательств.

Платежная гарантия дается в пользу поставщика и служит покрытием риска неплатежа со стороны покупателя при расчетах в форме открытого счета либо инкассо. Обычно гарантии подчиняются праву страны, банк которой выдал гарантию, что требует знания, как национального законодательства банка, так и законодательства страны бенефициара.

5. Правовое регулирование международного вексельного и чекового обращения.

Рассмотрев основные формы расчетов – документарный аккредитив и документарное инкассо, авансовый платеж и открытый счет, обратимся к применяемым при реализации указанных форм расчетов таким платежным инструментам как банковские векселя и чеки.

(а) Понятие и виды векселей в международных расчетах.

Вексель как разновидность кредитных денег уже несколько столетий применяется в мировой торговой практике. Формирование рыночных отношений приводит к постепенному восстановлению в России института коммерческого кредитования, связанного с предоставлением поставщиками (производителями) товаров (работ, услуг) своим покупателям кредитов в виде отсрочки платежа, оформляемого либо векселем, либо открытием на имя покупателя банковского счета, в дебет которого и относится соответствующая задолженность.

В международных расчетах применяются как простые векселя, так и переводные векселя (тратты). Слово «вексель» (по-английски bill) происходит от немецкого слова «Wechsel», что означает «обмен». Простой вексель, означающий обязательство импортера заплатить, может быть выдан экспортеру после подписания внешнеэкономического контракта и учитывается его банком против предоставления соответствующих товарораспорядительных документов, что используется обычно в аккредитивных формах расчетов. Фактически вексель выступает в качестве средства платежа, выполняя функции денег, дает импортеру возможность оплачивать свои закупки с отсрочкой.

Согласно Единообразному вексельному закону о простом и переводном векселе, утвержденному Женевской вексельной конвенцией 1930 года вексель определяется как «безусловный письменный приказ, адресованный одним лицом другому, подписанный лицом, его выдающим и требующим от лица, на которое он выписан, оплатить по требованию или в указанный момент в будущем определенную сумму указанному лицу или предъявителю».

Большинство стран (европейские, Бразилия, Россия, Япония) унифицировали свое вексельное законодательство на основе Женевской конвенции 1930 года, однако законодательство стран англо-американской системы права (Англия, Австралия, Израиль, Индия, Канада, Кипр, США и др.), не участвующих в этой конвенции, имеет целый ряд отличий в сторону упрощения от Женевской конвенции, которые заключаются в следующем: - необязательно указание лица, которому должен быть произведен платеж (вексель на предъявителя);

- по вопросам вексельных возражений, условиям протеста по векселям;

- слово «вексель» не является обязательным реквизитом векселя;

- не содержится положений о вексельном поручительстве (авале) и т.д.

Указанные различия порождают целый ряд трудностей при осуществлении международных расчетов, однако и принятая в 1988 году Конвенция о международных переводных и международных простых векселях, которую подписали Канада, Россия и США, еще не вступила в силу (необходимо 10 ратификаций).

Вексель представляет собой строго формальный документ с исчерпывающим перечнем реквизитов. Переводной вексель содержит:

- наименование «вексель» на языке, на котором документ составлен (вексельная метка);

- простое и ничем не обусловленное предложение уплатить определенную сумму;

- наименование того, кто должен платить (плательщика);

- указание срока платежа;

- указание места, в котором должен быть совершен платеж;

- наименование того, кому или чьему приказу платеж должен быть совершен (получателя,

ремитента);

- указание даты и места составления векселя;

- подпись того, кто выдает вексель (векселедателя).

Простой вексель – осуществленное в письменной форме и ничем не обусловленное обязательство векселедателя (должника) уплатить определенную сумму денег в определенный фиксированный срок векселедержателю или его приказу.

Переводной вексель (тратта) – это письменный документ, содержащий безусловный приказ векселедателя (трассанта- должника) плательщику (трассату) уплатить определенную сумму денег в определенный фиксированный срок и в определенном месте первому векселедержателю (ремитенту-получателю) или его приказу.

Лицо, которое передает переводной вексель, называется трассантом. Лицо, на имя которого выписан вексель и которое должно уплатить по векселю, называется трассатом. Лицо, которое должно получить деньги по векселю, называется ремитентом.

Отличие простого векселя от переводного состоит в том, что простой вексель составляется и подписывается импортером (покупателем) и отправляется экспортеру (продавцу), а переводной вексель выписывается экспортером (продавцом) и отправляется импортеру (покупателю), который должен акцептовать и в последующем оплатить этот вексель. Как видно, простой вексель не требует акцепта. Трассат (плательщик), получив переводной вексель, подтверждает свое согласие и совершает акцепт векселя (пишет слово «акцептовано» и подписывается с указанием даты). Он становится акцептантом векселя и вступает в вексельные отношения. Согласно статье 1 ЕВЗ вексель должен предъявляться к акцепту в месте нахождения плательщика в любое время до наступления срока платежа.

Индоссамент (передаточная надпись) совершается на обратной стороне векселя либо на дополнительном листе (аллонже – от французского “allonge” или надставка) в пользу любого лица, как обязанного, так и не обязанного по векселю. Он бывает именным и бланковым. Именной содержит точное указание лица, в пользу которого индоссируется вексель, а бланковый состоит лишь из подписи индоссанта. Сущность индоссамента – в перенесении всех прав и обязательств по векселю с индоссанта на индоссатора, то есть лица, в пользу которого совершается индоссамент.

Вексельным правом предусматривается специальное вексельное поручительство – аваль, с помощью которого гарантируется платеж по векселю полностью или частично. Он может быть дан за любое лицо по векселю, однако, если это не оговорено, считается, что аваль дается за векселедателя. Оплачивая вексель, авалист приобретает права как в отношении векселедателя, за которого поручился, так и в отношении лиц, обязанных перед векселедателем.

Сроки по векселю могут устанавливаться различным образом: - по предъявлении;

во столько-то времени от предъявления; во столько-то времени от составления; на определенный срок. Векселя со сроком по предъявлении оплачиваются по их предъявлении и не позже одного года с даты составления. Остальные векселя должны предъявляться в день, когда должны быть оплачены, либо в один из двух следующих рабочих дней.

Срок исковой давности по требования из векселя против акцептанта составляет три года со дня срока платежа. Исковые требования против индоссантов и трассанта погашаются истечением шести месяцев со дня, когда индоссант оплатил вексель или когда к нему был предъявлен иск. Оплата векселя обычно совершается в той валюте, в которой выражена сумма векселя.

Форма и сроки протеста векселя, то есть нотариального или через судебные органы заявления кредитора о неуплате векселедателем или акцептантом в срок суммы, обозначенной на векселе, определяются законами той страны, на территории которой должен быть совершен протест векселя.

В РФ действует Федеральный закон «О переводном и простом векселе» от 21 февраля 1997 года, который установил, что в силу участия РФ в Женевской конвенции от 7 июня 1930 года на территории РФ применяется Постановление ЦИК и СНК от 7 августа 1937 года «О введении в действие Положения о переводном и простом векселе», содержащем основные положения ЕВЗ. Основные отличия состоят в том, что по статье 31 Положения наряду с совершением аваля на переводном векселе или на добавочном листе предусмотрена еще передача аваля на отдельном листе с указанием места его выдачи; а статья 48 устанавливает, что исковые требования векселедержателя (ремитента) включают неакцептованную или неоплаченную сумму переводного векселя с процентами, если они были оговорены; проценты в размере шести со дня срока платежа; издержки по протесту, посылке извещения, а также другие издержки (на территории России проценты и пени в размере учетной ставки ЦБ России по правилам статьи 395 ГК РФ).

(б) Чек как оборотный документ в международных расчетах.

Другой распространенной в международных расчетах ценной бумагой является чек, который представляет собой денежный документ строго установленной формы и содержит приказ владельца банковского счета (чекодателя) банку о выплате держателю чека означенной в нем суммы денег по предъявлении чека или в течение срока, установленного законодательством.

Как и по векселям, в отношении чеков были приняты в 1931 году две Женевские конвенции – о единообразном законе о чеках и о разрешении некоторых законов о чеках, однако Россия в них не участвует. Учитывая, что унификация 30-х годов не получила широкого распространения, то в 1988 году в рамках ЮНСИТРАЛ была принята новая чековая конвенция – конвенция о международных чеках, которая пока еще не вступила в силу. Не будучи участником чековых конвенций, Россия, тем не менее, придерживается правового регулирования, установленного в этих конвенциях.

Согласно Положению о чеках, принятому Постановлением Верховного Совета РФ от 13 февраля 1992 года, чек должен иметь следующие обязательные реквизиты:

- наименование документа чеком (чековая метка);

- чековый приказ, то есть не обусловленное никакими оговорками предложение чекодателя плательщику произвести уплату определенной денежной суммы предъявителю чека либо лицу, указанному в чеке в качестве получателя, или его приказу, при этом чековый приказ должен быть безусловным, то есть чекодатель не должен связывать платеж с предъявлением держателем чека каких-либо документов или выполнением каких-либо обязательств под угрозой признания чека недействительным;

- обозначение плательщика с указанием счета, с которого будет произведен платеж (плательщиком по чеку может быть банк или иное кредитное учреждение);

- сумма чека;

- дата и место составления чека;

- подпись чекодателя.

Срок обращения чека ограничен: если его оплата производится в стране выставления, то он должен быть предъявлен к платежу в течение восьми дней; если в разных странах – то в течение 20 дней. Чек является оборотным документом, что подразумевает, что для передачи прав по чеку другому лицу нет необходимости использовать цессию, а просто достаточно совершить передаточную надпись – индоссамент на обратной стороне чека. Гарантия платежа по чеку также называется авалем и выражается словами «аваль» и «гарантирован» и сопровождается подписью авалиста.

Выбору применимого права в чековых отношениях с иностранным элементом служит Женевская конвенция о коллизиях 1931 года. Хотя способность лица обязываться по чеку определяется его национальным законом, однако, в случае подписания им чека на территории иностранного государства и признании его способным обязываться по закону этого государства оно несет ответственность независимо от положений национального законодательства.

ЛЕКЦИЯ № 13. «Наследственные отношения в МЧП»

1. Коллизионное регулирование наследственных отношений

международного характера.

(а) наследование по закону и по завещанию;

(б) наследование движимого и недвижимого имущества.

2. Международные договоры – конвенции по вопросам правовой

регламентации отношений по наследованию.

3. Вопросы налогообложения в наследственных отношениях

международного характера.

1. Коллизионное регулирование наследственных отношений международного характера.

Наследственное право представляет собой совокупность гражданско-правовых норм, регулирующих отношения по переходу прав и обязанностей умершего лица к другим лицам. При этом следует иметь в виду, что право на наследство могут иметь и иностранные граждане наряду с лицами, покинувшими свою страну, но затем вернувшимися на Родину. Наследование включает в себя целый ряд правоотношений, которые можно подразделить на следующие группы:

- правоотношения, связанные с приобретением наследственных прав;

- правоотношения, возникающие в момент осуществления наследственных прав;

- правоотношения в процессе управления тем имуществом, которое подлежит наследованию.

При регулировании указанных правоотношений положения законодательства различных государств не совпадают по вопросам определения перечня лиц, допущенных к управлению наследуемым имуществом, административному решению проблем несовершеннолетних, которые находились на содержании наследодателя.Коллизии возникают как в процессе наследования по закону, так и по завещанию, а также при наследовании движимого и недвижимого имущества.

(а) Наследование по закону и по завещанию.

Наследование по закону представляет собой наследование без завещания (intestate succession) и подразумевает необходимость определения круга лиц, имеющих право на получение спорного имущества, чтобы восполнить отсутствующую волю наследодателя.

Следует установить, право какого государства может регулировать отношения по наследованию, учитывая, что такой выбор может быть основан либо на принципе гражданства наследодателя, либо на принципе его домицилия (места последнего проживания).

В то же время перечень предполагаемых наследников по закону и очередность их призвания к наследованию могут быть различными в разных странах.

Например, во Франции правом наследования первого разряда обладают дети, внуки и так называемые нисходящие наследодателя (нисходящее прямое родство - сын, внук, правнук и т.д.) Внебрачные дети призываются к наследованию вместе с законными детьми.

Второй разряд включает в себя родителей, братьев и сестер наследодателя, а также их нисходящих родственников.

К третьему разряду относятся все иные, кроме родителей, а это - деды, прадеды и другие восходящие родственники.

Четвертый разряд образуют так называемые боковые родственники, вплоть до шестой степени родства (двоюродные братья, сестры и т.д.). Права пережившего супруга на наследование незначительны, поскольку, не будучи формально включенным ни в один из разрядов, он может быть допущен к наследованию, если ему удастся отстранить от наследования всех наследников четвертой очереди.

В отличие от Франции английским правом наследником первой очереди признается переживший супруг (surviving spouse). Ему всегда принадлежит право на наследство, а остальные нисходящие родственники призываются к наследованию только в его отсутствие.

Швейцарское право устанавливает для определения очередности претендентов на наследство систему так называемых парантелл (от парена – родители), которая представляет собой своеобразную форму очереди на наследование. Первая парантелла включает детей, внуков, то есть нисходящих наследников, а переживший супруг может быть призван к наследованию наравне с родственниками, входящими в состав первых трех очередей. Прадеды и их нисходящие наследуют не в третью очередь, как во Франции, а в четвертую и составляют четвертую парантеллу.

Согласно пункту 1 статьи 1224 ГК РФ в России отношения по наследованию определяются по праву страны, где наследодатель имел последнее место жительства, если иное не предусмотрено настоящей статьей. Наследники по закону призываются к наследованию в порядке очередности, предусмотренной статьями 1142 – 1145 ГК РФ, которые к наследникам первой очереди относят детей, супруга и родителей наследодателя, к наследникам второй очереди – при отсутствии наследников первой очереди – полнородных и неполнородных братьев и сестер наследодателя, его дедушку и бабушку как со стороны отца, так и со стороны матери; к наследникам третьей очереди – при отсутствии наследников первой и второй очереди – полнородных и неполнородных братьев и сестер родителей наследодателя; к наследникам последующих очередей относятся при наследовании по закону родственники наследодателя третьей, четвертой и пятой степени родства, не относящиеся к наследникам предшествующих очередей.

При наследовании по завещанию (testament, will), которое представляет собой изъявление воли наследодателя, облеченное в предписанную законом форму и направленное на определение юридической судьбы его имущества после смерти, необходимо проверять дееспособность наследодателя в момент совершения завещания.

В России согласно пункту 2 статьи 1224 ГК РФ завещательная способность наследодателя, а также форма завещания или акта его отмены определяются по праву страны, где завещатель имел место жительства в момент составления такого завещания или акта.

Поскольку завещание является односторонней сделкой, поэтому появляется дополнительный коллизионный принцип – закон места совершения акта. Этим же пунктом статьи 1224 ГК РФ устанавливается, что завещание или акт его отмены не могут быть признаны недействительными вследствие несоблюдения формы, если она удовлетворяет требованиям права места составления завещания или акта его отмены либо требованиям российского права.

В Германии при определении права, применяемого в процессе наследования по завещанию, необходимо руководствоваться законом гражданства наследодателя. Завещание формулируется наследодателем и в присутствии свидетелей передается нотариусу, который получает его в запечатанном виде и обязан обеспечить сохранность этого волеизъявления в тайне.

Законодательство Швейцарии исходит из того, что к наследованию по завещанию должно применяться право государства, где лицо имело последнее место жительства, а само завещание оформляется в виде публичного акта в присутствии нотариуса и двух свидетелей.

В Великобритании завещание составляется собственноручно самим наследодателем и в письменной форме, подписывается им в присутствии не менее двух свидетелей.

Во Франции, напротив, допускается не одна, а три формы завещания: собственноручное, завещание в форме публичного акта и тайное завещание. Свидетели при этом выполняют лишь функции лиц, сопровождающих нотариуса, удостоверяющего завещание, Однако, если будет избрана форма тайного завещания, то составленный нотариусом акт подписания с указанием даты и места его подписания, описанием конверта и печати скрепляется подписями не только самого нотариуса и завещателя, но и свидетелей.

Законодательство Канады сходно с английским правом, но завещание должно быть подписано рукой самого наследодателя, а подпись иного лица не допускается, даже если сделана в присутствии завещателя.

При рассмотрении вопроса о действительности завещания по содержанию следует отметить, что коллизионная норма в пределах своего объема охватывает оба вида посмертного правопреемства (по закону и по завещанию). Поэтому действительность завещания по содержанию определяется на основании тех же коллизионных привязок, которые устанавливают порядок применения права по отношению к формальным требованиям завещательного распоряжения.

(б) Наследование движимого и недвижимого имущества

Основной объем завещательного распоряжения составляют требования о распределении наследственной массы между наследниками. Законы разных государств по-разному регламентируют переход имущественных прав от умершего к его правопреемникам, что неизбежно приводит к коллизионным явлениям.

Наиболее ярко это проявляется при регулировании вопросов наследования движимого и недвижимого имущества. Например, по английскому праву наследование недвижимости как по закону, так и по завещанию, подчиняется формуле, которая предусматривает, что наследование недвижимого имущества, которое включает в себя землю, материальные вещи, неразрывно связанные с землей и составляющие единое целое, осуществляется по праву того государства, на территории которого это имущество находится.

Если же предметом наследования является движимое имущество, то применяется право места последнего проживания лица, оставившего такое имущество. Однако это допустимо при отсутствии завещания.

Судебная практика Великобритании знает также случаи применения и привязки - закона места заключения сделки, которая может использоваться при регулировании наследственных отношений, возникающих в момент оформления акта купли-продажи недвижимости, находящейся в безусловном личном владении одного из лиц. Если распределение наследства должно осуществляться по английским законам, то вступает в силу первая стадия передачи наследства – управление наследственным имуществом со стороны лица, принявшего на себя функции распорядителя (executor). Это лицо вправе продавать имущество, закладывать его, сдавать в аренду в целях ликвидации долгов наследодателя, а также уплачивать налоги, контролировать завещательный отказ и обеспечивать деятельность предприятий наследодателя.

Во второй стадии, непосредственно наследовании, участвует имущество, уже свободное от всех обременений (residue), которое распределяется между наследниками по закону и по завещанию.

Во Франции недвижимость, даже находящаяся во владении иностранцев, подпадает под французскую юрисдикцию. При наследовании движимого имущества применяется личный закон наследодателя. Наследуемое имущество переходит непосредственно к наследникам, однако, его владельцами могут стать только те, кто имеет так называемую «сезину», а все остальные только считаются введенными во владение. Сам термин «сезина» (от французского слова «saisine») означает разрешение вести себя в качестве владельца наследства и немедленно вступить во владение наследуемым имуществом, управлять им и извлекать доходы.

В России наследование недвижимого имущества определяется по праву страны, где находится это имущество (абзац 2 пункта 1 статьи 1224 ГК РФ). Поэтому, если в России откроется наследство в виде недвижимого имущества, и одним из наследников будет иностранец, то он будет наследовать на равных с российскими гражданами и может оставить все свое имущество или часть его одному или нескольким лицам, как входящим, так и не входящим в круг наследников по закону, либо государству ( статьи 1116, 1119 и 1121 ГК РФ).

2. Международные договоры - конвенции по вопросам правовой регламентации

отношений по наследованию.

Правовой регламентации наследственных отношений посвящены две Гаагские конвенции: Конвенция о коллизии законов, касающихся формы завещательных распоряжений, 1961 года и Конвенция о праве, подлежащем применению к наследованию недвижимого имущества 1989 года.

Для выбора компетентного правопорядка указанные конвенции предусматривают:

- использование законодательства той страны, гражданством которой лицо обладало до

своей смерти или к моменту составления завещания;

- использование законодательства того государства, где лицо обычно или постоянно

проживало до времени своей кончины или в то время, когда оно сделало завещательное

распоряжение;

- использование законодательства того государства, где постоянно находилось

недвижимое имущество, выступающее предметом наследования.

Физические лица, которые подпадают под действие конвенций, имеют возможность выбрать иное право для регламентации наследственных отношений при наследовании недвижимого имущества и оформления завещаний. Однако такой выбор должен быть юридически оформлен путем соответствующего заявления. Его форма, содержание и иные требования определяются по законам страны, где оно составляется.

Этими конвенциями также разрешается и применение права той страны, с которой у лица имеется наиболее тесная связь. Например, когда гражданин одного государства поддерживает тесные контакты с другой страной, причем такие, что применение права первого государства оказывается нереальным, то оказывается возможным применение права другой страны.

По Гаагской конвенции 1989 года недопустимо возникновение наследственных притязаний у лиц, подпадающих под юрисдикцию различных государств, если не ясна очередность призыва к наследованию, также если в правопорядке того или иного государства не содержится норм об официальном признании факта смерти лица, и кроме того должна быть очевидная взаимосвязь между правом государства, которому наследодатель желает подчинить режим наследования своего недвижимого имущества, и объемом этого имущества.

В отличие от первых двух конвенций Гаагская конвенция о праве, применимом к имуществу, распоряжение которым осуществляется на началах доверительной собственности и о его признании 1985 года не предусматривает применения коллизионных привязок, указанных в предыдущих конвенциях, а рекомендует лицу, передающему наследуемое имущество (учредитель-сеттлор) самому избрать право, сформулировав мотивы своего выбора в специально подготовленном акте.

Если право не было избрано, то применяется закон страны, с которой наследование доверительной собственности наиболее тесно связано, и при этом используется либо право страны, на территории которой действует доверительный собственник; либо право страны, где находится место нахождения центра управления трастом, фондом.

Еще имеются : Гаагская конвенция относительно международного управления имуществом умерших лиц 1973 года и Вашингтонская конвенция о единообразном законе о форме международного завещания 1973 года, регламентирующие соответствующие вопросы.

Поскольку Россия не участвует ни в одной из рассмотренных конвенций, то для нее международно-правовая регламентация отношений по наследованию вытекает из двусторонних соглашений, прежде всего, из договоров об оказании правовой помощи, в основу которых положен принцип уравнивания в правах граждан договаривающихся государств при наследовании имущества и прав по закону или по завещанию.

За государствами признается право регламентации наследования движимого или недвижимого имущества и их квалификации. Например, Конвенция СНГ о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам от 22 января 1993 года прямо предусматривает, что право наследования недвижимого имущества определяется по законам государства места его нахождения.

Эти двусторонние договоры также определяют, закону какого государства подчиняется

форма завещания. Обычно – это закон того государства, гражданином которого являлся наследодатель.

В договорах предусматривается порядок производства по делам о наследовании, в частности дела о наследовании недвижимого имущества ведут судебные органы страны, на территории которой это имущество находится. В отношении движимого имущества дела о наследовании ведутся органами страны, где проживал наследодатель.

Также договорами предусматривается и принятие установленного национальным законодательством комплекса мер по охране наследуемого имущества.

3. Вопросы налогообложения в наследственных отношениях международного характера.

Одним из необходимых условий получения наследником из одного государства имущества, оставшегося в другом государстве, является своевременная уплата в этом другом государстве всех налогов с наследуемого имущества. Эти налоги, называемые inheritance tax, в США - death tax, распространены повсеместно. Утверждают, что они необходимы для покрытия затрат, понесенных государством при вступлении наследника в права владения, а также на возмещение похоронных и административных расходов.

Общим критерием для различных стран является установление взаимозависимости между режимом налогообложения наследуемого имущества и налоговым статусом его владельца. Например, если лицо до своей смерти постоянно проживало в том или ином государстве, то налоги на наследство подлежат взысканию со всей собственности, которая принадлежала ему на момент кончины, независимо от того, где это имущество находится.

Факт простого пребывания иностранца на территории данного государства означает, что налог на наследство взимается только в отношении того имущества, которое было расположено на территории этого государства. Исчисление налога для иностранцев и его уплата производятся на тех же основаниях, что и для граждан данного государства, то есть иностранцам предоставляется национальный режим.

В США, Германии, Великобритании налогообложение наследственного имущества осу

ществляется на центральном (федеральном) уровне, а в Швейцарии – на уровне кантонов, что

вызывает появление определенных особенностей в каждом кантоне. В России принят единый

налог с наследства и дарения. В Канаде вообще не предусмотрено взимание налога на наследство,

а при переходе имущества при наследовании применяется налог на доходы.

Рассматривая основные элементы налогообложения наследств, следует отметить, что предметом

являются материальные и нематериальные вещи (недвижимость, личная собственность,

физически расположенные на территории страны, а также валюта и неосязаемая личная

собственность); применяется способ налогообложения – обычно со всей стоимости наследуемого

имущества (estate – type) (Великобритания, Ирландия, США), другой способ – обложение налогом

доли каждого получателя имущества, как это делается в России; и, наконец, ставки обложения

налогом наследств устанавливаются исходя из принадлежности (по степени родства) наследника к

тому или иному налоговому классу. Например, в Германии существуют четыре группы

плательщиков налога на наследство. Величина ставки зависит от размера стоимости наследства,

так, супруга и дети, получая наследство стоимостью 50 тысяч марок, уплачивают налог 3 %, а при

стоимости свыше 100 млн. марок ставка налога на наследство составляет 35 %.

В России также придерживаются многоступенчатой системы определения ставки налогов с наследства и дарений. От 5 до 20 % налога уплачивают лица в зависимости от принадлежности к кругу наследников при наследовании имущества стоимостью в пределах от 850 до 1700-кратного МРОТ. При наследовании имущества стоимостью выше 1701 МРОТ до 2550 МРОТ и выше при расчете налога уже применяются две величины: установленный размер МРОТ и процентная ставка от стоимости имущества.

При относительно небольшой доле поступления налогов с наследства в бюджет налогообложение наследуемого имущества государству все же выгодно, поскольку предоставляет ему право участвовать в разделе имущества и нередко приобретать весьма значительные его части.

Здесь стоит упомянуть проблему двойного налогообложения и о двусторонних соглашениях об устранении двойного налогообложения в отношении наследования недвижимости. Эти документы содержат указания, какими методами должны руководствоваться государства при определении своей налоговой юрисдикции.

ЛЕКЦИЯ № 14.: «Трудовые отношения в МЧП»

1. Коллизионные принципы в трудовых отношениях.

2. Международно-правовое регулирование труда иностранцев и мигрантов.

3. Трудовые права граждан РФ за рубежом.

1.Коллизионные принципы в трудовых отношениях.

Поскольку предметом МЧП охватываются наряду с гражданско-правовыми отношениями также трудовые отношения, осложненные иностранным элементом, то к ним должны применяться определенные коллизионные принципы.

Такими основными принципами являются:

1. Свобода выбора права (автономия воли сторон – lex voluntatis). Этот принцип закрепляет право субъектов трудового правоотношения «подчинять их выбранному ими закону, если он находится во взаимосвязи с этими правоотношениями», как это устанавливает статья 32 Закона Польши 1965 года об МЧП. Такие же положения содержатся в законодательстве Великобритании, Италии, Канады, Германии и др.

2. Закон места работы (lex loci laboris). Этот принцип установлен в законодательстве Австрии, Албании, Венгрии, Испании, России, Швеции и других стран.

3. Закон местонахождения работодателя обычно применяется в случаях, когда согласно трудовому договору работу необходимо выполнять на территории нескольких государств. К местонахождению работодателя приравнивается его место жительства или место его коммерческой деятельности.

4. Закон флага судна (lex flagi). Применение этого принципа означает, что трудовой договор работника водного или воздушного транспорта подчиняется закону страны, где зарегистрировано транспортное средство. Например, согласно статье 57 КТМ РФ порядок приема на работу членов экипажей, в том числе иностранцев, их права и обязанности, условия труда и оплаты труда, а также порядок и основания их увольнения определяются законодательством РФ о труде и КТМ РФ.

5. Закон гражданства работодателя (lex patriae, lex nationalis). Этот принцип чаще применяется, когда невозможно определить точно место работы (ввиду командировок), или когда работа подлежит выполнению в двух или более странах.

6. Закон страны заключения контракта о найме (lex loci contractus). Согласно этому принципу в Англии и США к трудовым отношениям, заключенным в этих странах, применяется местное право.

Рассматривая вопрос возможного применения иностранного трудового права, следует отметить, что любое государство вправе запретить применение на своей территории норм иностранного трудового права, если они противоречат публичному порядку. Возможно применение иностранного трудового права в трех случаях: а) с помощью заключения специального соглашения; б) допустимо дополнение трудового права какой-либо страны путем заимствования определенных элементов из иностранного права; в) в случая, когда коллизионные нормы прямо отсылают к иностранному праву.

2. Международно-правовое регулирование условий труда иностранцев и мигрантов.

Одной из главных задач МОТ – специализированного учреждения ООН, созданного вместе с Лигой Наций в 1919 году, является подготовка и принятие конвенций и рекомендаций по вопросам условий труда и жизни трудящихся. Ею были приняты целый ряд конвенций и рекомендаций, направленных на защиту трудовых трудящихся мигрантов. За период времени с 1919 года МОТ приняла свыше 370 конвенций, охватывающих самые различные области социально-трудовых отношений.

Прежде всего, в 1949 году была принята Конвенция «О трудящихся-мигрантах», а в 1975 году – Конвенция «О злоупотреблениях в области миграции и об обеспечении трудящимся-мигрантам равенства возможностей и обращения». Первая конвенция устанавливает, что государство-член МОТ, участвующее в конвенции, обязуется предоставлять без дискриминации по признаку национальности, расы, религии или пола мигрантам, законно пребывающим на его территории, условия не менее благоприятные чем те, которыми пользуются его собственные граждане в отношении таких вопросов, как заработная плата, рабочее время, сверхурочные работы и т.д.

Конвенции и рекомендации МОТ защищают мигрантов на всех стадиях, начиная с бесплатного проезда в страну по найму, освобождения от уплаты таможенных сборов по прибытии и оказания помощи в обустройстве и получении работы.

В декабре 1990 года была принята Международная конвенция о защите прав всех трудящихся-мигрантов и членов их семей, в соответствии с которой трудящиеся-мигранты и члены их семей могут свободно покидать любое государство, включая государство своего происхождения, а по окончании своей работы по найму имеют право переводить свои заработанные средства и сбережения, вывозить свое личное имущество и вещи.

Двусторонние договоры обычно заключаются в условиях острого дефицита рабочей силы в ряде западноевропейских стран (Бельгия, Нидерланды, Германия, Франция, Швейцария), которые в 60-х годах заключили двусторонние договоры с Алжиром, Испанией, Грецией, Португалией, Турцией, Марокко и Тунисом. Позже в 70- годах были заключены соглашения между Бангладеш и Ливией, Оманом и Ираном и Иорданией и Габоном.

Основные вопросы, решаемые в этих договорах, следующие:

• статус компетентного органа государства, занимающегося вопросами направления на работу за границу;

• порядок обмена информацией и уведомление о вакансиях;

• нелегальные эмигранты – условия их пребывания и депортация;

• список кандидатов – какие сведения включаются в него ?

• предварительный отбор – ответственность компетентного органа за кандидатов;

• медицинское обслуживание – возможность медицинского обследования и врач какой страны его проводит?

• въездные документы – какие удостоверения личности, визы, паспорта и другие документы;

• вид на жительство и разрешение на трудоустройство кто выдает и сколько разрешений?

• трудовой договор – образец договора, должен ли он составляться на нескольких языках?

• жилище – кто несет расходы на жилище в стране эмиграции?

• юрисдикция – в случае спора должен ли решаться вопрос по закону той страны, где возник спор?

В рамках СНГ действует рекомендательный законодательный акт «Миграция трудовых ресурсов в странах СНГ», принятый Межпарламентской ассамблеей государств-участников СНГ, который регламентирует трудовую миграцию, под которой понимается выезд граждан за границу по договору (контракту), въезд граждан других государств для получения работы в принимающем государстве и приграничная (маятниковая) миграция

трудящихся-мигрантов сопредельных территорий.

В этом акте закреплен принцип “lex loci laboris”, то есть трудовые отношения регулируются законом государства трудоустройства., которым также предусматриваются ограничения на въезд трудящихся-мигрантов: с учетом ситуации на внутреннем рынке труда, по соображениям национальной безопасности, по санитарно-эпидемиологическим

причинам, для определенной категории лиц, совершивших преступления.

В апреле 1994 года между РФ, Украиной, Молдовой и Арменией было подписано соглашение о сотрудничестве в области трудовой миграции и социальной защиты трудящихся-мигрантов, к которому позже присоединились Таджикистан, Казахстан, Узбекистан, Кыргызстан, Азербайджан и Белоруссия. Это соглашение закрепляет принцип применения закона страны места работы, признаются дипломы, свидетельства об образовании, о присвоении звания и иные документы с переводом на государственный язык страны трудоустройства или русский язык; заключаются договоры (контракты), налогообложение по закону страны трудоустройства, а также социальное страхование и социальное обеспечение. Кроме того имеются двусторонние договоры с Китаем 1992 года, Вьетнамом 1992 года, Арменией 1994 года, Беларусью 1993 года и другие.

Согласно иностранной статистике около 80 млн. человек живет сейчас в чужих странах, не считая СССР и бывшей Югославии, и их число постоянно растет. Кроме того, имеется еще 18 млн. беженцев, которые оставили свои дома из-за природных катастроф и из-за преследования по политическим мотивам.

Миграция населения – это перемещения людей, связанные, как правило, со сменой места жительства. Они подразделяются на безвозвратную (с окончательной сменой постоянного места жительства), временную (переселение на достаточно длительный, но ограниченный срок), сезонную (перемещение в определенные периоды года).

Различают также внешнюю (за пределы страны) и внутреннюю миграцию; к внешней относятся эмиграция и иммиграция; к внутренней - движение из села в город, межрайонные переселения и т.д.

Субъектами внешней миграции являются: а) эмигранты, в том числе граждане России, выезжающие по причинам политического, экономического и этнического характера, а также по личным мотивам (вступление в брак, воссоединение семей), беженцы; б) эмигранты транзитные – граждане бывшего СССР, прибывающие в РФ с целью упрощения процедуры выезда в третьи страны; в) иммигранты-иностранцы, прибывшие в РФ в поисках убежища; г) иммигранты транзитные – иностранцы, прибывшие в Россию с целью упрощения процедуры выезда в третьи страны.

Нелегальные эмигранты обычно находятся в наиболее ненадежном положении, поскольку в любое время могут быть депортированы. Тем не менее они имеют определенные права, например, Верховный суд США постановил, что дети нелегальных эмигрантов могут иметь свободный доступ к системе образования, к медицинскому обслуживанию. При наличии статуса «постоянно проживающего» иммигранты имеют право на социальное страхование, образование, жилье и здравоохранение, в некоторых странах (Нидерланды, Швеция) имеют избирательное право. В Литве, Молдове иностранцы, постоянно проживающие в стране, имеют право на труд и ведение любой хозяйственной деятельности.

В РФ особенности регулирования труда иностранных граждан предусмотрены в статье 13 Закона «О правовом положение иностранных граждан в РФ» от 25 июля 2002 года, где устанавливается необходимость получения разрешения на привлечение иностранных работников как для работодателя, так и для иностранного гражданина, который тоже должен иметь разрешение на работу.

Такое разрешение не требуется для постоянно и временно проживающих в РФ иностранцев, для сотрудников дипломатических представительств и консульских учреждений, работников иностранных юридических лиц; журналистов, аккредитованных в РФ; обучающихся в образовательных учреждениях РФ и т.д.

Иностранцы не могут работать в государственных органах, нотариусами, адвокатами, судьями, прокурорами, следователями, работниками органов внутренних дел, налоговой полиции и др. Согласно статье 56 КТМ РФ они не могут занимать должности капитана судна, старшего помощника, старшего механика и радиоспециалиста.

Правовое положение беженцев определяется в соответствии с Законом «О беженцах» от 19 февраля 1993 года, по которому беженец – это лицо, которое не является гражданином РФ и которое в силу вполне обоснованных опасений стать жертвой преследований по признаку расы, вероисповедания, гражданства, национальности, принадлежности к определенной социальной группе или политических убеждений находится вне страны своей гражданской принадлежности и не может пользоваться защитой этой страны или не желает пользоваться такой защитой вследствие таких опасений; или, не имея определенного гражданства и находясь вне страны своего прежнего обычного места жительства в результате подобных событий, не может или не желает вернуться в нее вследствие таких опасений.

Беженцы имеют право на работу или предпринимательскую деятельность наравне с гражданами РФ, а также на государственные пособия на детей и права на социальное обеспечение наравне с гражданами РФ.

3. Трудовые права граждан РФ за рубежом.

Политика РФ в области миграции населения определяется Концепцией государственной миграционной политики, утвержденной постановлением Правительства от 3 августа 1996 года, предусматривающей защиту прав трудящихся-мигрантов, улучшение ситуации на внутреннем рынке труда и защиту его от неконтролируемого притока иностранной рабочей силы, обеспечения поступления валютных средств за счет их переводов от трудящихся-мигрантов и эффективное использование этих средств.

Деятельность по трудоустройству российских граждан за границей подлежит лицензированию и контролю со стороны Федеральной миграционной службы.

Законодательство ряда стран, например, Португалии, Филиппин, Пакистана и Индии и в том числе и РФ, обязывает рабочих перед отъездом за рубеж представлять свои трудовые договоры на утверждение в службы миграции или внешней занятости, и лишь при соответствии установленным минимальным стандартам выдается разрешение на миграцию.

Минимальные стандарты включают в себя вопросы по заработной плате и социальным льготам, бесплатного проезда в оба конца, рабочего и сверхурочного времени, подъемных и жилищных средств, лечения, выходных, отпуска, компенсации в случае травмы на производстве, расходов на социальное обеспечение, на случай смерти, а также оговорки о досрочном прекращении или возобновлении трудового договора.

Трудовой договор должен соответствовать требованиям Конвенции МОТ «О трудовых статьях в договорах, заключенных государственными органами власти» 1949 года.

На российских граждан, направленных на работу в учреждения и организации России за рубежом, распространяется Трудовой кодекс РФ и соответствующие нормативные правовые акты.

На период работы по соответствующему трудовому контракту в учреждениях РФ за границей за работником сохраняется средний заработок по месту основной работы в РФ. Оплата труда производится в российской и иностранной валютах, исходя из установленных окладов и надбавок к ним. Предоставляются также ежегодные оплачиваемые отпуска, замена отпуска компенсацией возможна лишь в случаях увольнения работника.

Продолжительность рабочего времени и времени отдыха для работников учреждений РФ за границей устанавливается в соответствии с законодательством РФ. Выходные дни могут устанавливаться применительно к местным условиям.

На условия труда российских специалистов, направленных за границу для оказания технического содействия и других услуг и членов семей российских работников, принятых за границей на должности, предусмотренные контрактами, распространяются те же нормы, что и на работников, направленных на работу в российские учреждения.

В трудовые книжки специалистов, направляемых на работу за границу, предприятия, учреждения и организации производят запись об откомандировании их в распоряжение министерств (ведомств) для использования на работе за границей.

Российские специалисты подчиняются режиму рабочего времени и времени отдыха, установленному на предприятиях, в организациях и учреждениях, в которых они фактически работают (lex loci laboris). Работа в этих условиях дополнительно не компенсируется.

Возмещение ущерба, причиненного специалистам увечьем либо иным повреждением здоровья, связанных с их работой за границей производится министерством (ведомством), направившим специалистов за границу.

Условия труда российских граждан в коммерческих обществах, созданных за границей с участием предприятий и организаций РФ, определяются контрактом, который не должен противоречить трудовому законодательству страны места нахождения совместного предприятия или смешанного общества. При этом условия труда российских граждан не могут быть хуже условий труда иностранцев-граждан других государств.

ЛЕКЦИЯ №15: «Брачно-семейные отношения в МЧП».

1. Специфика правового регулирования брачно-семейных

отношений с иностранным элементом.

2. Правовое регулирование заключения и расторжения брака

в РФ и за рубежом.

3. Коллизионные вопросы взаимоотношений между

супругами и другими членами семьи.

4. Коллизионные нормы по защите прав и интересов детей.

1. Специфика правового регулирования брачно-семейных отношений с иностранным

элементом.

Сфера брачно-семейных отношений в МЧП охватывает вопросы заключения и расторжения брака, признания его недействительным, имущественных отношений между супругами, алиментных обязательств, усыновления, опеки и попечительства и другие вопросы, если указанные отношения осложнены иностранным элементом.

Эти брачно-семейные отношения меньше всего поддаются регулированию посредством унифицированных норм материально-правового характера, поскольку в этой сфере отношений сохраняются исторически сложившиеся обычаи, традиции, нравственные, бытовые и религиозные нормы, отражающие специфику отдельной народности, определенной общности людей.

Поэтому в национальном праве различных государств, регулирующем брачно-семейные отношения, имеются разные нормы, которые кардинальным образом отличаются друг от друга прежде всего с учетом религиозных систем. Например, различен нижний предел возраста для вступления в брак, который колеблется от 12 до 21 года в разных странах,

правовые последствия порождает только гражданский брак (Германия, Франция, Россия, Швейцария, Япония и др.) либо возможна только религиозная форма брака (Израиль, Ирак, Иран, некоторые штаты США и провинции Канады) либо допускается заключение брака как в гражданской, так и в религиозной форме (Англия, Дания, Испания , Италия, Канада и др.).

Возникающие вследствие различного регулирования коллизии в сфере брачно-семейных отношений коллизии могут также приводить к возникновению «хромающих отношений», в частности, «хромающих браков», то есть браков, признаваемых в одном государстве и не признаваемых в другом. Такое положение может складываться и в отношении вопросов усыновления, которое, будучи совершено в одном государстве, может оспариваться в суде другого государства и даже признаваться недействительным.

Одной из первых попыток унификации этих норм и устранения «хромающих отношений» стало принятие Гаагских конвенций 1902-1905 гг. о браке, разводе и судебном разлучении супругов, о личных и имущественных отношениях между супругами, об опеке над несовершеннолетними и о попечительстве над совершеннолетними. Однако данные конвенции не получили признания и фактически не применялись для регулирования брачно-семейных отношений.

Позже появились конвенции в отношении алиментных обязательств в пользу детей 1956 года, о признании разводов и решений о судебном разлучении супругов 1970 года; о праве, применимом к алиментным обязательствам, 1973 года; о праве, применимом к режимам собственности супругов, 1978 года.

Затем были приняты три «детские» конвенции, в одной из них участвует и Россия, а именно, в Конвенции о правах ребенка 1989 года, нормы которой больше относятся к международному публичному праву, устанавливая международно-правовые стандарты прав ребенка. В этой конвенции содержатся также нормы, регулирующие гражданско- правовые отношения, относящиеся к личным неимущественным отношениям, право ребенка на имя с момента рождения и право знать своих родителей.

В качестве примера унификации на региональном уровне можно привести Кодекс Бустаманте 1928 года для стран Латинской Америки, который содержит специальные главы: «О браке и разводе», «Отцовство и установление отцовства», «Алиментные обязанности родственников», «Усыновление», «Опека», «Регистрация актов гражданского состояния», «Эмансипация и совершеннолетие» и др. В этих главах содержатся коллизионные нормы, связанные с выбором права для регулирования материальных условий для вступления в брак, форму брака, его недействительность и т.д.

Унификация норм брачно-семейного права в странах СНГ содержится в Конвенции о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 1993 года, в которой имеется самостоятельная часть Ш «Семейные дела», посвященная коллизионным нормам. Эти нормы регулируют материальные условия заключения, расторжения брака, признания его недействительным; отношения между супругами, установление или оспаривание отцовства или материнства; отношения между родителями и детьми; установление или отмену усыновления, опеки и попечительства.

Следует отметить, что унификация норм брачно-семейного права все же ограничивается созданием единообразных коллизионных норм, что способствует решению проблемы «хромающих» отношений.

2. Правовое регулирование заключения и расторжения брака в РФ и за рубежом.

После принятия в 1995 году Семейного кодекса РФ брачно-семейные отношения регулируются двусторонними коллизионными нормами, которые содержат такие формулы прикрепления, как закон гражданства, закон места жительства супругов и др.

Вопросам заключения и расторжения брака посвящены статьи 156-160 СК РФ, которые определяют применимое право для регламентации формы и порядка заключения брака, материальных условий для вступления в брак; обстоятельств, препятствующих заключению брака. Как внутри страны, так и за рубежом могут быть ситуации, когда брак заключается на территории РФ двумя иностранцами и когда одним из лиц, вступающих в брак, является лицо с российским гражданством; за рубежом при заключении брака между гражданами РФ или между российским и иностранным гражданином.

В этих случаях помимо коллизионных норм национального законодательства могут применяться и нормы международного двустороннего договора, имеющего приоритет перед нормами национального права. Например, согласно статье 22 договора о правовой помощи между Россией и Финляндией условия заключения брака определяются по праву государства, на территории которого заключается брак. А пункт 2 статьи 156 СК РФ предусматривает для каждого из вступающих в брак применение закона его гражданства. В силу приоритетного применения международных норм в данном случае будет действовать статья 22 договора, а не статья 156 СК РФ.

Согласно императивной односторонней коллизионной норме в пункте 1 статьи 156 СК РФ форма и порядок заключения брака на территории РФ определяются российским законодательством, что означает, что религиозные браки, заключенные в России путем венчания в церкви, не будут порождать правовых последствий.

Порядок заключения брака в РФ определяется ФЗ «Об актах гражданского состояния» 1997 года,который регламентирует порядок подачи и оформления заявления о вступлении в брак, государственной регистрации заключения брака при условии личного присутствия лиц, вступающих в брак, а также установление месячного срока с момента подачи заявления до момента регистрации брака.

Новой коллизионной нормой в российском семейном праве является правило о том, что условия заключения брака на территории РФ определяются для каждого из лиц, вступающих в брак, законодательством государства, гражданином которого лицо является в момент заключения брака (lex patriae). Это означает, что для российского гражданина применимым правом будет российское брачно-семейное законодательство, а для его невесты – гражданки Франции соответственно французское. В случае вступления в брак на территории России двух иностранцев условия заключения брака будут определяться по закону гражданства каждого из них.

К числу материальных условий, «обеспечивающих» действительность брака, относятся обстоятельства, препятствующие заключению брака,которые изложены в статье 14 СКРФ. В СК РФ также предусмотрена ситуация, вступающее в брак лицо является бипатридом, то есть имеет два гражданства. Если одно из гражданств российское, то к условиям заключения брака будет применяться СК РФ, если же лицо является гражданином двух иностранных государств, то условия заключения брака будут определяться по выбору самого лица, вступающего в брак, законодательством одного из государств гражданства.

В отношении лиц без гражданства условия вступления в брак на территории России определяются законодательством государства, в котором эти лица имеют постоянное место жительства.

Пункт 1 статьи 157 СК РФ предусматривает возможность заключения браков между гражданами РФ, проживающими на территории иностранного государства в дипломатических представительствах и консульских учреждениях РФ за границей.

Аналогично могут заключаться браки между иностранными гражданами в консульствах и посольствах иностранных государств на территории России. Такие браки называются «консульскими». Кроме того, статья 158 СК РФ допускает заключение как браков между гражданами РФ, так и «смешанных» браков (одной из сторон которых является гражданин РФ) на территории иностранного государства. Они также могут регистрироваться в консульских учреждениях, если это предусмотрено консульскими конвенциями, согласно которым консул регистрирует браки в соответствии с законодательством страны пребывания при условии, что один из супругов является гражданином представляемого государства.

Для признания действительности таких браков необходимо соблюдение законодательства государства, на территории которого заключен брак, и отсутствие предусмотренных статьей 14 СК РФ обстоятельств, препятствующих заключению брака.

Требования к признанию действительности браков, заключенных за границей между иностранцами мягче, поскольку необходимо только, чтобы они соответствовали закону государства, на территории которого заключены. Соблюдение статьи 14 СК РФ для признания действительности таких браков не требуется.

СК РФ вводит коллизионную норму о недействительности брака в статье 159, которая устанавливает, что недействительность брака, заключенного на территории РФ или за ее пределами, определяется законодательством, которое применялось при заключении брака.

Аналогичная норма содержится в Конвенции о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам СНГ 1993 года и в двусторонних договорах РФ, также предусматривающих формулу прикрепления к праву, подлежащему применению при заключении брака.

Вопросы расторжения брака регулируются статьей 160 СК РФ, в пункте 1 которой предусматривается, что расторжение брака между гражданами РФ и иностранными гражданами или лицами без гражданства, а также брака между иностранными гражданами на территории РФ производится в соответствии с законодательством РФ.

Также гражданин РФ, проживающий за границей, может расторгнуть брак в суде РФ, независимо от гражданства своего супруга, однако с учетом необходимости выбора территориальной подсудности. Вопрос должен быть решен в новом ГПК РФ, возможно, путем привязки подсудности к последнему месту жительства истца.

В случае, если по законодательству РФ брак может быть расторгнут в органах ЗАГСа (при взаимном согласии супругов, не имеющих несовершеннолетних детей), то на территории иностранного государства это можно сделать в посольстве или консульстве РФ.

Расторжение брака между гражданами РФ, гражданами РФ и иностранными гражданами или лицами без гражданства, произведенное за пределами РФ, будет признаваться действительным, если было соблюдено законодательство иностранного государства о компетенции органов, принимавших решение о расторжении брака, и правильно выбрано подлежащее применению право. Обычно расторжение брака может быть подчинено либо законодательству страны гражданства, либо законодательству места жительства супругов или одного из них.

Таким же образом решается вопрос о признании в России иностранных решений о расторжении брака между иностранными гражданами, то есть необходимо соблюдение законодательства иностранного государства о компетенции органов и коллизионных норм о подлежащем применению праве.

Иностранное решение о расторжении брака, вступившее в законную силу, признается в РФ и является достаточным основанием считать супругов разведенными и не требует дублирования со стороны российских органов. Никакой специальной процедуры не существует для признания иностранного решения о разводе.

3. Коллизионные вопросы взаимоотношений между супругами и другими членами семьи.

Коллизионные вопросы, касающиеся прав и обязанностей супругов и алиментных обязательств совершеннолетних детей, предусматриваются в пункте 1 статьи 161 и статье 164 СК РФ. При этом личные неимущественные и имущественные права и обязанности супругов определяются (1) законодательством государства, на территории которого они имеют совместное место жительства (lex domicilii), (2) а при отсутствии совместного места жительства законодательством государства, на территории которого они имели последнее совместное место жительства. (3) Личные неимущественные и имущественные права и обязанности супругов, не имеющих совместное место жительства, определяются на территории РФ законодательством РФ. Как видно из приведенной статьи, основным принципом, регламентирующим отношения супругов, является территориальный принцип, а не закон гражданства.

В то же время в европейских странах в основном применяется принцип гражданства и лишь при отсутствии общего гражданства применяется закон совместного места жительства (Польша, Австрия, Венгрия и т.д.)

Впервые в пункте 2 статьи 161 СК РФ закреплен принцип «автономии воли» сторон в брачно-семейных отношениях, что выражается в том, что при заключении брачного договора или соглашения об уплате алиментов друг другу супруги, не имеющие общего гражданства или совместного места жительства, могут избрать законодательство, подлежащее применению для определения их прав и обязанностей по брачному договору или соглашению об уплате алиментов. В случае, если супруги не избрали удобное для них право, то применяется территориальный принцип согласно пункту 1 статьи 161 СК РФ.

Форма соглашения о применимом праве определяется на основании общего правила о форме сделки в пункте 1 статьи 1209 ГК РФ, то есть по праву места совершения.

Коллизионные вопросы личных неимущественных и имущественных прав супругов содержатся также в договорах о правовой помощи, например, согласно Конвенции 1993 года отношения между супругами регулируются законом государства совместного места жительства, то есть аналогично законодательству РФ.

Другой коллизионной нормой, впервые закрепленной в российском праве, является выбор права при регулировании алиментных обязательств совершеннолетних детей в пользу родителей, а также алиментных обязательств других членов семьи.

Согласно статье 164 СК РФ эти правоотношения регулируются законодательством государства, на территории которого стороны имеют совместное место жительства, независимо от их гражданства, а при отсутствии такового они определяются законом гражданства лица, претендующего на алименты.

4. Коллизионные нормы по защите прав и интересов детей.

В рамках МЧП проблема защиты прав и интересов детей включает вопросы установления и оспаривания отцовства, обязанностей родителей по содержанию детей, усыновление.

Регулирование этих отношений осуществляется в основном коллизионно-правовым способом. СК РФ содержит три статьи 162, 163 и 165, которые регулируют права ребенка, и положения которых затем конкретизируются в конкретных законах и подзаконных актах, касающихся защиты прав и интересов детей.

Пункт 1 статьи 162 СК РФ предусматривает, что установление и оспаривание отцовства (материнства) определяются законом государства, гражданином которого является ребенок по рождению. Это означает, что в случае, если дети являются иностранными гражданами, то установление и оспаривание отцовства будут подчиняться закону государства гражданства детей. Следует иметь в виду, что если к моменту установления отцовства ребенок будет иметь гражданство другого государства, отличное от гражданства по рождению, то все равно будет применяться закон первоначального гражданства.

Согласно пункту 2 статьи 162 СК РФ порядок установления и оспаривания отцовства (материнства) на территории РФ определяется законодательством РФ. Это–императивная односторонняя коллизионная норма, то есть она действует, даже если к установлению и оспариванию отцовства применяется иностранное право.

Статья 163 СК РФ включает специальную норму о выборе права при определении прав и обязанностей родителей и детей, которой не было в ранее действовавшем законодательстве. Эта статья предусматривает, что права и обязанности родителей и детей, в том числе родителей по содержанию детей, определяются законодательством государства, на территории которого они имеют совместное место жительства, а при отсутствии совместного места жительства – законодательством государства, гражданином которого является ребенок, то есть права и обязанности родителей и детей, проживающих в России, независимо от гражданства, будут определяться нормами СК РФ.

Кроме того, эта статья также предусматривает возможность применения по требованию истца к алиментным обязательствам и к другим отношениям между родителями и детьми законодательства государства, на территории которого ребенок постоянно проживает.

Однако речь не идет о безусловном выполнении судом требований истца, а о возможном

применении права, но с учетом различных обстоятельств, обеспечивающих вынесение благоприятного для ребенка решения.

Коллизионные нормы, регулирующие правоотношения, затрагивающие права и интересы ребенка, помимо национального законодательства содержатся во всех договорах о правовой помощи, которые в силу приоритетного применения при несовпадении с нормами национального законодательства будут применяться при регулировании соответствующих фактических отношений. Согласно Конвенции о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 1993 года правоотношения родителей и детей определяются по законодательству государства, на территории которого постоянно проживают дети.

В двусторонних договорах РФ этот вопрос может решаться по-разному. Например, по договору с Республикой Молдова о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 1994 года правоотношения между родителями и детьми регулируются законодательством государства на территории которого стороны имеют совместное место жительства, в противном случае применяется законодательство государства гражданства ребенка.

С учетом наличия различных коллизионных привязок следует очень внимательно подходить к выбору применимого права, и при конкурирующих нормах многостороннего и двустороннего договоров выбор должен делаться в пользу двустороннего договора.

Усыновлению или удочерению детей посвящены Конвенция о защите детей и о сотрудничестве в отношении иностранного усыновления 1993 года, а также Европейская конвенция об усыновлении детей 1967 года. (Россия не участвует в этих конвенциях, что не умаляет их значения).

Статья 165 СК РФ содержит коллизионные нормы, касающиеся усыновления (удочерения) в различных ситуациях: 1) когда усыновление производится в РФ и за ее пределами; 2) когда усыновление производится иностранными гражданами в отношении российских детей; 3) когда усыновление производится российскими гражданами ребенка, являющегося иностранным гражданином.

Основной коллизионный принцип при усыновлении или отмене усыновления иностранными гражданами российских детей на территории РФ – это закон гражданства усыновителя (в случае усыновления лицом без гражданства – это закон постоянного места жительства усыновителя). При этом одновременно должны быть соблюдены и требования российского законодательства. Порядок усыновления российских детей иностранными гражданами подробно изложен в Положении о порядке передачи детей, являющихся гражданами РФ, на усыновление гражданам РФ и иностранным гражданам, утвержденном Правительством РФ 15 сентября 1995 года.

При усыновлении на территории РФ российскими гражданами ребенка, являющегося иностранным гражданином, применяется российское законодательство при условии получения согласия законного представителя ребенка и компетентного органа государства, гражданином которого является ребенок. Также необходимо согласие и самого ребенка, если это требуется по законодательству государства его гражданства.

ЛЕКЦИЯ № 16.«Международный гражданский процесс».

1. Международная подсудность.

2. Процессуальное положение иностранцев

3. Исполнение судебных решений и поручений иностранных судов.

1. Международная подсудность.

Под международным гражданским процессом понимается совокупность вопросов процессуального характера, связанных с защитой прав иностранцев и иностранных юридических лиц в суде и арбитраже. Поэтому к международному гражданскому процессу относятся вопросы о подсудности гражданских дел с иностранным элементом; о процессуальном положении иностранных граждан и юридических лиц; процессуальном положении государства и его дипломатических представителей; о порядке установления подлежащего применению иностранного закона; о поручениях судов одного государства судам другого государства; о признании и принудительном исполнении иностранных судебных решений и признании иностранных административных актов по гражданским делам; о признании иностранных арбитражных соглашений и принудительном исполнении решений иностранного арбитража. Все эти вопросы выделены из состава гражданского процесса по признаку их связи с делами, возникающими в условиях международного оборота, при этом процессуальный элемент тесно переплетается с материальным правом.

В МЧП под международной подсудностью понимается разграничение компетенции национальных судов различных государств по разрешению гражданских дел с международным элементом. В мировой практике сложилось ряд критериев, на основе которых национальное право определяет пределы и сферу компетенции собственных судебных и иных учреждений. С учетом этих критериев сформировались три системы определения подсудности: романская или латинская, германская и система «общего права» или “common law». Первая система действует во Франции и других странах, воспринявших Кодекс Наполеона 1804 года и французский ГПК 1806 года. Германская система основана на Уставе гражданского судопроизводства 1807 года, также воспринятого рядом стран материковой Европы и даже Японией. К числу государств с системой «общего права» относятся страны англо-американского права.

С учетом указанных систем разграничения компетенции национальных судов существуют следующие критерии разграничения:

Признак гражданства сторон спора:

Французский суд будет рассматривать любой спор, вытекающий из отношений в сделке,

заключенной французским гражданином, что предусмотрено статьей 15 Кодекса Наполеона, при этом не проживающий во Франции иностранец может быть вызван и привлечен французским судом по обязательствам, заключенным им в иностранном государстве с французом.

Признак местожительства ответчика:

подсудность определяется местожительством ответчика, при этом для юридических лиц – это местонахождение административного центра (головного офиса). В этом случае в Германии нельзя предъявить иск к лицу, не имеющему места жительства, и к юридическому лицу, если нет местонахождения головного офиса внутри страны.

Признак «фактического присутствия» ответчика: - в рамках предъявления иска «in personam» фактическое присутствие не обязательно должно быть длительным (домициль или резиденция), достаточно и кратковременного пребывания в Англии или другой стране с системой «общего права». Важно также, чтобы ответчик надлежащим образом был вызван в суд, то есть повестка о вызове в суд должна быть вручена ему лично. Этого достаточно для подчинения его компетенции английского суда, даже если он иностранец, находящийся в Англии проездом, и даже если основание иска не имеет никакой фактической связи с Англией. Ответчик должен находиться в Англии, и ничто другое не является достаточным. Если ему не удастся вручить повестку о явке в суд, потому что он находится за границей, никакое дело против него не может быть начато.

При предъявлении иска «in rem» (вещно-правовых требований) фактическое присутствие толкуется как нахождение имущества (собственности) ответчика.

В России определение компетенции собственных судов по международным делам строится в основном территориального критерия – места нахождения ответчика, хотя возможны и другие признаки (критерий гражданства, местонахождение недвижимости).

Согласно статье 402 ГПК РФ подсудность российским судам гражданских дел по спорам, в которых участвуют иностранные лица, определяется по правилам главы 3 ГПК РФ. Часть 2 статьи 160 Семейного кодекса РФ предусматривает, что гражданин РФ, проживающий за пределами территории РФ, вправе расторгнуть брак с проживающим за пределами территории РФ супругом независимо от его гражданства в суде РФ.

Российские суды компетентны рассматривать иски к ответчику, который проживает за пределами России, если он имеет на территории России имущество или ранее проживал в РФ, то есть иск рассматривается по месту нахождения имущества или по последнему известному месту жительства ответчика в РФ.

В случае исключительной подсудности согласно статье 119 ГПК РФ (иски о праве на строение, на освобождение имущества от ареста, об установлении порядка пользования земельным участком, если они находятся на территории РФ; иски кредиторов наследодателя, предъявляемые до принятия наследства наследниками, если наследство или основная его часть находится на территории РФ; иски к перевозчикам, вытекающие из договоров перевозки, если на территории РФ находится управление транспортной организации, к которой в установленном порядке была предъявлена претензия), соглашение сторон о подсудности спора не может изменять эту исключительную подсудность. Такое положение закреплено не только во внутреннем праве различных государств, но и в международных договорах (ст. 21 Конвенции о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам от 22.01.93.

Соглашения сторон, устанавливающие выбор учреждения, которое будет компетентно рассмотреть спор в изъятие из действующих правил подсудности, называются пророгационными и дерогационными соглашениями, которые могут иметь место только в рамках альтернативной (неисключительной) подсудности. Соглашение, в силу которого неподсудный по общим диспозитивным нормам определения компетенции данного суда спор становится подсудным, называется пророгационным. Соглашение, в силу которого подлежащий разрешению данным учреждением на основании общих диспозитивных норм

об определении компетенции суда спор изымается из сферы его юрисдикции и передается

другому суду, называется дерогационным соглашением. Иными словами, неподсудный данному суду спор по пророгационному соглашению становится подсудным, а подсудный данному суду спор в силу дерогационного соглашения становится неподсудным.

Помимо вышеназванных трех критериев систем международной подсудности национальным законодательством могут избираться и другие признаки: место заключения и исполнения договора, место жительства истца, место нахождения имущества и др., в результате чего спор может подлежать рассмотрению в судах нескольких стран, и в такой ситуации принято говорить о «конфликтах юрисдикций». Однако здесь не может быть аналогии с «конфликтом законов» в материальном праве, поскольку после выбора суда для рассмотрения спора процессуальные отношения подчиняются процессуальному закону суда, кроме того, такие признаки не являются коллизионными формулами прикрепления, хотя внешне они похожи. «Конфликт юрисдикций» разрешается путем заключения международных двусторонних и многосторонних соглашений.

2. Процессуальное положение иностранцев.

В области процессуальной защиты своих нарушенных прав истцы-иностранцы нередко подвергались дискриминации, что имеет место и сейчас в некоторых странах (Индия, страны Юго-Восточной Азии), в силу того, что от них требуют внести залог в обеспечение судебных издержек (как своих, так и ответчика) на случай, если им будет отказано в иске.

(судебный залог – cautio judicatum solvi). Ряд государств согласились устранить это средство ограничения доступа к судебной защите иностранцев в порядке заключенного международного многостороннего договора – Гаагской конвенции по вопросам гражданского процесса 1954 года, другие государства – в силу двусторонних договоров о правовой помощи, третьи – на основе применения принципа взаимности.

Согласно ст. 17 Гаагской конвенции от истцов – граждан государств-участников конвенции не может быть потребовано никакого залога или какого-либо обеспечения на основании того, что они являются иностранцами, или не имеют постоянного или временного места жительства в данной стране. А в соответствии со ст.18 Конвенции судебные решения об уплате издержек и расходов, понесенных истцом, который освобожден от обеспечения, залога или уплаты по ст. 17 Конвенции или законодательства государства, приводятся в исполнение бесплатно компетентными властями в каждом другом государстве-участнике по поручениям, передаваемым в дипломатическом порядке.

Двусторонние договоры о правовой помощи, заключенные в последние годы РФ, а ранее – СССР, всегда уделяли внимание вопросу о cautio judicatum solvi, предусматривая освобождение от обеспечения судебных расходов, при этом предусматривается оказание гражданам государства-участника в другом государстве-участнике бесплатной юридической помощи и бесплатного судопроизводства на тех же основаниях и с теми преимуществами, как и собственным гражданам.

Такой же подход к проблеме судебного залога закреплен и в Конвенции о правовой помощи и правовых отношениях стран СНГ 1993 года, предусматривающей для граждан стран СНГ на территории другого участника конвенции такую же правовую защиту по гражданским, семейным и уголовным делам, какую имеют собственные граждане государства-участника.

Помимо Конституции РФ процессуальные права иностранных граждан и юридических лиц закреплены в ст. 398 ГПК РФ и в ст. 254 АПК РФ, т.е. предусматривается их право на обращение в суды РФ с использованием гражданских процессуальных прав наравне с гражданами РФ, также и в отношении иностранных юридических лиц, что означает предоставление им национального режима в области защиты их прав и охраняемых законом интересов. Венскими конвенциями о дипломатических сношениях 1961 года и о консульских сношениях 1963 года устанавливаются особенности использования процессуальных прав дипломатическими и консульскими представителями государств, иммунитет от гражданской и уголовной юрисдикции.

3. Исполнение судебных решений и поручений иностранных судов.

Действие судебного решения, вынесенного судом одного государства, ограничено территорией этого государства. Поэтому допустимость признания и исполнения иностранного судебного решения определяется законодательством конкретной страны и международными соглашениями, в которых она участвует. Признание судом одного государства решений судов другого государства означает придание этим решениям такой же юридической силы, какую имеют вступившие в законную силу решения судов данного государства: они приобретают свойства неопровержимости, исключительности, а решения о присуждении – также и исполнимости, они обязательны для должностных лиц и органов государственной власти данного государства. Признание иностранного судебного решения является необходимой предпосылкой его принудительного исполнения.

Согласно ст. 409 ГПК РФ решения иностранных судов признаются и исполняются в РФ, если это предусмотрено международным договором РФ.

В соответствии со ст. 410 ГПК РФ вопросы о разрешении принудительного исполнения решения иностранного суда по ходатайству взыскателя верховным судом республики, краевым, областным судом, судом города федерального значения, судом автономной области или автономного округа по месту жительства (нахождения) должника, а если он не имеет места жительства в РФ либо оно неизвестно, то по месту нахождения его имущества. К ходатайству прилагаются документы, предусмотренные международным договором. Рассмотрев в открытом судебном заседании с вызовом должника, суд выносит определение о разрешении принудительного исполнения решения иностранного суда или об отказе в этом.

Отказ допускается в случаях, предусмотренных ст. 412 ГК РФ, когда:

1) решение по праву страны, на территории которой оно принято, не вступило в законную силу или не подлежит исполнению;

2) сторона, против которой принято решение, была лишена возможности принять участие в процессе вследствие того, что ей не было своевременно и надлежащим образом вручено извещение о времени и месте рассмотрения дела;

3) рассмотрение дела относится к исключительной подсудности судов в РФ;

4) имеется вступившее в законную силу решение суда в РФ, принятое по спору между теми же сторонами, о том же предмете и по тем же основаниям, или в производстве суда РФ имеется дело, возбужденное по спору между теми же сторонами, о том же предмете и по тем же основаниям до возбуждения дела в иностранном суде;

5) исполнение решения может нанести ущерб суверенитету РФ или угрожает безопасности РФ либо противоречит публичному порядку в РФ;

6) истек срок давности предъявления решения к принудительному исполнению и этот срок не восстановлен судом в РФ по ходатайству взыскателя; по российскому законодательству (согласно статье 437 ГПК оно должно быть предъявлено в течение трех лет с момента вступления решения в законную силу);

В трехдневный срок сторонам направляется копия определения суда, которое может быть обжаловано в вышестоящий суд в порядки сроки, предусмотренные ГПК.

На основании решения иностранного суда и вступившего в силу судебного определения о разрешении принудительного исполнения решения выдается исполнительный лист или судебный приказ, который направляется в суд по месту исполнения судебного решения.

ЛЕКЦИЯ № 17. «Международный коммерческий арбитраж».

1. Понятие международного коммерческого арбитража.

2. Международно-правовые основы коммерческого арбитража.

3. Арбитражное соглашение

4. Исполнение иностранных арбитражных решений.

5. Международный коммерческий арбитраж в РЫФ.

1. Понятие международного коммерческого арбитража.

Внутри страны в случае возникновения споров вследствие ненадлежащего исполнения обязательств потерпевшая сторона может обратиться за защитой своих нарушенных прав в национальные судебные органы. В сфере международных отношений нет ни особого международного суда, ни процедуры рассмотрения споров, ни даже общепризнанного

права. Это обусловило появление особого механизма рассмотрения международных коммерческих споров, который получил название «международный коммерческий арбитраж».

Созданный по усмотрению сторон, он изымает спор между сторонами по вопросам толкования и исполнения договора из компетенции национальных судов общей юрисдикции. Спор рассматривается независимыми арбитрами, избранными сторонами с учетом их профессиональных качеств в целях вынесения окончательного и обязательного для сторон решения. В тех странах, где имеется система государственных арбитражных

судов, необходимо указание на то, что арбитражный суд является третейским судом, что подчеркивает негосударственную природу международного коммерческого арбитража.

Термин «международный» в этом случае имеет условный характер, поскольку такой арбитраж учреждается по национальному праву и руководствуется при рассмотрении споров определенными нормами национального процессуального права. Термин «международный» относится лишь к характеру рассматриваемых споров, которые возникают из международных коммерческих сделок.

Можно определить международный коммерческий арбитраж как механизм (орган) по рассмотрению международных коммерческих споров. Арбитражный порядок рассмотрения международных коммерческих споров имеет ряд преимуществ по сравнению с судебным: арбитраж является общественным формированием, не входящим в систему государственных судов; обязательно согласие сторон для обращения в арбитраж; они избирают арбитров и могут избрать одного; они определяют место рассмотрения и язык арбитражного разбирательства, процедуру арбитража; рассмотрение споров происходит на закрытых заседаниях, что обеспечивает сохранение производственных и коммерческих тайн сторон спора.

Главным отличием коммерческого арбитража является окончательный характер арбитражного решения (res judicata), что означает, что оно окончательно и обязательно для сторон, не подлежит изменению, не может быть пересмотрено по существу и подлежит исполнению в принудительном порядке.

Соглашение сторон о рассмотрении спора в арбитраже и обращение в арбитраж исключает судебную юрисдикцию, что влечет отказ либо прекращение производства по делу, если одна из сторон обратится в суд. Государственные судебные органы не вправе вмешиваться в деятельность арбитража. Однако арбитраж не изолирован от национальных судов общей юрисдикции. Это – принятие принудительных мер по предварительному обеспечению иска и исполнение арбитражного решения, поскольку только национальный суд может принудительно исполнить арбитражное решение, если стороны не исполняют его добровольно.

Международные коммерческие арбитражи могут быть двух видов: арбитраж ad hoc (разовый арбитраж) и институционный арбитраж. Последний создается при национальных торгово-промышленных палатах, имеет постоянно действующий орган, который выполняет некоторые административно-технические, консультативные и контрольные функции; имеет положение о нем, регламент и список арбитров.

Арбитраж ad hoc образуется сторонами для рассмотрения конкретного спора, после разбирательства которого и вынесения решения прекращает свое существование.

В настоящее время число постоянно действующих арбитражей растет, существует их более ста, из которых наиболее известны Арбитражный суд Международной торговой палаты в Париже, Лондонский международный третейский суд, Американская арбитражная ассоциация, Арбитражный институт Стокгольмской торговой палаты и МКАС и МАК при ТПП в Москве.

2. Международно-правовые основы коммерческого арбитража.

В плане унификации арбитражного процессуального права следует отметить Европейскую конвенцию о внешнеторговом арбитраже 1961 года, которая вступила в силу 07.01.64 г., Россия участвует в ней с 1962 года. Конвенция устанавливает правила формирования арбитража, рассмотрения дела, вынесения решения, а также условия и последствия признания арбитражного решения недействительным. Арбитрами могут быть не только граждане государства, где рассматривается спор, но и иностранные граждане. Юридические лица также могут передавать свои споры на рассмотрение арбитража. Устанавливается принцип неограниченной воли сторон по выбору применимого права. Несмотря на важность этой конвенции она не получила широкого применения, поскольку государства не хотят иметь обязательства по международному арбитражному процессу.

Это привело к использованию другой формы в арбитражном процессе, и в 1985 году был создан Типовой закон ЮНСИТРАЛ о международном коммерческом арбитраже, который, не являясь международным договором, может быть использован в качестве модели соответствующего национального закона.

В международной практике довольно часто применяются арбитражные регламенты, разработанные в рамках ООН, и в частности, Арбитражный регламент комиссии ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) 1976 года. Все эти документы не являются международными договорами и применяются по соглашению сторон.

Важным направлением международно-правового регулирования коммерческого арбитража является создание правовой основы для признания и исполнения решений, вынесенных арбитражем на территории одного государства, на территории другого государства. Принудительное исполнение иностранных арбитражных решений представляет значительные сложности. По этой проблеме была принята 10 июля 1958 года на конференции в Нью-Йорке о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений, в которой участвует свыше 100 государств, в том числе СССР с 1960 года. Она обязывает государства признавать и исполнять иностранные арбитражные решения как решения собственных арбитражей, кроме того, устанавливает довольно надежные гарантии для исполнения решений, вынесенных в любой стране, а также гарантии признания соглашений об арбитраже, исключающих споры из юрисдикции государственных судов.

3. Арбитражное соглашение.

Существуют три вида арбитражных соглашений, равнозначных по своей сути: арбитражная оговорка, третейская запись и арбитражный договор.

Арбитражная оговорка – соглашение сторон контракта, прямо включенное в текст, об арбитражном разбирательстве споров, могущих возникнуть в будущем из этого контракта.

Третейская запись – отдельное от контракта соглашение сторон об арбитражном разбирательстве уже возникшего между ними спора.

Арбитражный договор – самостоятельное соглашение между сторонами об арбитражном разбирательстве споров, которые могут возникнуть между ними в будущем в связи с каким-то конкретным контрактом, или в связи с группой контрактов между ними, в связи с сотрудничеством между ними в целом.

Чаще всего применяется арбитражная оговорка в контракте.

Иногда арбитраж в качестве органа рассмотрения споров может предусматриваться в международном договоре, и он обязателен для сторон, например, Соглашение о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности, заключенное государствами-участниками СНГ в 1992 году, из которого вытекает возможность принудительной юрисдикции арбитража при отсутствии арбитражного соглашения между сторонами.

Принципиальной особенностью арбитражного соглашения является принцип юридической автономности по отношению к контракту, по которому возник спор, означающая, что судьба арбитражного соглашения не зависит от действительности контракта. Юридическая автономность арбитражного соглашения наряду с принципом добровольности арбитражного разбирательства также является основополагающим принципом международного коммерческого арбитража. Это означает, что признание контракта недействительным не ведет к аннулированию арбитражного соглашения и не лишает арбитра права рассмотреть спорные вопросы, связанные с недействительностью контракта, и вытекающие из этого последствия.

4. Исполнение иностранных арбитражных решений.

Основу системы по исполнению иностранных арбитражных решений составляет Нью-Йоркская конвенция о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений 1958 года. Такие нормы имеются и в целом ряде других конвенций, например в Соглашении о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности, 1992 года и Соглашения о порядке взаимного исполнения решений арбитражных, хозяйственных и экономических судов на территориях государств-участников СНГ 1998 года.

Участниками Нью-Йоркской конвенции 1958 года на 2 мая 1995 года являются 105 государств.

Под «иностранным арбитражным решением» понимается решение, вынесенное на территории государства иного, чем то государство, где испрашивается признание и приведение его в исполнение. Под это определение попадает и решение, вынесенное с соблюдением иностранных процессуальных норм, то есть решение, которое не считается внутренним в том государстве, где оно исполняется.

Особенностью Нью-Йоркской конвенции 1958 года является то, что она распространяется на государства, не являющиеся ее участниками, однако, такое государство может сделать оговорку, как это сделал СССР при присоединении и сохранила оговорку Россия, которая гласит, что РФ применяет «положения настоящей конвенции в отношении арбитражных решений, вынесенных на территории государств, не являющихся участниками конвенции, лишь на условиях взаимности».

Взаимность может быть договорной или фактической.

Правовые основы для исполнения иностранных арбитражных решений следующие:

- государство признает и исполняет иностранные арбитражные решения в соответствии со своим процессуальным правом, при этом национальное право определяет компетентный судебный орган для исполнения и правила такого исполнения;

- заинтересованная сторона обращается в компетентный орган государства, где испрашивается исполнение, с заявлением с приложением к нему должным образом заверенного арбитражного решения или его копии, подлинного арбитражного соглашения или его копии, должным образом заверенных, и перевода этих документов на официальный язык страны, где испрашивается исполнение;

- в признании и исполнении может быть отказано только по основаниям, которые изложены в статье 5 конвенции и связаны с действительностью или недействительностью арбитражного соглашения, нарушением процессуальных прав ответчика и т.д. либо в силу того, что объект спора не может быть предметом разбирательства по законам страны исполнения или признание и исполнение решения противоречат публичному порядку этой страны.

Соглашение СНГ о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности, 1992 года и дополнительное соглашение 1998 года несколько иначе решают вопрос о признании и исполнении арбитражных решений, поскольку предусмотренный порядок рассмотрения хозяйственных споров распространяется не только на коммерческие арбитражи, но и на арбитражные суды и суды общей юрисдикции, и соглашение предусматривает обязательную юрисдикцию независимо от согласия сторон.

Исполнение иностранных арбитражных решений в РФ осуществляется в соответствии с Законом о международном коммерческом арбитраже 1993 года, АПК РФ, Федеральным законом об исполнительном производстве 1997 года. Признание и исполнение иностранных арбитражных решений производится на основании статьи 241 АПК арбитражными судами, если это предусмотрено международным договором РФ и федеральным законом. Согласно статье 242 АПК РФ ходатайство об исполнении арбитражного решения рассматривает арбитражный суд субъекта РФ по месту нахождения или жительства должника либо если они неизвестны, по месту нахождения его имущества. Дело рассматривается в открытом судебном заседании с извещением должника; разрешение принудительного исполнения решения оформляется определением суда, копии которого в трехдневный срок направляются должнику и взыскателю; оно может быть обжаловано в вышестоящий суд; на основании определения о разрешении принудительного исполнения взыскателю выдается исполнительный лист. Затем он передается службе судебных приставов по месту нахождения ответчика либо его имущества для дальнейшего исполнения, что должно быть сделано в течение трех лет с момента вступления решения в законную силу.

5. Международный коммерческий арбитраж в РФ.

На основе Закона РФ «О международном коммерческом арбитраже», введенном в действие 7 июля 1993 года, действуют два основных органа для рассмотрения международных коммерческих споров: Международный коммерческий арбитражный суд (МКАС) и Морская арбитражная комиссия (МАК) при Торгово-промышленной палата РФ (ТПП РФ).

МКАС является преемником Внешнеторговой арбитражной комиссии (ВТАК), а МАК является преемником МАК при ТПП СССР, и оба этих органа имеют высокий авторитет и обширную практику рассмотрения международных коммерческих споров. Их правовой базой является вышеуказанный закон, а также два приложения к закону, содержащие Положения о МКАС и МАК. Кроме того, каждый орган имеет свой регламент и положение об арбитражных расходах и сборах.

Юрисдикция арбитражного суда при ТПП РФ определяется соглашением сторон о передаче спора в арбитраж и компетенцией суда, установленной законом. Соглашение сторон возможно в форме арбитражной оговорки, включенной в договор; третейской записи, если спор уже возник, и самостоятельного соглашения по спорам, которые могут возникнуть по какому-либо конкретному правоотношению, независимо от того, носило ли оно договорный характер или нет.

Под письменной формой соглашения понимается документ, подписанный сторонами; обмен письмами, сообщениями с использованием любых средств электросвязи и обмен исковым заявлением и отзывом на иск, если стороны не оспаривают наличие соглашения.

Компетенция МКАС охватывает две группы споров: - международные коммерческие споры и с учетом субъектного критерия спор является международным, если коммерческое предприятие одной из сторон находится за границей.

Компетенция МАК охватывает более узкий круг споров, в основном связанных с торговым мореплаванием (перевозка, страхование, лоцманская проводка, спасание и т.д.). Впервые в российском праве закреплено положение о юридической самостоятельности арбитражного соглашения, существующего в виде арбитражной оговорки, а именно, признание договора ничтожным не влечет в силу закона недействительность арбитражной оговорки.

Арбитражное разбирательство характеризуется тем, что большинство норм процедуры арбитража носит диспозитивный характер, то есть применяется тогда, когда стороны не договорились об ином. Это касается вопросов формирования арбитража, определения процедуры ведения разбирательства, формы разбирательства и т.д.

Однако имеется несколько императивных предписаний, содержащих требования, предъявляемые к арбитрам: беспристрастность, независимость и уровень квалификации, обусловленный соглашением сторон. И обязательно должно соблюдаться равноправие сторон в процессе рассмотрения спора.

По соглашению сторон разбирательство может проводиться на основе только письменных материалов, однако, если их недостаточно, то арбитраж может назначить и устное слушание. Согласно Регламенту МКАС в деле участвует докладчик, назначаемый председателем МКАС из списка, утверждаемого Президиумом суда, сроком на пять лет. Он готовит материалы, ведет протокол заседаний, присутствует на закрытых совещаниях арбитражного суда.

Согласно пункту 1 статьи 32 Закона РФ о МКА арбитражное разбирательство прекращается окончательным арбитражным решением или постановлением третейского суда, что позволяет считать, что решение МКА является окончательным и не подлежит обжалованию. Тем не менее, этим законом предусматривается возможность его оспаривания, и в отличие от обжалования, которое означает необходимость проведения проверки законности и обоснованности решения, целью оспаривания является лишь защита интересов стороны, права которой были нарушены, либо защита публичного порядка страны (статья 34 Закона РФ о МКА)