3.Понятие и виды источников гражданского права. Место гк в системе гражданского законодательства. Аналогия закона. Аналогия права.

ИСТОЧНИКИ ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА. Термин «источник права» ввел Тит Ливий, назвавший законы 12 таблиц «источником всего публичного и частного права». Г.Ф. Шершеневич заменил термин «источник права» выражением «форма права», поэтому в российской цивилистике термины «источник права» и «форма права» равнозначны – это официально признанная форма выражения правовых норм, имеющая общеобязательный характер. Не признанный источник права как и содержащиеся в нем правила юридического значения не имеют. Различные системы права признают источниками естественное право, нормативно-правовой акт, нормативно-правовой договор, правовой обычай, судебный прецедент, юридическую доктрину, религиозные книги и др.

Российское гражданское право по приоритету закона в числе источников отнесено к континентальной системе права; его источники делят на две неравновеликие части: 1) правовые акты; 2) обычаи.

Правовые акты. Конституция – основной элемент правовой системы, которая включает и отрасль гражданского права; Конституция – источник и гражданского законодательства, но не его составная часть. В практике судов Конституция применяется как акт прямого действия лишь если ее нормы не отсылают в вопросах регулирования к другим правовым актам, либо если специальные акты ей противоречат. Конституционный Суд может признать правовой акт неконституционным.

В ст. 15 Конституции составной частью правовой системы России названы общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры РФ, также обладающие приоритетным действием (при коллизии правил международного договора и норм гражданского законодательства применимы нормы международного договора – ст. 7 ГК). Нормы международных договоров непосредственно применяются к Г-П отношениям, если не требуется издания внутригосударственного акта; если международным договором предусмотрено издание такого акта, договор применяется к ГП отношениям в соответствии с его положениями.

Располагаем нормативно-правовые акты в системе источников ГП по юридической силе: Конституция; нормы международного права и международные договоры РФ; федеральные конституционные законы; ГК РФ; федеральные законы; подзаконные акты.

Система отраслевого законодательства определена в ст. 3 ГК: это гражданское законодательство и иные акты, содержащие нормы гражданского права. Гражданское законодательство включает ГК и принятые в соответствии с ним иные федеральные законы, регулирующие гражданско-правовые отношения. Указы президента и постановления правительства именуют иными правовыми актами (п. 6 ст. 3). Нормы гражданского права могут содержаться и в актах министерств и иных федеральных (гражданское законодательство находится в ведении Российской Федерации – п.1 ст. 3) органов государственной власти – иных актах, содержащих нормы гражданского права (п. 7 ст. 3 ГК).

В связи с широтой предмета гражданско-правового регулирования гражданско-правовые нормы содержатся не только в законах, но и в подзаконных правовых актах. При этом Г-П отношения могут регулироваться указами Президента – если ГК либо иной федеральный закон не содержит указаний на то, что данный вопрос может регулироваться лишь законом. Так, согласно ст. ст. 421, 445 ГК обязанность заключения договора может устанавливаться лишь законом, поэтому по этим вопросам исключено издание указа. Правительство РФ может принимать постановления, содержащие нормы гражданского права (так, в соответствии с п. 3 ст. 454 ГК особенности купли-продажи товаров отдельных видов наряду с законами определяются Правилами, утвержденными постановлениями Правительства). Министерства и иные федеральные органы исполнительной власти могут издавать ведомственные акты, содержащие нормы гражданского права, – в случаях и в пределах, предусмотренных законом. Так, по поручению Правительства издаются акты Центробанком РФ.

Гражданский кодекс РФ. Высшая форма систематизации – кодификация, поэтому ГК занимает центральное место в числе источников гражданского права. ГК как система принципиальных и наиболее важных правовых норм – основа и ядро гражданского законодательства. ГК состоит из четырех частей, введенных в действие поэтапно – с 1.01.95., 1.03.96., 1.03.2002. и 1.01.2008. Часть первая ГК содержит общеотраслевые институты, имеющие системообразующее общетеоретическое и практическое (правоприменительное) значение, т.к. их правила учитывают при применении всех гражданско-правовых норм. Содержание части второй ГК составляют нормы об отдельных видах договорных и внедоговорных обязательств. Часть третья ГК содержит 2 раздела: наследственное право и международное частное право; часть четвертая ГК – законодательство об интеллектуальных правах и неразрывно связанные с ним регистрационные правила. ГК и принятые в соответствии с ним иные федеральные законы, регулирующие Г-П отношения (ФЗ-208 от 26.12.1995 «Об акционерных обществах»; ФЗ-7 от 12.01.1996 «О некоммерческих организациях»; ФЗ-14 от 08.02.1998 «Об обществах с ограниченной ответственностью»; ФЗ-129 от 08.08.2001 «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей»; ФЗ-122 от 21.07.1997 «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» и многие др.), составляют систему гражданского законодательства и являются основными отраслевыми источниками гражданского права. ГК – федеральный закон, поэтому он не может обладать большей юридической силой, чем остальные федеральные законы; при этом в ст. 3 ГК закреплено, что нормы, содержащиеся в др. законах, должны соответствовать ГК, т.к. необходимо согласование законов¹. Положения принятого позднее ГК федерального закона, входящего в систему гражданского законодательства, не отвечающие этому требованию, не должны подлежать применению до внесения соответствующих изменений в ГК (так, не подлежат применению положения ФЗ-127 от 26.10.2002 «О несостоятельности (банкротстве)», определяющие порядок признания банкротом гражданина, не являющегося индивидуальным предпринимателем, т.к. ГК предусматривает возможность признания банкротом лишь для индивидуальных предпринимателей). Внесение изменений в ГК неизбежно влечет соответствующее изменение иных федеральных законов, входящих в систему гражданского законодательства.

Обычаи – вторая группа законодательно признанных источников ГП. Обычное право имеет такую же силу, как закон, – отметил Г.Ф. Шершеневич, – но его действие начинается там, где молчит закон. В ст. 5 ГК «обычай» определен как сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской или иной деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе. Обычаи, противоречащие обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договору, не применяются. Обычай считают сложившимся, если он является постоянным, имеет достаточно определенное содержание и широко применяется. Обычаи часто учитываются в сфере обязательственных правоотношений – статьи 309, 312, 314, п.5 ст. 421, п.2 ст. 459, п.1 и 2 ст. 474, 510 ГК и др., а также при толковании судом условий договора (п. 5 ст. 421), При регламентации вещных отношений обычаи учитываются редко (ст. 221 ГК). По данному вопросу следует ознакомиться с п. 2 Пост. Пленума Верх.Суда РФ от 23.06.2015г. № 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой ГК РФ"

Аналогия в гражданском праве. Необходимость аналогии вызвана спецификой гражданских правоотношений (п. 1 ст. 8 ГК) – основания их возникновения нельзя исчерпывающе определить в законе, поэтому возможны пробелы, восполняемые с помощью аналогии. Аналогия закона применима, если: 1) пробел в законодательстве нельзя восполнить с помощью соглашения сторон или обычая; 2) есть закон, регламентирующий сходные правоотношения; 3) применение закона, регулирующего сходные отношения, не противоречит их существу. При отсутствии сходного правового регулирования применима аналогия права: отношения участников определяют не на основе правовых норм (их нет), а на основе принципов права (п.1 ст. 1 ГК) и смысла гражданского законодательства (специфики предмета и метода) – с учетом требований добросовестности, разумности и справедливости.

Гражданский Кодекс РФ различает аналогию закона и аналогию права.

К ним прибегают, когда определенное отношение прямо не урегулировано нормативными актами или договором. В начале стремятся применить аналогию закона и лишь при невозможности достичь подобным образом результата, прибегают к аналогии права.

Аналогия закона - в тех случаях, когда входящие в предмет гражданского права общественные отношения не урегулированны законодательством или соглашением сторон и отсутствует применяемый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям, поскольку это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения.

Аналогия права - при невозможности использовать аналогию закона права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства.

Условия применения аналогии закона:

1. Имеет место общественное отношения, которое по своим признакам входит в предмет гражданского права, т.е. является либо имущественно-стоимостным, либо личным неимущественным.

2. Данное общественное отношение не урегулированно нормой гражданского права, соглашением сторон или обычаем делового оборота. При этом правовое регулирование общественного отношения не предусмотренно не только буквальным текстом какого-либо гражданского закона, но и не охватывается его подлинным смыслом, т.е. нельзя урегулировать это общественное отношение путем расширительного толкования какой-либо нормы гражданского права.

3. Имеется норма права, регулирующая сходное общественное отношение.

Условия применения аналогии права:

1. Имеет место общественное отношения, которое по своим признакам входит в предмет гражданского права, т.е. является либо имущественно-стоимостным, либо личным неимущественным.

2. Данное общественное отношение не урегулированно нормой гражданского права, соглашением сторон или обычаем делового оборота. При этом правовое регулирование общественного отношения не предусмотренно не только буквальным текстом какого-либо гражданского закона, но и не охватывается его подлинным смыслом, т.е. нельзя урегулировать это общественное отношение путем расширительного толкования какой-либо нормы гражданского права.

3. Отсутствует норма права, регулирующая сходное общественное отношение.