3.1 Заклад

Перехід системи господарювання від тотального державного регулювання до ринкових відносин, децентралізація фінансових ресурсів призвели до зростання кількості господарюючих суб'єктів, різноманітності форм зв'язків між ними. У той же час в умовах кризового стану економіки договірна дисципліна часто порушується: зобов'язання не виконуються або виконуються неналежним чином. Забезпечує належне їх виконання за допомогою тільки загальних засобів правового впливу, таких, як примусове виконання та стягнення збитків, часто виявляється неможливим. Ось чому нині акценти зміщуються в бік широкого використання додаткових забезпечувальних заходів, які б стимулювали боржника до належного виконання своїх обов'язків, а в разі їх невиконання стали б способом задоволення інтересів кредитора. Одним з таких додаткових засобів є застава, яка в умовах ринку традиційно вважається найбільш ефективним інструментом забезпечення виконання зобов'язань.

В сучасній цивілістиці склалось цілісне уявлення про правову природу застави як способу забезпечення виконання зобов’язань і зміст відповідної категорії.Цивільний кодекс України у ст. 575 визнав існування двох видів застави: іпотека – застава нерухомого майна, що залишається у володінні заставодавця або третьої особи, й заклад – застава рухомого майна, що передається у володіння заставодержателя або за його наказом – у володіння третій особі. Цей поділ є найбільш поширеним і співіснує лише поряд з альтернативними науковими поглядами, які поділяють заставу за критерієм об’єкта на іпотеку, заклад, заставу майнових прав, цінних паперів тощо [1, с.228].

Традиційно в сучасній юридичній літературі про іпотеку йдеться переважно в світлі застави нерухомого майна за природою (земельні ділянки, будинки, споруди тощо) [55, с. 334], що можна пояснити недостатньою дослідженістю застави рухомих речей, на які поширено правовий режим нерухомості, і меншою поширеністю відповідних суспільних відносин, порівняно із заставою традиційних нерухомих речей. Тим не менше, в історичному ракурсі необхідно відмітити, що категорія «іпотека» використовувалась для позначення застави як рухомих, так і нерухомих речей.

Таке використання характерне для періоду римського права. Лише згодом воно набуло більш вузького значення. Хоча, О. С. Кізлова відмічає, що Цивільний кодекс Наполеона 1804 року передбачав передачу в іпотеку не лише нерухомого, а й таких рухомих речей як морські, річкові й повітряні судна [56, с. 42], що відповідає сучасним поглядам законодавця.

В світлі викладеного, родове поняття «застава» є в рівній мірі застосовне як до рухомих, так і до нерухомих речей, що підтверджується і термінологією, яка вживається в сучасних наукових джерелах й в положеннях ЦК України (наприклад, ст. 577) . Однак, вбачається, що в юридичній літературі зазначений термін використовується переважно для позначення відповідного способу забезпечення зобов’язання саме рухомими речами. Категорія «заклад» хоча і знайшла відображення у нормативних положеннях, однак не є поширеною в науковій літературі.

В той же час використанням категорії «іпотека» наголошують на заставі нерухомості. Очевидно, що словосполучення «іпотека рухомого майна, на яке поширено правовий режим нерухомості» повинно підкреслювати регулювання застави таких речей за правилами нерухомості, особливо, коли такі речі ставляться в один ряд з нерухомістю за природою [57, с. 98].

Як різновид застави виступає заклад - застава рухомого майна, що передбачає передачу предмета застави заставоутримувачу. Заклад є найпростішим та історично найстарішим з п'яти видів застави, що окремо врегульовані Законом України «Про заставу» . Перевага закладу полягає в тому, що, як правило, він надає кредитору право володіння річчю, отже, встановлює безпосереднє та виключне панування над нею. Заставоутримувач, таким чином, одержує реальне речеве забезпечення, оскільки він, маючи свій інтерес та владу, що надана йому власником, вправі розпорядитися предметом закладу, не звертаючись до будь-якого сприяння з боку власника, і найчастіше незалежно від його волі.

Слід зауважити, що заклад і в радянський період не виходив з вжитку, однак сфера його застосування на практиці обмежувалась отриманням громадянами споживчого кредиту під заставу речей у ломбарді. Новим етапом розвитку заставного законодавства в Україні було прийняття Закону України «Про заставу», який присвятив закладу окремий розділ. В той же час практика показала, що деякі його положення не є досконалими і виступають суттєвими перешкодами на шляху використання закладу як способу забезпечення виконання зобов'язання, як між громадянами, так і між юридичними особами.

Це стосується насамперед механізму реалізації права закладу, предмета, прав та обов'язків сторін закладного правовідношення. Крім того окремі сфери застосування закладу, як наприклад, заклад речей у приватному ломбарді залишилися практично поза увагою законодавця.

Оскільки заклад є різновидом заставних забезпечень і щодо нього діють загальні норми заставного права, то він може розглядатися тільки в комплексі всіх проблем, які стосуються в цілому інстигуту застави. До важливих наукових проблем цього інституту належать: визначення юридичної природи застави з точки зору речевого та зобов'язального права, її місця в системі цивільно-правових норм; з'ясування місця закладу в системі заставних забезпечень; розкриття співвідношення імперативних та диспозитивних норм заставного законодавства та ін. [58, c.67].

«Розвиток інституту закладу» починається з’ясуванням характерних рис давньоримського pignus, який передбачав передачу заставленого майна кредитору. Відзначається, що спочатку pignus був лише фактичним відношенням без юридичного захисту. З появою hypohteky, до захисту якої були застосовані абсолютні позови, поширені згодом на pignus, останній став визначатися як jus in re aliena (право на чужу річ). Отримати речевий кредит було набагато простіше аніж особистий, бо кредитор в цьому випадку мав віру до речі, а не до особи боржника. Дослідження давньоримського pignus призводить до висновку, що саме римським правом були розроблені ті положення заставного права, які зараз стали класичними і використовуються тою чи іншою мірою в усіх країнах світу.

Багато науковців розглядали принципи закладу і виокремили зокрема наступні: похідність закладу та слідування долі основного зобов'язання; право слідує за річчю; забезпечення закладом тільки дійсної вимоги; гласність закладних зобов'язань; принцип старшинства; публічної віри договору закладу; спеціалізації; замінності предмета закладу; неподільності предмета закладу.

В плані вдосконалення законодавства про заставу пропонується ввести в Цивільний кодекс норму, спрямовану на захист інтересів добросовісного заставоутримувача при закладі. Обгрунтовується, що договір закладу чужої речі титульним володільцем повинен визнаватися дійсним за умови того, що заставоутримувач був добросовісний.

Підставою виникнення заставних зобов'язань законодавство про заставу називає договір та закон. Однак виникає питання, чи може закон як такий бути визнаний підставою виникнення зобов'язання? Згідно зі ст.4 Цивільного кодексу - ні. Це й зрозуміло, бо правові норми самі по собі не породжують, не змінюють і не припиняють цивільних правовідносин. Для цього необхідне настання передбачених правовими нормами обставин, що звуться юридичними фактами. У свій час О.О. Красавчиков справедливо зауважував, що поняття правовідносин із закону, повинно бути викреслено з науки цивільного права, бо закон не є безпосередньою підставою руху конкретних правовідносин у спеціальному смислі цього слова. Він стоїть над кожним правовідношенням, визнаючи ті чи інші факти основою їх руху. Закон є загальною і обов'язковою передумовою динаміки правових зв'язків, але не окремою їх підставою подібно договору, або делікту [59, c. 37].

Українське законодавство не має чіткого визначення такого правового явища як договір закладу. Йрго значення можно встановити лише шляхом аналізу статтей закону. Зокрема,стаття 45 передбачає,обов'язки заставодержателя при закладі [7]:

• вживати заходів, необхідних для збереження предмета закладу;

• у випадках, коли це передбачено договором, одержувати з

предмета закладу доход в інтересах заставодавця;

• регулярно надсилати заставодавцю звіт про користування

предметом закладу;

• страхувати предмет закладу в обсязі його вартості за рахунок

та в інтересах заставодавця;

• сплачувати податки та збори, пов'язані з володінням

заставленою річчю, за рахунок заставодавця;

• належним чином утримувати предмет закладу, нести

відповідальність за нього у випадках, коли немає доказів, що

втрата, пошкодження або загибель закладу сталися не з його вини;

• негайно повідомляти заставодавця про виникнення загрози

загибелі чи пошкодження предмета закладу;

• негайно повертати предмет закладу після виконання

заставодавцем або третьою особою забезпеченого закладом

зобов'язання.

Заставодержатель має право користуватися предметом закладу, якщо це передбачено договором. Набуті ним доходи спрямовуються на покриття витрат на утримання предмета закладу, а також зараховуються в рахунок погашення процентів по боргу, забезпеченому закладом зобов'язань чи самого боргу. Якщо виникає загроза загибелі, пошкодження чи зменшення вартості предмета закладу не з вини заставодержателя, він має право вимагати заміни предмета закладу, а при відмові заставодавця виконати цю вимогу - достроково звернути стягнення на предмет закладу.

Якщо заставодержатель зберігає або використовує предмет закладу неналежним чином, заставодавець має право в будь-який час вимагати припинення застави та (або) достроково виконати забезпечене закладом зобов'язання.

За втрату або недостачу предмета закладу заставодержатель несе відповідальність у розмірі вартості втраченого майна, а за пошкодження предмета закладу - в розмірі суми, на яку знизилась вартість заставленого майна. Заставодержатель зобов'язаний відшкодувати заставодавцю всі заподіяні втратою, недостачею чи пошкодженням предмета закладу збитки в повному обсязі, якщо це передбачено законом чи договором.

Заставодержатель відповідає за втрату, недостачу чи пошкодження предмета закладу, якщо він не доведе, що втрата, недостача чи пошкодження сталися не з його вини.

Якщо заставодержателем є ломбард або інша організація, для якої надання кредитів громадянам під заклад є предметом її діяльності, звільнення від відповідальності може мати місце лише за умови, що заставодержатель має докази, що втрата, недостача чи пошкодження предмета закладу сталися внаслідок непереборної сили. Підсумовуючи положення цих статей можна сказати, що договір закладу - це угода, що породжує закладне право на рухоме майно яке, за загальним правилом, передається у володіння заставоутримувачу, та одночасно документ,, який свідчить про наявність такої угоди.

Суттєвими умовами заключения договору закладу слід вважати -форму укладення договору закладу, вивчає питання про момент виникнення права закладу з огляду на існування класичного закладу з передачею володіння, а також твердого закладу і закладу з накладенням знаків на індивідуально-визначену річ.

Найбільш актуальною. підставою припинення застави є примусовий продаж майна, який можна охарактеризувати як своєрідний фінал заставних правовідносин, що найбільш повно .відтворює його модель. З моменту невиконання боржником основного зобов'язання сторони повинні мати можливість домовитися, що продаж буде здійснюватися не з публічного аукціону. З практичної точки зору надання сторонам такого права може бути пояснено тим, що у деяких випадках висока ціна продажу може бути досягнута, наприклад, завдяки приватним зв'язкам продавця [11, c. 524].

Українське законодавство передбачає обов'язковий продаж предмета закладу. Однак законодавства Франції та Німеччини дозволяють інший спосіб реалізації закладного права, надаючи сторонам закладних правовідносин право у разі невиконання в строк основного зобов'язання домовитися про перехід права власності на річ заставоутримувачу. Дослідник вважає, що такий спосіб реалізації закладного права доцільно було б закріпити і в українському законодавстві, передбачивши, що домовленість з приводу переходу права власності на заставлене майно може відбутися лише після настання права на продаж. Якщо вартість закладеної речі перевищує суму вимоги кредитора, то залишивши річ за собою кредитор повинен сплатити боржнику різницю між вартістю речі та сумою погашеного боргу.

Отже, заклад є речовим способом забезпечення виконання зобов’язання; право закладу складається з двох елементів: права утримання та права переважного стягнення; поняття «застава» визнається збірним поняттям, що єднає в одному інституті на основі загальних принципів регулювання різні за своєю природою види заставних забезпечень тощо.

Що ж стосується цікавого і малодослідженого питання стосовно особливості застави рухомих речей, на які поширено правовий режим нерухомості, то порівняно із заставою звичайних рухомих речей і нерухомості за природою, можна окреслити за трьома основними елементами: підстава виникнення, форма правочину та порядок фіксації.

Положення Закону України «Про заставу» (ст. 1) та Закону України «Про іпотеку» (ст. 3) визначають в якості підстав виникнення застави та іпотеки договір, закон та рішення суду. Сторони вільні самостійно формують зміст договорів, однак з урахуванням імперативних вимог законодавства, недодержання яких може призвести до визнання таких договорів неукладеними. В цьому світлі необхідно відмітити, що звичаями ділового обороту, які поширені у міжнародних приватних правовідносинах, або нормами національного законодавства окремих країн договори застави рухомих речей, на які поширено правовий режим нерухомості, і власне нерухомості можуть складати умовні самостійні договірні конструкції [60].

Договори застави рухомого майна можуть укладатись у звичайній письмовій формі, в той час як нотаріальне посвідчення договору застави нерухомості є обов’язковим в силу прямої вказівки закону (ст. 577 ЦК України) .Аналогічно нерухомості нотаріальне посвідчення є обов’язковим і для договорів застави рухомих речей, на які поширено правовий режим нерухомості, в силу прямої вказівки ст. 13 Закону України «Про заставу» .

Основна відмінність між механізмами виникнення, зміни та припинення застави рухомих речей, нерухомих речей і рухомих речей, на які поширюється правовий режим нерухомості, полягає у порядку їх фіксації, що конкретизується в юридичних фактах і складах, які спричиняють відповідні правові наслідки. Виникнення іпотечних правовідносин, предметом яких є нерухоме майно, пов’язується з фактичним складом, до якого входять факти укладення договору іпотеки, його нотаріальне посвідчення і реєстрація іпотеки

[61, с. 110]. При цьому саме з моменту реєстрації іпотеки іпотечний договір набуває статусу публічного визнання, а відтак не потребує жодних додаткових доказувань, а обтяження права власності, що виникає внаслідок укладення договору, набуває чинності у відносинах з третіми особами .

В цій же частині і виникає найбільше питань. Зокрема, В. А. Рибачок та С. В. Храпач критикують зміст ст. 1 Закону України «Про іпотеку», вважаючи некоректним його поширення на заставу повітряних суден і космічних об’єктів на тій підставі, що законодавство України відносить повітряне судно до рухомого майна, а наразі не прийнято жодного законодавчого акта, який би поширював режим нерухомого майна на космічні об’єкти. Тому наведена норма суперечить ст. 575 ЦК України [62, с. 268]. Однак слід погодитись, що зміст відповідних положень законодавства сприяє неоднозначному тлумаченню. Насправді ж, якщо не враховувати цю обставину, то різниця між механізмами виникнення та припинення застави рухомих речей, на які поширено правовий режим нерухомості, і власне нерухомих речей є істотною.

Закон України «Про іпотеку» з моменту прийняття –до сьогодні поширює свою дію назаставу відповідних речей, хоча змінами від 04 липня 2013 року до ст. 4 наведеного Закону визначено, що державна реєстрація застави повітряних та морських суден,суден внутрішнього плавання, космічних об’єктів проводиться у Порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України . У той же час в Порядок ведення Державного реєстру обтяжень рухомого майна, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 05 липня 2004 року № 830, ще від 05 вересня 2012 року було внесено зміни, якими передбачено, що саме ним врегульовується порядок державної реєстрації застави повітряних та морських суден, суден внутрішнього плавання та космічних об’єктів (п. 1-1) [63]. У зв’язку з цим складається ситуація, за якої застава відповідних речей врегульовується в порядку, передбаченому для застави нерухомості, однак фіксація виникнення, зміни та припинення застави – у порядку, передбаченому для звичайних рухомих речей. Тобто, зазначені факти стосовно нерухомості відображаються у Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно, а стосовно речей, на які поширено правовий режим нерухомості, в Державному реєстрі обтяжень рухомого майна, хоча правовідносини з обома видами речей врегульовуються Законом України «Про іпотеку».

З огляду на вищенаведене можна зробити висновок, що запровадження різних порядків реєстрації застави нерухомості і рухомих речей, на які поширено правовий режим нерухомості, має логічне пояснення і обумовлюється від початку різним підходом до регулювання заставних відносин у сфері майнового обороту рухомих і нерухомих речей. Тому і причини лежать переважно в історичній площині відповідних моделей реєстрації. Як відомо, з набуттям Україною незалежності і фактично до 2013 року система реєстрації прав почергово будувалась на базі діяльності органів земельних ресурсів та органів юстиції.

В ході законодавчих реформ і нескінченого процесу викладення Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обмежень» у різних редакціях на практиці до 01 січня 2013 року система реєстрації у сфері обороту нерухомості була розрізненою. Права власності реєструвались БТІ у Реєстрі прав власності, іпотека нерухомості фіксувалась нотаріусами у Державному реєстрі іпотек.

Поряд із цим, права власності на земельні ділянки реєструвались органами земельних ресурсів у Державному реєстрі земель. Фактично ця система існувала з моменту проголошення незалежності Україною і до зазначеного терміну. Водночас, окремо існували і продовжують існувати реєстри для рухомих речей, на які поширено правовий режим нерухомості.

Стосовно ж того, чому не можна було б врахувати досвід регулювання відповідних відносин і уніфікувати процедуру реєстрації рухомих речей, на які поширено правовий режим нерухомості, а також порядок їх застави з відповідними процедурами у сфері цивільного обороту нерухомості з 01 січня 2013 року можна припустити, що це є наслідком концентрації уваги законодавця на реформуванні сфери обороту нерухомості, яка була визнана

пріоритетною. Як результат, сьогодні це зробити досить важко з декількох причин.

По-перше, тривалий час після 01 січня 2013 року похідні речові права на нерухоме майно, у т. ч. й іпотеки,реєструвались у Державному реєстрі речових прав на нерухомість лише після реєстрації права власності на нього. Як результат, електронна база наповнилась комплексними і структурованими відомостями, незважаючи на те, що вона вже на момент запровадження об’єднувала реєстри, що функціонували задля забезпечення цивільного обороту

нерухомості. В той же час реєстри, у яких відображаються відомості про морські судна та судна внутрішнього плавання, повітряні судна та космічні об’єкти, існують тривалий час як самостійні електронні бази даних. Хоча, як і

у сфері обороту нерухомості, відповідні реєстри були розрізненими.

По-друге, тривалий час існували концептуальні відмінності між процедурами реєстрації рухомих речей, на які поширено правовий режим нерухомості, і їх застави, а також реєстрації прав на нерухомість і її застави. Вчиненню правочинів з нерухомістю передувала її обов’язкова технічна інвентаризація. Для рухомих речей, на які поширено правовий режим нерухомості, такої операції не передбачалось і не передбачається [45, c.15].

По-третє, структура Реєстру прав власності на нерухоме майно, а зараз – Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, фокусується на відображенні інформації про традиційні об’єкти нерухомості, їх площу, місце розташування, власників тощо, у зв’язку з чим фіксувати в них відомості про рухомі речі, на які поширено правовий режим нерухомості, майже неможливо.

По-четверте, відсутня єдина позиція суб’єктів нормотворчості щодо порядку реєстрації рухомих речей, на які поширено правовий режим нерухомості. У майновому обороті повітряних суден їх реєстрація не посвідчує право власності, в той час як з положень нормативно-правових актів, що регулюють порядок реєстрації морських суден можна зробити висновок, що реєстрація переслідує за мету, зокрема і посвідчення права власності. Нормативна регламентація відносин у сфері реєстрації космічних об’єктів взагалі є поверхневою.

Все це разом створило реальні перешкоди у поширенні на окремі рухомі речі повноцінного правового режиму нерухомості, у т. ч. і в частині застави.

Зважаючи на викладене вище, формується висновок,що у сфері застави рухомих речей, на які поширено правовий режим нерухомості, суб’єкти нормотворчості використали комбінативний підхід, за яким поширили на відповідні відносини положення Закону України «Про іпотеку», однак встановили порядок фіксації відповідних фактів у реєстрі, в якому фіксуються застави й обтяження прав на рухоме майно. Приймаючи до уваги ту обставину, що положення нормативно-правових актів фактично запровадили порядок реєстрації застави рухомих речей, на які поширено правовий режим нерухомості, відмінний від державної реєстрації іпотеки нерухомості, що виявляється, зокрема як в суб’єкті реєстрації, так і в реєстрі, в якому здійснюється фіксація відповідних фактів.

За великим рахунком немає принципової різниці у тому, в якому реєстрі будуть фіксуватись факти виникнення, зміни та припинення застави рухомих речей, на які поширено правовий режим нерухомості. Головним є забезпечення прямого або опосередкованого доступу до цих відомостей тих суб’єктів, які приймають участь у майновому обороті рухомих речей, на які поширено правовий режим нерухомості, для того, щоб забезпечити їх інтереси. Як показує практика, ефективним є використання єдиного реєстру, а чи буде це Державний реєстр речових прав на нерухоме майно або Державний реєстр рухомого майна – не принципово.

В силу специфіки відповідний речей, що обумовлює поширення на них правового режиму нерухомості, слід визнати обов’язковою фіксацію фактів виникнення, зміни та припинення їх застави, які фіксуються у відповідних реєстрах, однак у якості суб’єктів її здійснення необхідно розглядати, перш за все, нотаріусів, які посвідчують відповідні правочини, і для яких участь у заставних відносинах є традиційною [65, с.182], а також органи, які здійснюють реєстрацію відповідних речей.

Ефективним і зручним може виявитись підхід, за яким сторони договору застави можуть звернутись до нотаріуса за посвідченням правочину, а тому – і

фіксацією факту виникнення, зміни чи припинення застави рухомих речей, на які поширено правовий режим нерухомості, або до органу, який проводить реєстрацію таких речей, внаслідок чого такий орган в межах адміністративної процедури проведе фіксацію відповідного факту, наприклад, за звичайним письмовим правочином і заявами учасників відповідних правовідносин. Однак ці пропозицію потребують удосконалення законодавства у сфері відповідних правовідносин.