Тема 6. Происхождение права

§ 1. Возникновение права. Основные теории происхождения права

Процесс возникновения и развития права шёл одновременно с образованием государства. В новых экономических и социальных условиях первобытные обычаи оказались неприспособленными для регулирования поведения людей. Они, в первую очередь, не удовлетворяли интересов имущих классов. Кроме того, более развитые процессы производства, акты обращения и обмена требовали иных регуляторов общественных отношений, которых родовое общество не знало.

Создание права - длительный процесс. История знает три пути формирования права. Первый - это придание нормативно-правовой силы обычаям, в результате чего они приобретали общезначимый и обязательный характер, соблюдение и исполнение их обеспечивалось принудительно и силой государства. Второй – правотворчество. Это прямое волеизъявление государства, посредством которого оно, а также его органы стали устанавливать новые нормы (правила поведения) и закреплять это письменно в правовых актах. Так 6ыло закреплено, например, право частной собственности, а также - отношение господства и подчинения в рабовладельческом государстве. Третий — судебный прецедент. Это особый путь формирования права, в котором существенную роль сыграли судебные органы. Их решениям по конкретным делам государство придавало обязательное значение для всех последующих аналогичных дел. Так, например, формировалось право Англии.

Право, как и государство, принадлежит к числу наиболее сложных общественных явлений. Вопрос о том, что есть право, был и остается предметом неутихающих споров. Взгляды на право, его происхождение, место и роль в системе нормативного регулирования менялись по мере развития самого общества, зрелости научной правовой мысли, всевозможных объективных и субъективных факторов.

По вопросу о правопонимании в истории политической и правовой мысли сложились теории.

Теории происхождения права – учения, научные школы, объясняющие первопричины (источники), механизмы и формы возникновения права, они многообразны.

Рассмотрим некоторые из них.

Теологическая (божественная) теория. Одним из главных разработчиков божественной теории был крупнейший идеолог католицизма Аквинский (XIII в.).

Суть данной теории заключается в том, что право создано Богом для регулирования жизни людей и что оно даруется человеку через посредство пророка или правителя. Такое представление о природе права можно обнаружить в некоторых древних правовых системах, таких, как вавилонские законы, древнееврейские законы и законы Ману, а также в исламском праве. Аквинский эту идею развил в стройное учение, согласно которому мир основан на иерархии форм (божественная, духовная и материальные формы). Во главе иерархии стоит Бог. Духовный мир возглавляется папой как наместником Бога на земле. По тому же иерархическому принципу организовано и общество: подданные подчиняются царям и светским властям, рабы должны подчиняться господам.

Соответствующее подчинение есть и в системе законов. Аквинский разделил их на четыре вида:

- вечный закон - это сам божественный разум, управляющий миром;

- естественный закон - это отражение вечного закона человеческим разумом. К нему относятся законы общежития, стремление к самосохранению и продолжению рода;

- человеческий закон - это позитивное право или действующее феодальное право, выражающее требования естественного закона, подкрепленные санкциями. Этот закон необходим для того, чтобы люди вследствие грехопадения не извращали закон естественный;

- божественный закон - это Библия. Этот закон необходим людям по двум причинам. Во-первых, из-за несовершенства человеческого разума, не дающего возможности людям самим прийти к единому представлению о правде. Во-вторых, Библия должна помочь им в этом.

Достоинством данной теории является то, что именно ее авторы впервые жестко связали вместе такие понятия, как право (пусть и как выражение божественной воли) и справедливость. В дальнейшем эта идея будет детально развита естественно-правовой теорией. Однако заслуг божественной теории в этом плане нельзя приуменьшать.

В Средние века в Европе (а в некоторых мусульманских странах - сегодня) наблюдалось засилье религиозной идеологии. Именно через призму Бога виделось людям того времени объяснение многих и многих социальных явлений и, в частности, права. Таким образом, теологическая теория - это ответ на вызов своего времени. Она сыграла свою роль в обществе, однако на настоящем этапе социального развития вряд ли она приемлема.

Недостатки теории: В данной теории имеются большие трудности в понимании права.

Во-первых, эта теория, требует веры в какое-либо божественное начало (Христа, Аллаха, Будду). Поэтому она ограничивает рациональное исследование вопроса о происхождении права рамками веры.

Во-вторых, не существует универсально приемлемой концепции Бога. Например, семитская религия иудаизма, ислам и христианство рассматривают Бога как личностное, антропоморфное существо мужского пола. Индуисты считают Бога абсолютной душой, а индивидуальную душу частью этой души. Поскольку человеку не дано постичь Абсолют, размышления становятся возможными через посредство младших братьев или объектов природы.

В-третьих, эта теория требует признания посредника как глашатая Бога, будь то пророк, как в древнеевропейской или исламской теории, или правитель, как в вавилонской теории.

В-четвертых, эта теория позволяет лицу, который интерпретирует, уточняет и применяет законы, избежать ответственности за законотворчество, правоприменение, поскольку естественно, что созданное в результате этих действий право является божественным правом, а не продуктом его собственных действий¹⁶.

Теория сакрального происхождения права. Широко была распространена в конце XIX в. (Мейн, Пост и др.). Суть данной теории заключается в том, что у многих народов религиозные нормы выступали и выступают источниками права. поскольку все виды нормативных требований в древности принимали форму обычая, табу как магическая норма (сакральные предписания) принимало форму обычной нормы. Через обычай табу и иные древние нормативные требования становились социальными нормами.

Однако данная теория не была поддержана антропологами, историками и юристами.

Достоинство теории: Первые нормативные акты, безусловно, испытывали на себе влияние морали и религии.

Недостатки теории: Ритуалы и ордалии, условные проклятия и процессуальный формализм, это лишь небольшая часть права «традиционных» народов. Это подтвердили изученные древние памятники права. Данные истории и этнографии доказывают, что синтезу права и религии в древности помешали процессы государствообразрвания, формирования первичных политических структур (предгосударств), а позднее – появление писаных источников права в виде закона¹⁷.

Теория естественного права получила распространение в преддверии буржуазных революций. Ее представители: Локк, Гроций, Руссо, Монтескье, Гоббс и др. Эта теория исходит из дуализма (двойственности) права: наряду с позитивным правом, созданным государством, существует высшее естественное право, свойственное человеку от природы, и оно неотчуждаемо. Под естественным правом мыслители понимают право человека на жизнь, свободу, частную собственность, справедливое к нему отношение и все то, что способствует благу человека. Естественное право, по их мнению, служит критерием оценки права позитивного. Все, что противоречит в позитивном праве естественному праву, недостойно уважения и не должно считаться правом.

Идеи естественного права были отражены в содержании Декларации независимости США (1776 г.), Декларации прав человека и гражданина во Франции (1789 г.). Конституция России также закрепила основные идеи естественного права (ст. ст. 2, 17 и др.).

В России начала ХХ в. теория естественного права стала идеологической базой борьбы с абсолютизмом и развития либерализма, а ее представители П. И. Новгородцев, Б. А. Кистяковский, Е. Н. Трубецкой. И. А. Ильин формировали свои взгляды на основе неокантианства, неогегельянства и религиозной метафизики¹⁸.

По мнению Павла Ивановича Новгородцева, разум человека является единственным источником морального закона, нравственной идеи, которая, существуя в качестве идеала в индивидуальном сознании носит обязательный, императивный характер, но не имеет конкретного содержания. При столкновении с конкретными социальными отношениями этот нравственный идеал приобретает форму общественной жизни. Однако индивидуальная идея далеко не всегда совпадает с реальной действительностью. Поэтому личность, стремящаяся к абсолютной свободе, как правило, находится в опозиции к действующему законодательству и государству¹⁹.

В вою очередь Богдан Александрович Кистяковский говоря о содержании естественного права, обусловленном этическими целями свободы и справедливости, выделял нормативный, социологический, психологический и государственно-организационный аспект. Внося в духовную и повседневную жизнь организующее начало, естественное право становится основой государственной власти. Наиболее современная форма такой организации – правовая общность, в которой достигается единение народа и власти, где основной целью развития одновременно становится и личность и общество²⁰.

Достоинства теории: прогрессивный характер, признание за человеком его неотъемлемых прав и свобод, допущение, что официальные законы не всегда соответствуют естественному праву (то есть нормам справедливости).

Недостатки теории: прямое отождествление права и морали, противопоставление писанного (позитивного) права и неписанного (естественного) права, т.е. конкретных формально-определенных юридических норм и абстрактных идей, преувеличение роли неписанного права, различное понимание людьми идей справедливости.

Нормативистская (абстрактно-нормативистская) теория, основоположниками которой являются Кельзен и Штаммлер. Они делили сферу жизнедеятельности субъекта на две области: сферу бытия и сферу долженствования. Право относят к сфере долженствования, которая никак не связана с миром бытия, не зависит от действительности. Поэтому свою теорию он именует «чистой теорией права». Сила права - в самом праве, считает Кельзен. По его мнению, право - это система юридических норм, представляющих собой пирамиду, в которой каждая норма низшего порядка черпает свою силу в норме более высшего ранга. Сила всей правовой пирамиды вытекает из «основной нормы», которая предполагается существующей. В основании пирамиды норм находятся индивидуальные акты (решения судов или администрации, договоры и т.п.), которые включаются в понятие права.

Достоинства теории: построение иерархичной правовой системы, утверждение высшей юридической силы закона, признание в качестве права только кодифицированных (писанных) юридических норм и др.

Недостатки теории: повышенное внимание к формальной стороне права.

Историческая теория (школа) права – сторонниками данной теории являются Гуго, Савиньи, Пухта. Данную теорию поддерживал дореволюционный русский ученый Коркунов. В соответствии с ней право есть выражение духа народа, народного правового убеждения, формирующегося, подобно языку, постепенно, независимо от государства. Законодатель не может творить нормы по своему усмотрению, а вправе фиксировать лишь то, что сложилось в виде норм. Основу права составляют сложившиеся и устоявшиеся правовые обычаи, официальные законы являются юридической оболочкой уже сложившихся обычаев.

Достоинства теории: обычай действительно предшествовал появлению права, при принятии закона законодатель учитывает сложившиеся общественные отношения.

Недостатки теории: обращенность в прошлое, непризнание естественной природы прав человека.

Психологическая теория права - сторонниками этой теории являются Бирлинг, Кнапп, Тард, Мэрилл, Петражицкий, Росс, Оливеррон. По их мнению, существует подлинное право, которое представляет собой психологические переживания людей об их правах и обязанностях, и официальное право – совокупность норм. Право делится на интуитивное (исходящее из личных переживаний) и позитивное (исходящее от государства), истинным является интуитивное право, поскольку именно оно побуждает человека к самостоятельным и волевым действиям.

По мнению Льва Иосифовича Петражицкого, право, будучи проявлением воли. Есть, прежде всего, психический феномен. Для обоснования своей позиции он подразделяет все элементы психической жизни на 3 труппы:

1. односторонне-пассивные (выражаются в сознании и чувствах);

2. односторонне-активные (выражаются в воле);

3. двухсторонние, пассивно-активные (объединяющие чувства и волю), которые получили название эмоций.

Именно эмоции лежат в основе поведения человека. Общение, порожденное социальной природой человека, с другими людьми и обществом в целом, ведут к формированию нравственных и правовых обязанностей. Нравственные нормы, устанавливая обязанности, предписывая определенное поведение обязанному субъекту, не дают другим субъектам оснований (прав) для притязаний к их исполнению (обязанность прохожего подать милостыню нищему).

Правовые нормы, устанавливая обязанности для одних, закрепляют за другими право требовать выполнения этой обязанности, этого поведения (вознаграждение за Работу). При этом выполнение обязанного поведения зависит не от обязанной, а от управомоченной стороны, т.к. осуществляется в ее интересах.

Такое право выражается в двухсторонней эмоциональной связи между людьми возникло задолго до законодательства и осуществлялось без внешнего принуждения, давая людям возможность приспособиться к совместной жизни. Именно его Л. А. Петражицкий назвал интуитивным. Однако обилие интуитивных прав чревато конфликтами между их обладателями. Поэтому интуитивные права имеют тенденцию к позитивации, к оформлению в виде типичных норм, действующих в человеческом обществе. Эмоции автономной личности заменяются внешним авторитетом. Опираясь на эти нормы и внешнюю силу, интуитивное право превращается в позитивное. Официальное право является лишь одной из его разновидностей. Позитивное право громоздко и консервативно. Его шаблоны не успевают за динамикой и многообразием жизненных ситуаций. Эти проблемы, ориентируясь на «справедливость», «добрую совесть» и т.д., весьма успешно разрешает интуитивное право. При конфликте позитивного и интуитивного права предпочтение должно отдаваться последнему²¹.

Достоинства теории: признание психологического элемента в возникновении и функционировании права, интуитивное право имеет много общего с правосознанием.

Недостатки теории: недостаточный учет других факторов, объявление интуитивного права (правосознания) действительным правом.

Социологическая теория права - сторонниками данной теории являются Эрлих, Муромцев, Канторович, Паунд, Фрэнк. В соответствии с данной теорией право есть система правоотношений, реальное поведение людей, регулируемое правом. Право и закон не тождественны между собой, закон - это писанное право, а право - это реализация закона (т.е. правопорядок, юридическая практика, правоприменение).

Сергей Андреевич Муромцев утверждал, что анализ права нужно начинать не с нормы, а с общественного отношения как простейшей реальной связи между людьми. Наиболее значимые отношения нуждаются в защите. Эта защита может быть организованной и неорганизованной. Организованная защита осуществляется в особом порядке и специально созданными государственными органами. Отношения, обеспеченные организационной защитой, приобретают юридическую форму (становятся правоотношениями), а их участники наделяются субъективными правами. Совокупность всех прав в определенном обществе, в определенное время образует правопорядок или право в собирательном смысле. Действующие юридические нормы должны соответствовать этому сложившемуся порядку общественных отношений. Если же такого соответствия нет, то суды и администрации не вправе применять такие нормы. Поэтому истинным творцом права является не законодатель, а правоприменитель²².

Достоинства теории: прогрессивность, с точки зрения позитивизма и широкого понимания правопорядка. Отстаивание либеральных идей взаимодействия государства и права с иными явлениями общественной жизни.

Недостатки теории: фактическое отождествление права и правопорядка.

Реалистическая школа права – основоположником является Р. Иеринг, который считал, что право есть защищенный государством интерес.

Достоинства теории: поскольку государство заинтересовано в своей поддержке народом, который имеет свои интересы, то государство обязано защищать и его интересы.

Недостатки теории: недооценка других факторов, влияющих на формирование права (политического, психологического и др.).

Теория солидарности права – у истоков данной теории стояли Дюги, Ковалевский. В соответствии с данной теорией право возникло до государства, зарождается с первыми признаками общественности. Право есть основной конституирующий элемент общества, оно зарождается вместе с первыми общественными союзами и отвечает одному с ними запросу на солидарность все более расширяющихся групп, т.е. объективное право составляют правила социальной солидарности, которым подчинены государство и граждане.

Максим Максимович Ковалевский отмечал, что право возникает гораздо раньше государства, что в условиях родоплеменных отношений лежит ключ к уразумению генезиса многих современных институтов. Сущность права состоит в солидарности интересов различных социальных групп. Оно отражает долг индивида перед обществом. Заставляет его брать на себя обязанности с целью сохранения интересов группы, в которую он входит. Многообразие интересов порождает противоречия, но борьба классов и иных социальных групп должна завершаться компромиссом, солидарностью, созданием «замеренной среды». В этом деле большая организующая роль отводится не только праву, но и государству. Однако не всякая организующая деятельность приводит к порядку. К примеру, в России конфликтные ситуации подавляются силой государственной власти. Порядок же устанавливается в гармонично организованном обществе, основанном на солидарности его членов. Это основное условие прогрессивного развития человечества, изменений к лучшему²³.

Также, данный автор отмечал, что существует достаточно много отношений, не урегулированных государственным законодательством, но нуждающихся в судебной защите. Кроме того, при оценке юридически значимого поведения необходимо использовать не только государственные, но и нравственные критерии, потому что именно нравственность более динамично реагирует на изменения общественной жизни, отражает право и помогает устранить его недостатки.

Достоинства теории: устанавливает взаимосвязь и взаимоответственность государства и гражданина. Определяет значение нравственности в регулировании общественных отношений.

Недостатки теории: не учитывает другие факторы, влияющие на формирование права.

Материалистическая (классовая, марксистская) теория права представлена в работах основоположников марксизма-ленинизма и их последователей. В основе данной теории лежит тезис о том, что право есть выражение и закрепление в законе воли экономически и политически господствующего класса. Его содержание носит классово-волевой характер и определяется материальными условиями жизни господствующего класса.

Достоинства теории: подведение экономического базиса под вопрос изучения права, определение роли господствующего класса (элиты) в создании права.

Недостатки теории: недооценка интегрирующей роли права (как средства решения противоречий в обществе).

Примирительная теория. Ее представителями являются Берман, Аннерс и др.

В соответствии с данной теорией право начинало зарождаться не для урегулирования отношений внутри рода, а для упорядочения отношений между родами. Внутри рода обязанность миротворческой и судебной власти исполнял наиболее уважаемый представитель рода. Каждый отдельный индивид рода еще не представлял собой субъекта. Ведь род обеспечивал ему безопасность и защиту. Сила рода, таким образом, была силой каждого его члена и поэтому в интересах любого индивида было не противопоставлять себя роду. Для этого были выработаны правила примирения, которые постепенно стали дифференцироваться. На основе разрешения целого ряда ситуаций самого различного характера возникла целая система правовых норм. Из поколения в поколение она продолжала совершенствоваться в традиционной для тех времен устной форме, а затем начала воплощаются в форме законодательства, т.е. в форме провозглашения их от имени государства с правом применения санкций со стороны государственных органов.

Достоинства теории: несомненным плюсом этой теории является то, что она основана на многочисленных исторических фактах. Конфликты действительно сопровождают человеческое общество на всем протяжении его развития и являются отнюдь не исключением, а правилом. Как только у какой-либо социальной структуры появляются особенные интересы, возникает необходимость их отстаивать, что проходит далеко не гладко.

На первых порах право существовало в основном в устной форме. Письменные источники появляются гораздо позднее, да и, появившись, они занимают очень скромное место в общем массиве правовых норм. Примирительные договоры, конечно же, носили устный и символический характер. Это тоже аргумент в пользу данной теории.

Недостатки теории: в данной теории не принимается во внимание коренное отличие человека от животного: способность людей рефлексировать, т.е. оценивать себя со стороны и предвидеть определенные события. Сама возможность предвосхищать события дает возможность их предотвращать или ускорять, устанавливая определенные правила поведения. Поэтому возможно не только для примирения, но и для регулирования общественной жизни создавалось право.

У людей, помимо собственных, есть еще и множество общих интересов. Собственно, государство, профессиональные управленцы и призваны их разрешать. В качестве примера можно привести организацию обороны территории или борьбу с эпидемиями. Это гораздо эффективнее решается не с помощью конкретных распоряжений, а путем установления единообразных правил поведения, подкрепленных санкциями.

Таким образом, примирительная теория имеет право на существование, но ее претензии на универсальность явно не обоснованы.

Теория социального (эффективного) права. Данная теория нашла свое обоснование в 30 гг. ХХ в. в работах Гурвича, и была широко поддержана этнологами, антрополагами и социологами.

В соответствии с данной теорией в отличии от юридического права, любая социальная норма (религиозная, социально-техническая и др.), достигшая определенной степени эффективности, есть норма права для той социально-культурной среды, которая ее признает и соблюдает.

Достоинства теории: отмечает влияние социальных норм на формирование права.

Недостатки теории: при таком подходе утрачивается специфика и особая регулятивная природа каждого из видов социальных норм.

Регулятивная теория распространена в азиатских странах и в евроазиатской России. Жесткие климатические и географические условия в данной части планеты обусловили особую роль государства в обеспечении порядка и стабильности, которые были крайне шаткими в таких трудных условиях.

В соответствии с данной теорией право возникает для установления и поддержания единого порядка для всей страны. Порядок — понятие комплексное, охватывающее многие сферы человеческой жизнедеятельности, расширившейся и усложнившейся в связи с переходом общества к производящей экономике.

На первом этапе развития человеческого общества, лишь небольшой круг вопросов требовал упорядочения посредством правовых норм: распределение территории при вынужденной передислокации народа (заключение своего рода договора между племенами), определение порядка использования водоема (например, установление запрета на сбрасывание в него отходов), установление правил экзогамии, запреты инцестов и др.

Зачаточное развитие производства не позволяло отойти от собирательства, а поэтому существовали правила-запреты на охоту (сбор плодов) в определенных местах или определенных животных (растений). Запрещались также убийства, телесные повреждения, колдовство, воровство, увод чужих жен и др.

С развитием производства возникает необходимость регламентировать уже не только порядок приобретения землевладения, но и сельскохозяйственное производство и др. Так, строительство крупных сооружений (ирригационных, фортификационных) вынуждало фараона, князя определять правила участия в них (поголовное участие или подворовое).

Когда же развитие производства перешло на новый уровень и обмен продуктами труда стал носить массовый характер, то начинают регулироваться меры весов, устанавливаются денежные системы, справедливые цены на товары.

Развитие средств сообщения и других средств производства вызвало к жизни установление правил мореплавания, лоции, норм цехового (гильдейского) права.

Таким образом, по мере необходимости все сферы жизни людей (экономическая, политическая и социально-бытовая) регулируются нормами права все плотнее и плотнее. В этом и состоит причина появления права.

Достоинства теории: регулятивная теория согласуется не только с историческими фактами, но и со всем ходом исторического развития. Действительно, правовой потенциал накапливался постепенно и постоянно увеличивался. Права призвано регулировать социальные процессы в обществе.

Недостатки теории: Данная теория страдает некоторым максимализмом. Действительно, многие вопросы экономической жизни людей подверглись правовому урегулированию (землепользование, морское дело, защита собственности и др.). Однако в целом экономика развивалась по законам саморегулирования. И лишь в XX в. началось обуздание ее негативных свойств с помощью права (борьба с монополизмом, загрязнением окружающей среды и т.д.). Так что регулятивные возможности права далеко не безграничны даже сегодня, а на начальном этапе развития общества они были куда скромнее. Право — не единственное средство регулирования. Помимо его, жизнь людей упорядочивается и с помощью других социальных норм. В древности основную регулятивную функцию несли обычаи. Правовые нормы регулировали столь малый перечень общих для всех людей вопросов, что можно не впадать в эйфорию по поводу регулирующих возможностей права, хотя отвергать или сбрасывать их вовсе со счетов также не стоит. Анализ первых источников права, в которых доминируют нормы уголовно-правовые, свидетельствует о том, что охрана общества от посягательств — вот главная задача, стоящая перед составителями первых законов. Вывод можно сделать следующий. Регулятивная теория — это забегающая вперед теория, приписывающая праву такие его свойства, которые оно приобретает на более поздних ступенях своего развития²⁴.