18. Система та структура порівняльного правознавства: основні доктринальні підходи.

*** Первые попытки построить систему срав­нительного правоведения были предприняты в начале XX в., вскоре после I Международно­го конгресса по сравнительному правоведению. К нему обращались многие ученые того времени. Для этого периода характерно было выделение трехчленной структуры сравни­тельного правоведения.

В частности, Э. Ламберт в системе сравнительного права выделил:

«описательное сравнительное право» (descriptive comparative law),

«сравнительную историю права» (comparative history of law)

«сравнительное законодательство» (comparative legislation) или «собственно сравнительную юриспруден­цию» (comparative jurisprudence proper).

По определению ученого, первая из этих ветвей «является инвентаризацией систем прошлого и настоящего в целом, а также отдельных правил, которые эти системы устанавливают для нескольких категорий правовых отношений».

Вторая из них «тесно связана с этнологической юриспруденцией, фольклором, юридической социологией и философией права. Она стре­мится выявить путем создания универсальной истории права ритмы или естественные законы последовательности социальных явлений, которые направляют эволюцию правовых институтов».

Третья ветвь «осуществляет попытку определить общую линию, согласно которой, действующие национальные право­вые нормы предназначаются к самовнедрению как результат развития изучения права в качестве социальной науки и пробуждения международно-правового сознания».

Своеобразием отличается вариант трех­членного структурирования сравнительного правоведения Д. Вигмора, который в рамках сравнительного права различал:

сравнительную номоскопию (comparative nomoscopy)

сравнительную номотетику (comparative nomothetics)

сравнительную номогенетику (comparative nomogenetics)

Согласно автору, первая из них занимается описанием правовых систем, вторая - анализом этих систем по существу, а третья- изучением развития пра­вовых идей и систем мира.

Для последующего этапа развития срав­нительного правоведения характерно было признание дихотомии (двойственности) изучаемой этой нау­кой области, иначе говоря, выделение его дихотомической структуры.

Так, например, X. Гаттеридж выделил:

«описательное сравнительное право» (descriptive comparative law) (не направлено на решение какой-либо теоретической или практической проблемы)

«сравнительное законо­дательство» или, как он предлагал, «прикладное сравнительное правоведение» (applied comparative law) (предназначенного объяснить некую проблему абстрактного или утилитарного характера)

К. Цвайгерт и X. Кётц выделяют:

«верти­кальное сравнительное право»

«горизонтальное сравнительное право»

Считая непол­ным положение о том, что «сравнительное право изучает правовые системы, сосуще­ствующие в пространстве, а история права - во времени», они отмечают, что «широкое толкование понятия «сравнительное право» включает в себя и сравнительную историю права» и поэтому воспроизведение истории права в сравнительном плане квалифициру­ют как «вертикальное сравнительное право»,а сравнение современных правовых систем - как «горизонтальное сравнительное право».

На дихотомическом характере внутрен­ней структуры сравнительного правоведе­ния особо настаивает П. Мартиненко. По его мнению, сюда входят:

1) «Правовые системы современности» или «Глобальные системы права» («Общее сравнительное право») как «общая базовая дисциплина, системати­зирующая результаты сравнительно-типо­логического обобщения сравнительного права на основе конструирования моделей- типов правовых систем современности»;

2) «сравнительно-правовые отраслевые науки или научные направления, опирающиеся на „Правовые системы современности" как на свою методологическую основу и обобщающие сравнительно-типологические исследо­вания на уровне отдельных отраслей права».

Согласно М. Марченко, не существует еди­ной науки и учебной дисциплины под названием сравнительного правоведения. По мнению ученого, есть общая теория сравнительного правоведения, именуемая просто сравнительным правоведением, которое охва­тывает собой всю реально существующую в разных странах правовую действительность, и отраслевые сравнительно-правовые дисци­плины.

По сути дихотомическимявляется также подход, широко распространенный в постсоветской юридической науке и основанный на выделении общей и особенной части срав­нительного правоведения. При этом ученые по-разному определяют содержание упомя­нутых частей.

Так, по мнению Ю. Тихомирова:

- Общая часть может быть посвящена понятию сравнительного правоведения, его предмету и методологии, целям, субъектам и объектам, критериям сопоставления и оценки, способам восприятия элементов иностранных право­вых систем в национальном законодательстве.

- А особенная часть позволит раскрыть особен­ность применения методологии сравнитель­ного правоведения в двух аспектах: структур­ный аспект предполагает его применение в отношении правовых семей, нормативных массивов, правовых систем и их составных частей; отраслевой аспект дает возможность использования и выявления потенциала срав­нительного правоведения в разных отраслях юридической наукой и отраслях законода­тельства.

Согласно К. Осакве, общая часть сравни­тельного правоведения охватывает следующие вопросы:

история развития науки сравнитель­ного правоведения;

природа сравнительного правоведения и проблемы классификации правовых систем;

история развития основных правовых систем современности;

сравнение инфраструктуры национальных правовых систем современности;

сравнительный пра­вовой стиль;

сравнение подходов правовых систем к концепции правового государства;

сравнительная правовая культура;

слияние на­ционального права и права международных организаций;

механизм унификации и гар­монизации национальных правовых систем.

Особенная часть, по мнению ученого, зани­мается сравнением отдельных отраслей пра­ва. Здесь он выделяет три блока дисциплин:

частное право (сравнительное гражданское право, сравнительное семейное право и т.д.);

публичное право (сравнительное конституци­онное право, сравнительное уголовное право и т.д.);

процессуальное право (сравнительный гражданский процесс, сравнительный уголов­ный процесс и т.д.).

Особняком в этом ряду является подход Е. Лысенко, основывающийся также на трехчленном структурировании. По мнению уче­ного, сравнительное правоведение включает три основные составные части:

науковедческую

методологическую

прикладную

При этом науковедческая часть охватывает про­блематику сравнительного правоведения, ко­торая касается его понятия, истории станов­ления и развития, предмета, структуры, задач и функций, а также места в системе юриди­ческих наук.

Методологическая часть - уче­ние о методологам сравнительно-правового анализа, его уровнях, приемах и правилах, соотношении с другими методами, которые используются сравнительным правоведе­нием, и о разработке методики проведения сравнительно-правовых исследований отно­сительно отдельных объектов.

Прикладная часть позволяет раскрыть особенности приме­нения методологии сравнительно-правового анализа на разных его уровнях: макроуровне и микроуровне.

Критический анализ всех представлен­ных здесь вариантов формализации системы сравнительно-правовой науки показывает, что:

во-первых, большинство ученых срав­нительное правоведение рассматривают как единую научную дисциплину, тогда как оно является комплексной наукой, состоявшей из отдельных научных дисциплин и научных на­правлений;

во-вторых, не всегда проводится четкая грань между понятием системы науки сравнительного правоведения и понятием си­стемы соответствующей учебной дисциплины (особенно при членении этой науки на общую и особенную части);

в-третьих, формализация системы сравнительно-правовой науки прово­дится без определения оснований (критерий) выделения составных частей сравнительного правоведения.

*** Таким образом, с учётом направления и предмета исследования сравнительного правоведения его структура в наиболее общем виде представляет собой (согласно О И Харитонову и Е.О.Харитонову, а гакже X. Бехруэу):

1) "вертикальное" и "горизонтальное" сравнительное правоведение или "историческая" и "догматическая" компаративистика;

2) "общая" (общетеоретическая) и "специальная" компарати-пистика Специальная отраслевая компаративистика, в свою очередь, делится на сравнительное гражданское право, сравнительное уоловное право, сравнительное конституционное право и т.п.;

3) сравнительное правоведение в сфере частного права и сравнительное правоведение в сфере публичного права.