ВОПРОСЫ для подготовки к ЭКЗАМЕНУ по ПП 1. Правовое регулирование предпринимательской деятельности.  2. Источники и формы правового регулирования предпринимательской деятельности. 

Государственное регулирование - это комплекс мер законодательных, исполнительных и судебных органов власти, осуществляемых на основе нормативных правовых актов, в целях стабилизации существующей социально-экономической системы.

Основные направления государственного регулирования предпринимательской деятельности:

1. Создание условий цивилизованного функционирования рынка:

   • определение формы собственности хозяйствующих субъектов и правил управления

   • создание механизма обеспечения исполнения хозяйственных договоров

   • защита интересов и прав потребителей

   • установление стандартов и мер

   • предупреждение споров между предпринимателями

2. Стратегическое планирование науки и научно-технического прогресса

3. Решение макроэкономических проблем:

   • пропорциональность развития экономики

   • темпы экономического роста

   • объем национального производства

   • внешнеэкономические связи страны

   • уровень занятости и социальная защита населения

Контроль и последующее гос.регулирование в предпринимательской сфере подразделяются на прямой и косвенный.

Косвенный контроль включает в себя систему льгот и налогов, особую ценовую политику, регулирование занятости населения, профессиональной подготовки и переподготовки, информационное обеспечение и создание развиной инфраструктуры.

К прямому государственному контролю и регулированию относят: финансовый, экологический, санитарный и пожарный контроль, а также контроль за качеством и сертификацией продукции.

Вмешательство государства в сферу предпринимательской деятельности обусловлено:

1. Предупреждением экологических катастроф и решением экологических проблем

2. Борьбой с криминализацией предпринимательской деятельности

3. Предотвращением экономических кризисов и социальных потрясений

4. Контролем за использованием общенациональных ресурсов

5. Социальной защитой наименее обеспеченных слоев населения

Функции государственного управления:

1. Прогнозирование экономически нежелательных ситуаций и их предотвращение

2. Информационное обеспечение и конроль за выполнением нормативов и ограничений

3. Материально-техническое и финансовое обеспечение общенациональных проектов

Методы государственного регулирования предпринимательской деятельности

Методы государственного регулирования подразделяются на: административные, экономические и морально-политические. К административным относятся: запрет, юридическая ответственность, принуждение, в том числе с помощью уголовной и административной ответственность. Экономические методы в отличии от прямых административных методов проявляют себя в косвенном регулировании предпринимательской сферы деятельностью с помощью: цен, тарифов, квот, налогов и лицензий. Морально-политические методы реализуются с помощью средств массвой информации.

Законодательство о предпринимательстве включает в себя значительную часть законов различной отраслевой принадлежности:

• Конституция РФ ( ст. 8, 34-37, 74, 75 и др.)

• Гражданский Кодекс РФ (ст. 1-5, 18, 23, 51, 67, Главы 4-7 и др.)

• ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" 0т 8 августа 2001 г.

• ФЗ "О развитии малого и среднего предпринимательства" от 24 июля 2007 г.(есть фз актуальнее 2010 года)

• ФЗ "Об акционерных обществах" от 26 декабря 1995 г.

• Фз "Об обществах с ограниченной ответственностью" от 8 февраля 1998 г.

• ФЗ "О государственных и муниципальных унитарных предприятиях" от 14 ноября 2002 г.

• ФЗ "О производственных кооперативах" от 8 мая 1996 г.

• ФЗ "О некоммерческих организациях" от 12 января 1996 г.

• ФЗ "Об иностранных инвестициях" от 9 июля 1999 г.

• ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" № 99-ФЗ от 4 мая 2011 г.

• ФЗ "О защите конкуренции" от 26 июля 2006 г.

• ФЗ "О рынке ценных бумаг" от 22 апреля 1996 года

• ФЗ "О приватизации государственного и муниципального имущества" от 21 декабря 2001 г.

• ФЗ "О банках и банковской деятельности" от 3 февраля 1996 г.

• ФЗ "О центральном банке РФ" от 27 июля 2002 г.

• ФЗ "Об аудиторской деятельности" от 30 декабря 2008 г.

• ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" от 26 октября 2002 г.

• ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" от 05.04.2013 N 44-ФЗ

• ФЗ "О рекламе" от 13 марта 2006 г.

• ФЗ "Об электроэнергетике" от 26 марта 2003 г.

• ФЗ "О недрах" от 21 февраля 1992 г.

• Указы Президента.

• Постановления Правительства .

Комплексный характер законодательных актов о предпринимательстве во многом связан с тем, что государство постоянно находится в поиске справедливого сочетания публичных и частных интересов.

3. Предпринимательское право в системе права Российской Федерации (основные концепции). 

В системе права Российской Федерации предпринимательское право формируется из норм различных отраслей права: конституционного (государственного) гражданского, трудового, финансового, административного, уголовного, налогового и др. Нормы предпринимательского права устанавливают правила хозяйственной деятельности субъекта предпринимательства.

Рассмотрим, как соотносятся между собой предпринимательское право и основные отрасли права в сфере предпринимательства:

1) базовой отраслью права является конституционное право, ибо на его основе формируются другие отрасли права, в том числе и предпринимательское.

Основой правового регулирования является Конституция Российской Федерации, принятая всенародным голосованием 12 декабря 1993 г., - базовый закон государства, представляющий собой юридическую базу всего действующего законодательства. Конституция РФ гарантирует единство экономического пространства страны, свободное перемещение товаров, услуг и финансовых средств, поддержку конкуренции, свободу экономической деятельности. Признаются и защищаются равным образом частная, государственная и муниципальная формы собственности. Конституция РФ имеет высшую юридическую силу, прямое действие и применяется на всей территории Российской Федерации.

Конституцией установлены свободы экономической деятельности, закреплен механизм рыночных отношений. Гарантированы создание и функционирование единого общероссийского рынка, свободное перемещение товаров, услуг и финансовых средств по всей территории России, поддержка и развитие добросовестной конкуренции, недопущение экономической деятельности, направленной на создание монополии и ограничения конкуренции.

Единственной денежной единицей, обращающейся на территории Российской Федерации, объявлен рубль. Государство в лице Банка России обязано защищать российскую валюту и обеспечивать ее устойчивость. Россия впервые провозглашена социальным государством, политика которого, в том числе в области экономики и предпринимательства, служит созданию условий для свободного развития человека, личности и всего общества в целом;

2) следующей по значимости отраслью права, взаимодействующей с предпринимательским правом, является гражданское право, представляющее собой систему правовых норм, регулирующих имущественные и связанные с ними неимущественные отношения, базирующиеся на автономии и имущественной самостоятельности участников таких отношений, методом юридического равенства сторон. Имущественные отношения, являющиеся предметом гражданского права, могут выражать: принадлежность имущества определенным лицам (вещные правоотношения); управление имуществом организаций (корпоративные правоотношения); переход имущества от одних лиц к другим (обязательственные правоотношения). Неимущественные отношения, связанные с имущественными, представляют категорию исключительных прав (авторских, патентных и т.п.).

Предпринимательские имущественные отношения служат важным элементом предмета гражданского права.Гражданский кодекс, другие законы и иные правовые акты, содержащие нормы гражданского права, не только дают легальное определение предпринимательской деятельности, но и регламентируют особенности источников ее гражданско-правового регулирования, их участия в обязательствах.

Особенность гражданского права заключается в том, что оно упорядочивает отношения между равноправными и независимыми субъектами, вступающими в отношения друг с другом по собственной воле.

Гражданское право - это регулятор рыночных отношений. Вместе с другими отраслями права оно способно в полной мере воздействовать на предпринимательский сектор экономики. Нормы, регулирующие предпринимательство, т.е. деятельность по систематическому получению прибыли, органично слиты с гражданским правом.

Наряду с вышеуказанными отраслями права предпринимательскую деятельность регулируют нормы финансового, налогового, трудового, земельного, уголовного законодательства, нормы которых охватываются понятием публичного права.

Но наибольшим по объему регулятором отношений в сфере предпринимательства является все же административное право.

Административное право регулирует общественные отношения, складывающиеся в сфере государственного управления: порядок создания, реорганизации и ликвидации исполнительных органов всех уровней, их перечень, цели и задачи, компетенцию, структуру, порядок функционирования. Оно оказывает определенное регулирующее воздействие и на негосударственные организации. Например, обязательная государственная регистрация.

Нормы административного права определяют правовой статус общественных объединений, органов местного самоуправления и иных негосударственных формирований в сфере административных правоотношений.

Административное право характеризуется наличием отношения «власть – подчинение» и регулирует отношения неравноправных субъектов.

4. Принципы правового регулирования предпринимательской деятельности. 

Принципы предпринимательского права — это правила общего характера, определяющие основу построения и развития предпринимательских правоотношений. Они сформулированы на основе познания объективных законов (закономерностей) развития и функционирования предпринимательства как вида социальной деятельности.

Хозяйственно-правовые отношения регулируются как часть имущественных отношений на основе принципов, закрепленных ст. 1 ГК РФ (равенства участников регулируемых им отношений, неприкосновенности собственности, свободы договора, недопустимости произвольного вмешательства кого-либо в частные дела, необходимости беспрепятственного осуществления гражданских прав, обеспечения восстановления нарушенных прав, их судебной защиты). Ряд принципов предпринимательского права закреплен в Конституции РФ.

Таким образом, к принципам предпринимательского права относятся:

<="" ins="" data-adsbygoogle-status="done" style="width: 336px; height: 280px; display: inline-block;">

1. принцип законности;

2. принцип свободы предпринимательской деятельности (ст. 8 и ст. 34 Конституции РФ);

3. принцип признания многообразия форм собственности, юридического равенства форм собственности и равной их защиты (п. 2 ст. 8 Конституции РФ);

4. принцип единого экономического пространства (п. 1 ст. 8 Конституции РФ);

5. принцип поддержания конкуренции и недопущения экономической деятельности, направленной на монополизацию и недобросовестную конкуренцию (п. 1 ст. 8, ст. 34 Конституции РФ);

6. принцип баланса частных интересов предпринимателей и публичных интересов государства и общества в целом;

7. принцип свободы договора.

Принцип свободы предпринимательской деятельности закреплен в ст. 8 и ст. 34 Конституции РФ, которая устанавливает: «Каждый имеет право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности». Следовательно, каждый гражданин решает самостоятельно, заниматься предпринимательской деятельностью или нет, какую организационно-правовую форму и вид предпринимательской деятельности избрать и т. д. Данный принцип развивается в ГК РФ и иных нормативных правовых актах.

Принцип признания многообразия форм собственности, юридического равенства форм собственности и равной их защиты основывается на положениях п. 2 ст. 8 Конституции РФ: «В Российской Федерации признаются и защищаются равным образом частная, государственная, муниципальная и иные формы собственности». Законодательством не могут устанавливаться какие-либо привилегии или ограничения для субъектов, осуществляющих предпринимательскую деятельность с использованием имущества, находящегося в государственной, муниципальной или частной собственности.

Принцип единого экономического пространства, который выражается в том, что согласно п. 1 ст. 8 Конституции РФ: «В Российской Федерации гарантируется свободное перемещение товаров, услуг и финансовых средств». Ограничения могут вводиться в соответствии с федеральным законом, если это необходимо для обеспечения безопасности, защиты жизни и здоровья людей, охраны природы и культурных ценностей.

Принцип поддержания конкуренции и недопущения экономической деятельности, направленной на монополизацию и недобросовестную конкуренцию. В соответствии с п. 1 ст. 8 Конституции РФ в Российской Федерации гарантируется поддержка конкуренции, свобода экономической деятельности. Ст. 34 Конституции РФ устанавливает также запрет на осуществление экономической деятельности, направленной на монополизацию и недобросовестную конкуренцию. Данный принцип получил развитие в законодательстве о конкуренции, о естественных монополиях.

Принцип баланса частных интересов предпринимателей и публичных интересов государства и общества в целом. Стремясь получить максимальную прибыль, предприниматели в некоторых случаях могут не учитывать интересы государства и общества в целом. Согласовать интересы предпринимателей и общества позволяют различные меры государственного регулирования предпринимательства. Они могут быть прямыми (директивными) и косвенными (экономическими). 

Прямое государственное регулирование выражается:

• • в установлении требований, предъявляемых к предпринимательской деятельности;

  • установлении запретов;

  • применении мер ответственности.

 Косвенное государственное регулирование выражается:

• • в предоставлении льгот при налогообложении, кредитовании.

Принцип законности. С одной стороны, сама предпринимательская деятельность должна осуществляться при строгом соблюдении законодательства. С другой стороны, государством должна быть обеспечена законность в деятельности органов государственной власти и местного самоуправления по отношению к субъектам предпринимательской деятельности.

Метод правового регулирования предпринимательского права

Под  методом правового регулирования принято понимать совокупность приемов и способов воздействия на участников правоотношений для обеспечения их правомерного поведения.

Исходя из специфики предмета предпринимательского права, можно отметить, что здесь используется метод, сочетающий в себе черты нескольких методов правового регулирования:

• метод рекомендаций (диспозитивный метод), при котором субъекты предпринимательства регулируют свои отношения при помощи правовых норм, выбирая наиболее приемлемые для себя варианты поведения;

• метод обязательных предписаний (императивный метод), при котором устанавливаются однозначные требования к процессу осуществления предпринимательской деятельности, права и обязанности ее участников;

• метод автономных решений (метод согласования), который характеризуется исходящими от одной из сторон правоотношения предложениями установить такую модель взаимных прав, обязанностей и ответственности, которая будет наиболее полно соответствовать интересам обеих сторон и будет реализована только в случае согласия на это другой стороны.

Перечисленные выше методы правового регулирования, как правило, применяются при регулировании конкретных правоотношений, возникающих при осуществлении предпринимательской деятельности, в тесном взаимодействии (например, обязательное требование для любого юридического лица вести бухгалтерский учет сочетается с возможностью выбора удобной для организации учетной политики).

Таким образом, метод предпринимательского права является комплексным и сочетает в себе черты методов: обязательных предписаний, автономных решений и рекомендаций.

5. Предпринимательское право как наука и учебная дисциплина. 

Учебная дисциплина - это изложение с учетом определенных методических требований системы знаний о данной отрасли. Изучение права осуществляется по отраслям права, и в каждой из учебных дисциплин дается развернутая, подробная характеристика данной отрасли права.

Предпринимательское право - юридическая дисциплина, предусмотренная для изучения в юридических ВУЗах.

Предпринимательское право читается на старших курсах после изучения студентами гражданского, административного, финансового и других отраслей права, а также ряда экономических дисциплин: экономической теории, менеджмента, бухгалтерского учета и аудита.

В курсе изучения предпринимательского права рассматриваются следующие вопросы:

1. регулирования деятельности предприятия;

2. правовое положение субъектов предпринимательского права;

4. государственная поддержка предпринимательской деятельности;

6. свободные экономические зоны;

7. несостоятельность (банкротство);

 8. организационно-правовые формы юридических лиц и другие вопросы.

Курс "Предпринимательское право" включает пять разделов:

1.        Понятие и гражданско-правовое регулирование предпринимательской деятельности.

2.        Субъекты предпринимательской деятельности.

3.        Объекты, основания возникновения, осуществление прав, коммерческое представительство, защита прав, ответственность, сроки и исковая давность в сфере предпринимательской деятельности.

4.        Вещные права, право интеллектуальной собственности предпринимателей и их наследование.

5.        Договорные обязательства в предпринимательской деятельности. Трудовой договор (контракт).

Основное внимание уделяется созданию, реорганизации и ликвидации таких предпринимательских структур, как хозяйственные товарищества и общества, производственные кооперативы, государственные и муниципальные унитарные предприятия. Важное место имеет изучение права собственности, используемых в сфере предпринимательства различных договоров: о передаче имущества в собственность, иное вещное право или пользование (поставка, продажа недвижимости, лизинг и др.), о выполнении работ (бытовой и строительный подряд, подрядные работы для государственных нужд и др.), об оказании услуг (поручение, комиссия, агентирование, доверительное управление), коммерческая концессия (франчайзинг), финансирование под уступку денежного требования (факторинг), страхование, банковские и т.п. сделки, об использовании идеальных результатов интеллектуальной деятельности (передача авторских и смежных прав, патентно-лицензионные договоры и договоры о передаче "ноу-хау").

Система: 3 части: общая, особенная – регулирующая отдельные виды экономической деятельности, специальная – регулирование предпринимательской деятельности в зарубежных странах.

Предпринимательское право как наука — это система взглядов, теорий, идей по вопросам правового регулирования предпринимательской деятельности.  Это совокупность знаний о предпринимательском праве, это представления ученых о данной отрасли, ее предмете и методе, источниках, месте в системе отраслей.

Задачи:

1)        изучение общественных процессов в экономической сфере в аспектах их правового регулирования

2)        изучение норм законодательства регулирующих предпринимательскую деятельность, практику применения данных норм

3)        изучение законодательства зарубежных стран

4)        проведение сравнительного анализа

5)        определение тенденций, перспектив развития законодательства, выявление пробелов, коллизий в праве

6)        разработка путей, направлений, способов совершенствования законодательства и практики его применения.

6. Конституционно-правовое регулирование предпринимательской деятельности. 

Под конституционными основами предпринимательской деятельности понимаются основополагающие конституционные нормы, которые: формируют необходимые предпосылки для предпринимательской деятельности; предопределяют содержание, условия и порядок ее осуществления; обеспечивают право на предпринимательскую деятельность соответствующими гарантиями. Эти конституционные нормы: выражают определенные концепции правового регулирования; закрепляют конституционные принципы; определяют правовой статус предпринимателя, включающий его права, обязанности, ответственность, свободы и интересы, а также устанавливают их гарантии.

В структуру Конституции РФ входят также нормы, устанавливающие экономический публичный порядок: 1) принципы государственного регулирования экономической деятельности; 2) нормы о возможном ограничении основных экономических прав и свобод (ст. 55 и 56); 3) нормы о полномочиях федеральных органов государственной власти и органов власти субъектов РФ в сфере правового регулирования предпринимательства.

Конституционные принципы рыночной экономики можно классифицировать следующим образом.

1. Конституционные принципы, являющиеся проявлением общих принципов права: а) справедливости; б) пропорциональности и соразмерности при ограничении субъективных прав; в) юридической безопасности; г) добросовестности и недопустимости злоупотребления субъективными правами.

2. Общие конституционные принципы рыночной экономики: а) правового государства; б) демократии; в) разделения властей; г) равенства перед законом и судом; д) социальной рыночной экономики.

3. Специальные конституционные принципы рыночной экономики: а) общедозволительности; б) свободы экономической деятельности; в) единства экономического пространства; г) свободного перемещения товаров, услуг и финансовых средств; стабильности гражданского оборота; юридической безопасности предпринимателей; д) признания и защиты равным образом разных форм собственности; е) неприкосновенности частной собственности; ж) поддержки конкуренции.

На конституционный принцип свободы экономической деятельности опирается ряд норм гл. 2 Конституции РФ, закрепляющих права:

1. выбирать род деятельности или профессию (т. е. род занятий) – свобода быть либо наймодателем-предпринимателем, либо наемным работником (ст. 37 Конституции РФ);

2. свободно передвигаться, выбирать место пребывания и жительства (ст. 27);

3. на объединение для совместной экономической деятельности (ч. 1 ст. 34);

4. иметь имущество в собственности, владеть, пользоваться и распоряжаться им как единолично, так и совместно с другими лицами, свобода владеть, пользоваться и распоряжаться землей и другими природными ресурсами (ст. 34 и 35) и свобода рынка земли (ч. 2 ст. 36);

5. на свободу договора (ч. 2 ст. 35);

6. на защиту от недобросовестной конкуренции (ч. 2 ст. 34);

7. заниматься любой предпринимательской деятельностью в соответствии с принципом «разрешено все, что не запрещено законом» (ч. 1 ст. 34).

Конституционные нормы охраняют не только частные интересы, но и общественные (публичные). Этим продиктована необходимость включения в Конституцию РФ положений, определяющих границы (пределы) основных экономических прав

7. Обычаи делового оборота как источник правового регулирования предпринимательской деятельности. 

В систему источников предпринимательского права входят и обычаи делового оборота. Для установления наличия обычая делового оборота необходимо, чтобы сложившееся, широко применяемое и не предусмотренное законодательством правило поведения применялось в какой-либо области предпринимательства. Обычаи делового оборота, противоречащие обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договору, не применяются.

Велико значение правового обычая для восполнения пробелов в правовом регулировании, при отсутствии законодательной нормы, регулирующей .конкретное общественное отношение.

Обычай делового оборота подлежит применению для регулирования .предпринимательских отношений в случае, если отсутствует не только норма :закона, подлежащая применению в том или ином конкретном случае, но и отношения между сторонами не урегулированы их договором.

Обычаи делового оборота получили широкое распространение при регулировании вопросов внешнеторговой деятельности, при осуществлении морских перевоозок.

Для формирования законодательства регулирующего осуществления предпринимательской деятельности, очень важны акты высших судебных органов Российской Федерации и прежде всего Конституционного Суда Российской Федерации, Верховного Суда Российской Федерации, Высшего Арбитражного суда Российской Федерации, а также судебная, в том числе арбитражная практика.

Акты высших судебных органов и судебная практика не являются источниками предпринимательского права России, поскольку не содержат норм права. Однако судебная практика также играет важную роль для развития системы источников предпринимательского права, так как способствует формированию единого правопонимания у субъектов предпринимательской деятельности и государственных правоприменительных органов и созданию единой модели правоприменения.

Важное значение имеют решения Верховного Суда Российской Федерации, когда он реализует свои полномочия по проверке соответствия актов Правительства Российской Федерации и нормативных актов федеральных органов исполнительной власти федеральным законам.

Акты предпринимательского законодательства не имеют обратной силы и применяются к отношениям, возникшим после введения их в действие.

Придание обратной силы допустимо. Такая возможность установлена, например, исключительно в отношении федеральных гражданских законов и лишь в порядке исключения (ст. 4 ГК РФ).

На практике не всегда предпринимательское отношение получает должное правовое регулирование в виде нормы того или иного законодательного акта; не всегда существует и обычай делового оборота, который можно было бы применить в конкретном случае. Действующее законодательство устанавливает правила применения законодательства в таких случаях. Такие пробелы предпринимательского законодательства восполняются путем применения:

- закона, регулирующего сходные отношения (аналогия закона);

-                   общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права).

Для применения аналогии закона и аналогии права необходимо наличие следующих условий:

-                   неурегулированность соответствующих отношений законодательством и соглашением сторон;

-                   отсутствие обычая делового оборота;

-                   наличие схожего законодательства;

-                   непротиворечие существу соответствующих отношений

8. Роль и значение судебно-арбитражной практики в процессе правового регулирования предпринимательской деятельности. 

Известно, что в России судебная практика (точнее, судебные решения) не является официальным источником права. Судебные органы не вправе заниматься правотворческой деятельностью и издавать нормативные правовые акты. Ни Конституция РФ, ни другие федеральные законы не дают основания для иного вывода.

В юридической литературе вопрос о правовой природе судебной практики спорен; взгляды ученых разделились на две противоположные точки зрения. Согласно одной из них (С. Н. Братусь, А Б. Венгеров, Р. З. Лившиц, И. В. Решетникова, А В. Цихоцкий, В. В. Ярков и др.) судебная практика и, прежде всего, постановления Пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ являются источниками права, в соответствии с другой (С. С. Алексеев, К. И. Комиссаров, Т. А Савельева, В. В. Лазарев, М. К. Треушников, Я. Ф. Фархгдинов) — нет. Для обоснования своих взглядов ученые приводят различные аргументы, в том числе ссылаются на опыт промышленно развитых стран.

Чаще всего сторонники рассмотрения судебной практики в качестве источника права указывают на возрастающую роль судебных органов в новых политических и социально-экономических условиях. В связи с этим приведем мнение В. В. Яркова, который пишет: «Суды путем прецедентного регулирования способны оказать позитивное воздействие на становление новой правовой системы, выработку единых общих правил поведения в конкретных фактических ситуациях. Складывающаяся судебная практика не только будет выступать в качестве предварительной ступени к последующему нормативному регулированию, но и сама должна стать непосредственным источником такого регулирования».

А В. Цихоцкий считает, что в нашей стране заметно растет число разного рода сборников и справочников судебной практики; они создаются для юристов-практиков, поскольку «судебная практика является в прямом смысле слова источником права». И далее названный автор делает вывод: «В этой связи объяснима и роль в правовой жизни общества публикуемой в «Бюллетене Верховного Суда Российской Федерации» судебной практики. Безусловно, это способ направления судебной практики по единому «правоприменительному руслу».

И хотя, например, районные суды в процессуальных документах не ссылаются на соответствующие определения и постановления Верховного Суда РФ, однако они имеют перед собой своеобразные юридические ориентиры (прецеденты) правильности разрешения судебных дел». По мнению И. В. Решетниковой, в настоящее время наблюдается тенденция к сближению источников правового регулирования в странах с различными правовыми системами. Так, в государствах состязательной системой правосудия (Англия, США и др.) происходит усиление роли закона, а в континентальной системе — значения судебной практики.

В качестве аргумента за признание судебной практики источником права ряд исследователей указывают на постановления Конституционного Суда РФ. Их нормативный характер проявляется в том, что, будучи принятыми по конкретным делам, они имеют общий характер и распространяются на всех субъектов, которые могут оказаться в аналогичной ситуации. Более того, такие постановления рассчитаны на многократность применения (фактически до приведения в соответствие с Конституцией РФ оспаривавшихся положений закона). Такого рода постановления обладают свойством императивности содержащихся в них норм.

Противники данной точки зрения приводят следующие доводы. Во-первых, по их мнению, признание судебной практики источником права не вписывается в русло Конституции России о разделе властей. В силу ст. 10 Основного закона государственная власть в России осуществляется на основе разделения на законодательную, исполнительную и судебную, а органы каждой из них самостоятельны. Во-вторых, такое признание не согласуется с характерными особенностями романо-германской правовой семьи, к которой традиционно причисляют Россию.

И, наконец, некоторые ученые говорят о несовместимости судебного правотворчества с парламентским. С. Л. Зивс считает, что отнесение судебной практики к числу формальных источников права противоречит принципам верховенства закона и подзаконности судебной практики. Правотворческая деятельность суда умаляет значение закона.

Для изучения различных аспектов затронутой проблемы обратимся к деятельности судебных органов промышленно развитых стран.

В странах англо-американской семьи правовых систем по-прежнему велика роль судебного прецедента как источника права. Прецедент — это часть судебного решения, которая со времен Остина именуется «ratiodecidendi» (буквально — «основание решения»). Именно эта часть имеет обязательный характер при рассмотрении конкретных дел органами суда. Одной из важнейших черт доктрины прецедента является уважение к отдельно взятому решению вышестоящего суда.

Вот что пишет по этому поводу английский юрист Руперт Кросс: «Судья, который пренебрег своей обязанностью относиться с уважением к прецедентному праву, будет подвергнут самому недвусмысленному воздействию, и если подобное пренебрежение станет когда-либо общепринятым, в английской правовой системе наступит революция широчайшего масштаба». Остальная часть судебного решения образует «obiterdictium» («мнение суда, необходимое для обоснования судебного решения»).

Совокупность действующих в Англии, США, других странах судебных решений образует прецедентное право (caselaw). Однако с формальной точки зрения прецедентное право США характеризуется рядом особенностей. Одна из них заключается в том, что Верховный суд США и верховные суды штатов не связаны своими решениями. Более того, в 1938 г. Верховный суд США разъяснил, что общее право (commonlaw) — это право отдельного штата. Что касается федерального общего права, то его, по мнению Суда, не существует. Поэтому судебные решения, принятые в одном плате, не обязательны для судов других штатов.

Во многих странах континентальной Европы судебная практика вообще и ее форма — судебное решение в частности, официально не являются источником права. Так, Гражданский кодекс Франции (ст. 5) запрещает судьям, выносящим решения по конкретным делам, принимать общие предписания. Формально судебная практика не является источником права и в Германии, а также в ряде других европейских государств.

Решения Федерального суда ФРГ в принципе не связывают нижестоящие суды. В рамках судебного процесса Федеральный суд вправе возвратить нижестоящему суду дела, которые являются предметом кассации. Пересмотр дела Федеральным судом ограничивается рассмотрением вопроса, правильно ли нижестоящий суд применил право.

В соответствии с действующим в ФРГ принципом разделения властей судам запрещено создавать новые нормы права. С точки зрения Федерального Конституционного суда судам разрешается в сфере частного права (в области публичного права каждое ограничение индивидуального права требует подтверждение формальным правом) заполнять существующие пробелы, и в этом отношении говорят о регулировании этих вопросов «судейским правом». Однако судейское право не равно по силе правового воздействия закону, принятому парламентом. Фактически решения Федерального суда в Германии становятся вторым источником правового воздействия, сравнимым с формальным законом. В то же время решения Федерального суда имеют большую убедительную силу, поскольку они (решения) опираются на различные источники права и литературы и приводят аргументы за и против определенного применения или толкования закона. Обычно нижестоящие суды руководствуются решениями Федерального суда.

С учетом фактического воздействия решений, принимаемых Федеральным судом в сфере частного права, а также в некоторых иных областях, судебные решения принимают характер источников права. Иногда судебные решения кодифицируются (например, в трудовом праве). Вместе с тем в ряде западных стран (например, в Италии, Швейцарии) судебная практика в качестве источника права нашла законодательное закрепление. В Швейцарском гражданском уложении (1) прямо записано: «Если в законе не может быть найдено соответствующее постановление, то судья должен решить дело на основании обычного права, при отсутствии такого — по правилу, которое он установил бы в качестве законодателя. При этом он следует доктрине и практике».

Итак, в тех странах романо-германской семьи правовых систем, в которых судебная практика в качестве источника не получила закрепление в законодательстве, в реальной действительности она играет важную роль. Не случайно западные юристы указывают на несоответствие между формальной оценкой судебной практики и ее действительным авторитетом. Благодаря судебной практике судьи фактически вносят многочисленные изменения в действующее право.

Особенно это касается случаев, когда содержащиеся в законодательстве формулировки страдают неопределенностью (например, такие как «разумный человек», «разумная заботливость», «разумные цели»). При такой неопределенности у судьи всегда имеются достаточные основания для обоснования любого принятого решения с учетом разумной заботливости честного человека.

Новый Гражданский кодекс РФ также содержит многочисленные нормы, в которых говорится о разумности (ст. 602, 662, 1101), разумном ведении дела (ст. 726 76), разумном сроке (ст. 314, 345, 375, 397 и др.), разумной цене (ст. 524, 738). В этих и других случаях заметно повышается роль судебного толкования. В ходе такого толкования происходит конкретизация и интерпретация норм права. Однако с формально-юридических позиций конкретизационные и интерпретационные нормы не могут выходить за пределы правовых предписаний. Но это только с формальной стороны. В действительности высшие судебные органы иногда практикуют такую конкретизацию норм права, которая позволяет говорить о появлении новой нормы. Происходит восполнение существующих пробелов в праве.

Подводя итог в отношении судебной практики, можно в сжатом виде сформулировать следующие выводы.

Во-первых, хотя формально судебная практика не является источником права, вместе с тем она наряду с правоконкретизирующей функцией играет роль фактора, оказывающего существенное влияние на совершенствование и развитие предпринимательского законодательства. Судебная практика служит своеобразным «барометром» тех изменений и дополнений, которые надо внести в действующее законодательство. Так, появление в Гражданском кодексе РФ таких ин- статутов договорного права, как финансовый лизинг, финансирование под уступку денежного требования (факторинг), хранение на товарном складе, тесно связано с юридической практикой в целом и судебной в частности.

Во-вторых, в настоящее время наблюдается активный процесс сближения англосаксонской и континентальной правовых систем. При этом надо особо подчеркнуть, что речь идет не о слиянии двух систем, а лишь об их сближении. В странах общего права в связи с изданием законов и актов делегированного законодательства сужается сфера применения судебного прецедента. И, напротив, в государствах с континентальной правовой системой заметно повышается значение судебной практики в регулировании общественных отношений.

В-третьих, официальное признание в России судебного решения в качестве самостоятельного источника права вряд ли поставит знак равенства между английским и российским прецедентным правом. На это обстоятельство указывает, в частности, опыт промышленно развитых стран континентальной Европы. В этих государствах не спешат с таким признанием, хотя судебная практика уже вышла за пределы лишь объективизированного опыта реализации права, складывающегося в результате деятельности судов по применению юридических норм.

Решения высших судебных органов Российской Федерации хотя и приобрели некоторые характерные черты прецедентного права, но в принципе не связывают нижестоящие суды.

Судебная деятельность не может иметь чисто правовой характер. С помощью права существующие виды деятельности подвергаются волевому воздействию, т. е. право организует иную, неправовую предметную деятельность. Понятие «правовая деятельность» также достаточно условно. В чистом виде правовая деятельность не существует. Например, нормотворческая деятельность (разработка и издание общеобязательных норм) есть отражение иной (неправовой) деятельности. То же самое можно сказать и о правоприменительной стадии.

Сущность судебной практики как правоприменительной деятельности состоит в принятии какого-либо решения. В результате этой деятельности судами обшей юрисдикции, арбитражными судами принимаются решения по конкретным делам. Кроме того, Верховный Суд РФ и Высший Арбитражный Суд РФ информируют юридическую общественность о судебных решениях, имеющих принципиальное значение.

Так, в «Вестнике Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации» публикуются материалы Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ о рассмотрении дел в порядке надзора по протестам на вступившие в законную силу судебные акты арбитражных судов. Такая практика ориентирует арбитражные суды по тому или иному вопросу при применении ими судебного решения. Добавим, и не только. Она (практика) оказывает также влияние на юридическую практику в целом, в том числе на содержание предпринимательских договоров.

В-четвертых, высшие судебные инстанции России на основе изучения и обобщения практики применения законов и других нормативных правовых актов, регулирующих отношения в сфере предпринимательской и иной хозяйственной деятельности, дают разъяснения по вопросам судебной практики. Указанные разъяснения облекаются в форму постановлений либо информационных писем. Например, в соответствии с п. 2 ст. 13 Закона РФ «Об арбитражных судах в Российской Федерации» Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ по вопросам своего ведения принимает постановления, обязательные для арбитражных судов.

Как видим, постановления пленумов обладают обязательной силой для судов. Сложнее обстоит дело с информационными письмами (обзорами судебной практики). И хотя они (письма) носят в целом информационный характер, резонно возникает вопрос: может ли судья при разрешении конкретного спора проигнорировать правило, изложенное в письме? Формально да. Но с практической точки зрения вряд ли судья осмелится на столь отчаянный шаг. В противном случае такое решение будет отменено вышестоящей судебной инстанцией.

Надо согласиться с мнением о том, что прецедент не чуждое явление для российской правовой системы. «Однако ему принадлежит особое место среди источников права. Он не обладает равной закону юридической силой, а потому нет смысла их противопоставлять. Скорее, прецедент имеет вспомогательное значение по отношению к закону, его роль заключается в упорядочении отношений, которые либо не урегулированы, либо не могут быть непосредственно урегулированы законом в силу неясности или неточности законодательных формулировок».

Не замечать всего того, что происходит вокруг судебных решений, по-прежнему механически утверждать, будто прецедент не является источником права в правовой системе России, — это означает одно: в теоретическом плане «топтаться» на месте с закрытыми глазами, а с точки зрения практики игнорировать действительную роль судебных решений в регулировании общественных отношений.

9. Правовой статус субъектов предпринимательской деятельности. 

Государство устанавливает права и обязанности каждого субъекта предпринимательской деятельности. Совокупность прав и обязанностей образует правовой статус предпринимателя. Права и обязанности предпринимателей составляют содержание предпринимательских отношений.

Содержание субъективного права состоит из совокупности правомочий: 1) право совершать собственные действия; 2) право требовать исполнения обязанностей и обязательств другими лицами в интересах предпринимателя; 3) возможность защиты предпринимателем своих интересов.

Обязанность предпринимателя, в отличие от его субъективного права, представляет собой меру ограничения его экономической свободы. В рамках предпринимательской деятельности обязанность предпринимателя представляет собой условие правомерности его поведения, которое устанавливается с помощью правовых требований или правовых запретов. Правовые требования указывают, какие действия предприниматель должен совершить в интересах какого-либо лица, либо группы лиц, либо государства в целом. Правовые запреты устанавливают пределы осуществления предпринимателем своих прав и обязывают его воздерживаться от совершения тех или иных действий. Новые требования, предъявляемые к предпринимателю, не должны иметь обратной силы.

Права предпринимателей.

Равные возможности для ведения предпринимательской деятельности.

Право для осуществления своей деятельности требовать создания такой правовой среды, которая бы обеспечивала соблюдение принципов рыночной экономики.

Право реализовывать свои товары и услуги на всей территории России, в любом субъекте Российской Федерации.

Индивидуальные предприниматели вправе избирать любое место жительства, а учредители коммерческой организации – выбирать любое место нахождения создаваемого ими юридического лица.

Право самостоятельно и независимо устанавливать цены на свои товары и услуги (за исключением естественных монополий).

Коммерческие организации вправе осуществлять любые виды деятельности, при этом предмет и цели их деятельности должны быть определены в учредительных документах организации только в предусмотренных законом случаях.

Право предпринимателей иметь на праве собственности имущество, необходимое для осуществления предпринимательской деятельности, включая землю, иные природные ресурсы, денежные средства, здания, сооружения, оборудование, сырье и материалы.

Свобода конкуренции означает, что каждый предприниматель должен иметь возможность доступа к любому рынку того или иного товара наравне с другими предпринимателями.

Указанные права не являются абсолютными. Они могут быть ограничены федеральным законом.

Обязанности предпринимателей.

Государственная регистрация предпринимателя, получение лицензий, допусков, иных разрешений.

Вести бухгалтерский учет, финансовую и статистическую отчетность.

Выполнение требований законодательства и выполнение обязательств по гражданско-правовым сделкам. Соблюдение трудового законодательства, норм и правил природопользования, санитарии, противопожарной безопасности, стандартизации, сертификации и др.

Уплата налогов, подача налоговых деклараций, иных налоговых отчетов и бухгалтерских балансов, предоставление статистической информации.

10. Правовой статус индивидуального предпринимателя-гражданина. 

Правовой статус индивидуального предпринимателя – это не совсем однозначный вопрос, так как такая форма хозяйствования как ИП объединяет в себе признаки и юридических лиц и физических.

ИП – это физическое или юридическое лицо

Первый вопрос, который является камнем преткновения, - это вопрос является ли ИП физическим или юридическим лицом. Чтобы ответить на него, необходимо обратиться к ст.23 Гражданского Кодекса РФ, в которой дается определение для физ.лиц, ведущих предпринимательскую деятельность. Итак, индивидуальный предприниматель – это гражданин, занимающийся предпринимательской деятельностью без образования юридического лица. Таким образом, действующий закон однозначно исключает ИП из юридических лиц.

В то же время, однозначно относить ИП к рядовым гражданам также нельзя, так как в связи с участием в предпринимательской деятельности они наделены специфическими правами и обязанностями.

Поэтому правильнее будет определять ИП как отдельную категорию граждан (физических лиц), не являющихся юридическим и лицами, но ведущими предпринимательскую деятельность и в связи с этим обладающие особенными правами и обязанностями, но только в тех сферах, которые связаны с такой деятельностью, а во всех остальных они выступают как рядовые граждане.