Глава 2. Виды источников права

2.1. Общая характеристика

Все источники (формы) права, которые в свое время имели место быть перечислить и проанализировать затруднительно.

В позитивистской (этатистской и нормативистской) научной доктрине выделяется следующий перечень источников права: правовой обычай, нормативно-правовой акт (законы и подзаконные акты), юридический прецедент (парламентский, административный и судебный прецедент), правовая доктрина, нормативный договор. Особенность толкования значения источника права в данном случае заключается в том, что правовой смысл связан непосредственно с исключительной поддержкой и признанием со стороны государства.

В иных типах правопонимания существует множество вариантов трактовки понятия «источник права». Например, в коммуникативной теории принято выделять первичные и вторичные текстуальные источники права, к ним относят такие виды как: мифы, правовые обычаи, правовые акты (индивидуальные и общие, гетерономные и автономные), судебные прецеденты, судебная и административная практика, правовая практика, правовые доктрины, священные книги.

Свою интерпретацию выдвинул Г.Ф. Шершеневич, указывая, что источниками права в правовой системе России выступают такие виды, как закон, законодательство России в целом, правовой обычай, административные указы и судебную практику¹.

Профессор Г. И. Муромцев предложил выделить основные источники права в следующей последовательности: «на принципе сочетания логического и исторического подходов: от правового обычая – через судебный прецедент и судебную практику – к нормативно-правовому акту, а от него к правовой доктрине и затем к правовому договору. Данный подход отражает в целом процесс образования права.

2.2. Правовой обычай

Существует концепция в социологическом типе правопонимания, в котором роль обычая преобладает среди других источников права. В данной теории обычай выступает в качестве основой права. Именно он определяет порядок его применения и развития законодателем, судом, докриной. В противопоставление данной теории позитивистская концепция правопонимания указывает на то, что обычай в праве играет незначительную роль.

Правовой обычай представляет собой древнейший источник (форму) права. Под обычаем толкуется правило поведения, которое сложилось на основе постоянного, устойчивого повторения каких-либо положений, обстоятельств, ситуаций и, которое вошло в привычку народа.

Однако необходимо отметить, что далеко не всякий обычай является правовым. Правовым обычай признается, только тогда, когда он удовлетворяет определенные требования. В первую очередь в норме, которая исходит из обычая, должен присутствовать признак общеобязательности и общезначимости, а также предоставительно-обязывающий характер, т. е. признак, наделяющий субъекты взаимными правами и обязанностями.

Если рассматривать обычай с точки зрения истории, то в первобытнообщинном строе была необходимость упорядочения общественных отношений в хозяйственной деятельности народа посредством данного источника. Данная форма действовала на протяжении длительного времени, она регламентировала, упорядочивала, регулировала жизненные потребности общества: быт, труд, семейные отношения рода или племени. Первобытные обычаи обладали следующими признаками: обычаи исходили от родовой общины и выражали ее интересы; право и обязанность отождествлялись; обычаи действовали в силу привычки на добровольной основе; нарушение обычая влекло применения мер убеждения или принуждения.