6.3. Джерела адміністративного права

Класична піраміда: конституція, закон і акт виконав¬чої влади може розглядатися як підґрунтя ієрархії джерел адміністративного права (і не тільки) в усіх країнах. Вона є результатом сполучення принципу за¬конності, принципу розподілу влад і демократичного принципу: відповідні компетенції виконавчої та зако¬нодавчої влад надаються конституцією. Конституція підпорядковує виконавчу владу законодавчій, оскільки остання є представником народу.

Як і в інших країнах, у Німеччині прийнято безліч нормативних актів, що є джерелами адміністративного права. У ієрархії таких джерел спочатку стоять Кон¬ституція, конституційні закони, потім — інші норма¬тивно-правові акти, приписи, що не мають внутрішньо-управлінського значення, статути, звичаєве право, євро¬пейське та міжнародне право.

Нормативно-правові акти, що приймаються суб'єк¬тами адміністративного права (носіями публічної вла¬ди) є законами лише у матеріальному значенні. Вони є засобом звільнення законодавця від менш важливих про¬блем. Видання таких актів розцінюється як спрощена форма законодавства, вони приймаються на підставі до¬ручення законодавця і підпорядковані закону.

Є адміністративні акти, що не мають нормативного значення: циркуляри, директиви, плани тощо. У Німеч¬чині приватні особи можуть користуватися циркуляра¬ми після іх опублікування.

Особливе місце серед джерел адміністративного пра¬ва ФРН належить рішенням Федерального адміністра¬тивного суду і міжнародним угодам.

Адміністративна діяльність здійснюється на п'яти ступенях, вищим серед яких є діяльність органів феде¬рації. Другий ступінь — це діяльність земельних органів, що перебувають під контролем земель, третій — діяльність адміністрації округів, четвертий — діяльність адміністрації районів та міст, п'ятий — діяльність ад¬міністрації громад. Акти цих органів, що мають норма¬тивний характер, є джерелами адміністративного права у зазначеній ієрархії.

На вищому рівні відбувається нормотворчість таких суб'єктів публічної влади, як федеральний президент, уряд і федеральні установи. Президент ФРН є главою держа¬ви. Він призначає та звільняє федеральних міністрів, а також пропонує бундестагу кандидатуру канцлера.

Федеральний уряд має змогу впливати на всі сторони життя країни. До його компетенції належить видання постанов для виконання законів, а з низки питань (зі згоди бундестагу) він може видавати укази, що мають силу закону. Важливим повноваженням уряду є здій¬снення законодавчої ініціативи, можливість включати до бюджету нові видатки.

У ФРН існує 15 міністерств. Всі федеральні міністри призначаються федеральним президентом з подання федерального канцлера.

Земельні уряди складаються з прем'єр-міністра та міністрів (16 земель — 16 прем'єр-міністрів і урядів). У земельних урядах відсутні міністерства оборони та за¬кордонних справ. Це — прерогатива федерації. Кожна із земель має свою конституцію.

Землі поділяються на територіальні урядові округи, їх близько 50, кожен з яких очолює урядовий президент (уповноважений представник уряду землі).

Адміністративно-територіальною одиницею є райони (крайс або ландкрайс), загальна кількість перевищує 460, та міста-райони, що мають статус районів (їх 180). Рай¬они є нижчою ланкою власне державної адміністрації. Громада є наступною адміністративно-територіальною одиницею. Очолюють адміністрації громад ландрати (як у районах) і бургомістри. Частина з них обирається.

472

473

6.4. Суб'єкти адміністративного права

До суб'єктів адміністративного права відносяться суб'єкти публічного права, тобто носії публічної вла¬ди. Серед них називають органи державної виконав влади, державні установи федерації та земель, публічні корпорації, публічні фонди, самостійні майнові органі¬зації публічного права, приватні підприємства з надани¬ми їм публічними функціями.

Федеральний президент виконує функції глави дер¬жави, призначає чиновників та суддів федерації, підпи¬сує закони, має право милувати. Його становище не с сильним у країні.

Федеральний уряд складається з федерального канц¬лера і федеральних міністрів. Уряд визначає публічно-правові компетенції, права і сфери діяльності окремих установ, їх організацію.

Федеральний канцлер визначає напрямок політики і несе за це відповідальність. Він очолює уряд і керує ним. Державні установи посідають центральне місце у си¬стемі управління. Державними установами є суб'єкти публічної влади, тобто юридичні особи публічного права, котрі уповноважені до самостійного виконання публіч¬них функцій, котре проявляється ззовні, по відношенню до третіх осіб. Ще їх визначають як «кожне місце, котре виконує завдання публічного управління». Найбільш по¬ширеним є розподіл державних установ на установи фе¬дерації та установи земель.

Установи федерації. Тут діє принцип: федерація не має жодної установи загальної компетенції (тобто вони не мають підпорядкованих органів нижчих інстанцій). Вищими федеральними установами (крім уряду, канц¬лера, міністрів, федеральної рахункової палати, федераль¬ного банку) є також установи без нижчих інстанцій: федеральна кримінальна служба, у Вісбадені (їй ніхто не підпорядковується), федеральна служба здоров' Берліні, федеральна служба картелів, федеральне стати¬стичне відомство у Вісбадені, федеральне відомство а охорони конституції у Кельні, тощо.

Частина вищих установ побудована за двох- або трьох-ступеневою структурою. Міністерство закордонних справ (посольство та інші представництва), Федеральна пошта (міністр, вищі поштові дирекції, поштові служби). Міністерство оборони тощо.

474

Земельні установи поділяються на установи загаль¬ної і спеціальної компетенції, можуть бути вищої, се¬редньої або нижчої інстанції.

Корпорації публічного права також, за суттю, є уста¬новами, оскільки виконують функції публічної влади, але не є державними установами. Держава через них здійснює так зване опосередковане управління.

Корпорації публічного права є юридичними особами публічного права і поділяються на територіальні та пер¬сональні. До територіальних належать комуни та їхні спілки. Персональні корпорації складаються з сукуп¬ності (спільноти) осіб з певною особистою або професій¬ною кваліфікацією. Це різноманітні професійні об'єднан¬ня (камери): ремісницька палата, лікарська, адвокатсь¬ка, торгова, сільськогосподарська та інші палати, а та¬кож вищі школи, тощо.

Ці корпорації мають право приймати загальнообов'¬язкові (в межах компетенції) норми, котрі розглядають¬ся як закони у матеріальному значенні. Членство у де¬яких корпораціях є обов'язковим.

Самостійні майнові організації публічного права та¬кож є юридичними особами публічного права і визнача¬ються як «організаційна єдність майнових і кадрових засобів (майно і управлінський апарат) у руках носія публічного управління, котра призначена для тривалого служіння певним управлінським цілям» (А. Жалинсь-кий, А. Рерихт).

Ці організації призначені для надання різноманітних послуг, на які громадяни у певних ситуаціях мають пра¬во. За наявності спеціального повноваження вони можуть приймати правові акти, хоча це не є їх головною метою (радіо, публічні ощадні каси, федеральний банк тощо). Вони, як і інші майнові організації, не мають членів, не є корпораціями, але мають клієнтів, з котрими можуть перебувати у досить тривалих і складних відносинах. Метою створення таких організацій є, очевидно, звільнен¬ня суто управлінських структур від підприємницької, економічної діяльності.

Фонди публічного права є юридичними особами пуб¬лічного права. Це правоздатні організації для управлі¬ння цілеспрямовано переданим їй майном (майновими цінностями) засновником фонду.

475

Фонди утримують лікарні, будинки престарілих, підтримують освіту, науку, охорону природи тощо. Фонд публічного права є носієм управління, оскільки його створено актом державної влади, тобто законом або на підставі закону, має владні повноваження і перебуває під державним наглядом.

Приватні підприємства з наданими їм публічними функціями. Приватні школи, приватні банки технічні корпорації, що провадять експертизи та функції профе¬сійного нагляду тощо.

6.5. Адміністративний акт у німецькому праві

Адміністративний акт, що є класичним інструментом німецького адміністративного права, охоплює окремі за¬ходи управління, що підпорядковані загальним право¬вим нормам. Конструкція адміністративного акта, як вважається, має коріння у французькому адміністратив¬ному праві і метою його рецепції було забезпечення за¬хисту громадян від управлінських заходів.

Адміністративний акт являє собою будь-яке розпо¬рядження, рішення, інші публічні засоби, котрі прийма¬ються установою для врегулювання окремого випадку в області публічного права і котрі безпосередньо діють

ззовні.

Існує декілька підстав для класифікації адміністра¬тивних актів. Наприклад, виокремлюють такі адмініст¬ративні акти, котрі надають пільги і такі, що обтяжу¬ють (по відношенню до конкретної особи); такі, котрі повинні виконуватися і такі, виконання яких не є обо-в'яковим (за наслідками); попередні, однократні, тривалі {за часом дії); спрямовані на речі, або спрямовані на особу (за предметом) тощо. Найбільш суттєвим вважається їх розподіл на превентивні та репресивні адміністративно-правові акти.

Правовими умовами правомірності адміністративних актів є прийняття їх у відповідності з компетенцією та відповідність процедурам (порядок прийняття, форма

тощо).

Щодо публічно-правового договору, то він лише посту¬пово набув визнання у законі і доктрині адміністратив¬ного права Німеччини, тому що природа адміністратив¬ного договору протирічить методу адміністративно-пра¬вового регулювання.

476

Публічно-правовий договір містить три елементи. По-перше, це договір, по-друге, він поширюється на сферу публічного права і, по-третє, він тягне виникнення, зміну або припинення правовідносин.

6.6. Державна служба

Складовою частиною державного механізму у ФРН є чиновництво, котре має широкі адміністративні повно¬важення. Чиновником є особа, що перебуває у державно-службових відносинах на підставі присяги вірності з юридичною особою публічного управління і виконує за дорученням останньої публічно-правові функції (О. Ко-зирін).

Державна служба є інститутом адміністративного права, чиновники за своїм правовим становищем відрізняються від службовців, що працюють за наймом. Тому поняття «чиновник» і «службовець» не є у Німеч¬чині ідентичними.

Виникнення німецького чиновництва як стану, що користується особливою довірою, має виключні функції та повноваження у сфері управління державою, належить до другої половини XVII сторіччя і його батьківщиною вважається Пруссія. На початку XVIII ст. у Пруссії внаслідок проведення реформи управління створюють¬ся деякі вищі державні органи, до яких зараховуються особи за принципом особистої відданості, як правило, з армійського середовища. Єдиною підставою виникнен¬ня та припинення службових відносин був акт короля. Отже, з самого початку у Німеччині державна служба формується як закритий, кастовий стан. Основним підґрунтям подальшого розвитку німецького чиновниц¬тва стає обов'язок службової вірності та особистої відда¬ності. Це спричинило виникнення спеціального законо¬давчого регулювання «особливих службових відносин відданості» (О. Петришин).

Наприкінці сторіччя запроваджується складання спеціальних іспитів. Приблизно з того ж часу статус німецького чиновника визначається як «служник дер¬жави», а не короля, як було раніше. Приймаються ок¬ремі положення про права та обов'язки чиновників, гарантії проти їх звільнення, встановлюється судова та дисциплінарна відповідальність. Підставами для звільнення службовця визнаються невірне ведення справ

477

та втрата кваліфікації. Крім цього, допускається звіль¬нення з мотивів порушення вірності, участі у ворожих політичних акціях тощо (які зберігаються до середини 40-х років XX ст.).

Під час становлення конституціоналізму, пов'язаного з запровадженням міністерської відповідальності, фор¬мується окремий правовий інститут політичної служ¬би, суть якого полягає у тому, що разом з урядом і окре¬мими міністрами обіймають посади та звільняються співробітники, що є найбільш близькими до їхньої по¬літичної програми. Основна маса чиновників-фахівців при цьому перебуває на службі довічно.

Для чиновництва Німеччини, як і інших західноєвро¬пейських країн, характерним є наявність певних засад, що вважаються архаїчними: чітка ієрархія, підпоряд¬кування, окрема юрисдикція при порушенні службової дисципліни.

Крім цього, до чиновника висуваються певні вимо¬ги: він має бути німцем за національністю, психічно та фізично здоровим, мати стабільне матеріальне станови¬ще, має присягнути в тому, що завжди захищатиме вільний демократичний лад, спираючись на Основний закон.

У Німеччині існує 4 ранги чиновників: нижчий, се¬редній, підвищений та високий. Особливу категорію скла¬дають посадові особи, визначення яких дає кримінальне право. Отже, за німецьким кримінальним правом поса¬довими особами є: 1) чиновники або судді, 2) перебува¬ють в інших публічно-правових відносинах, 3) іншим чином здійснюють завдання публічного управління при органі влади або за його дорученням.

Персонал публічних установ формується на кон¬курсній основі.

Обов'язковим перед зарахуванням на посаду є про¬ходження випробувального терміну. Його тривалість залежить від рангу чиновника: для нижчого рангу — один рік, для середнього — два роки, для підвищеного — три і для вищого — чотири. Цей термін є мінімальним і тому не підлягає скороченню.

Чиновники призначаються довічно (після досягнен¬ня 27-річного віку і проходження випробування). Крім того, виокремлюють чиновників, що проходять випробу-

вальний термін. Є також такі категорії, як політичні чиновники і почесні чиновники.

Як вже зазначалось, поряд з чиновниками, що перебу¬вають на державній службі, є службовці, що не є чиновни¬ками. За німецькою адміністративно-правовою тради¬цією, чиновники перебувають з державою у публічно-правових, а службовці — у приватноправових відноси¬нах. Тому право чиновників, з одного боку, є частиною правових основ державної служби взагалі, а з другого — утворюють розділ Особливої частини адміністративно¬го права.

У Німеччині не встановлено умови «деполітизації» чиновництва, вони можуть перебувати у політичних партіях, притримуватися певних політичних поглядів. Але у Федеральному законі про чиновників встановлено принцип служіння не окремій партії, а усьому німець¬кому народу. Тому і виконувати свої обов'язки чинов¬ник має позапартійно, справедливо, беручи до уваги за¬гальний добробут і інтереси суспільства в цілому. По¬літична діяльність не повинна цьому перешкоджати.

Суттєвими є положення про обов'язок зберігати служ¬бову таємницю, заборона страйків, обмеження на спілку¬вання з пресою, обмежені можливості для зайняття до¬датковою діяльністю тощо. Обов'язком чиновника є несення служби з повною віддачею, турбота про подаль¬шу освіту та здоров'я. Натомість держава повинна тур¬буватися про чиновництво, забезпечуючи відповідну за¬робітну платню та пенсію і інші соціальні виплати.

Серед підстав виникнення державнослужбових відно¬син розрізняють: призначення на посаду на підставі адміністративного акту на розгляд керівника установи, зарахування на посаду внаслідок успішного складання конкурсних іспитів, кооптацію та обрання на посаду.

Загальне керівництво німецькою державною службою здійснює Федеральний комітет по кадрах.

Органи управління несуть відповідальність за дії (акти), що здійснюються їх посадовими особами в ме¬жах наданих їм прав і повноважень. Якщо посадова особа діяла за власною ініціативою, вона притягується до відповідальності у звичайному (цивільно-правовому) порядку.

478

479

6.7. Адміністративна юстиція

Зачатки адміністративного правосуддя з'являють¬ся у Німеччині на початку XIX сторіччя, а саме — у ранньому Новому часі. Дихотомія права на приватне і публічне призвела, з одного боку, до обмеження компе¬тенції (підсудності) звичайних судів, а з другого — до виникнення адміністративної юстиції, тобто до утворення органів самоконтролю за управлінням. Зразком для наслідування стало французьке контрольне утворен¬ня у своїй початковій формі (Державна Рада).

Німецьке адміністративне судочинство того часу функ¬ціонувало за енумеративним принципом, у відповідності з яким компетенція адміністративних судів обмежува¬лась конкретним переліком спорів, справи за якими були їм підсудними. Такий стан зберігався до кінця Другої світової війни, коли у законодавство Німеччини було введено генеральне застереження, за яким будь-який адміністративний акт можна було оскаржити у ад¬міністративному суді.

Таким чином, створення адміністративних судів, прак¬тична реалізація теорії розподілу влад, встановлення конституційних форм правління, виголошення у зако¬нах взаємної відповідальності держави і громадян, зву¬ження термінів «поліція» і «поліцейська діяльність» стали підґрунтям нового адміністративного права Німеч¬чини. Поліцейське право не зникає, але починає новий етап своєї історії як складова Особливої частини адмі¬ністративного права.

На відміну від французької системи, якій притаман¬не, перш за все, здійснення судом об'єктивного контро¬лю норм, що застосовуються, німецька адміністратив¬на юстиція створена для забезпечення, передусім, судо¬вого захисту прав громадян.

Адміністративна юстиція визначається як правосуд¬дя (судочинство) з обставин публічного управління, що не співпадають з підсудністю конституційних судів.

Система адміністративних судів складається з Феде¬рального адміністративного суду, Вищих адміністратив¬них судів Земель і адміністративних судів.

Адміністративні суди Земель є судами першої інстанції, Вищі адміністративні суди складають апеляційну інстан¬цію. Касаційною інстанцією є Федеральний адміністра¬тивний суд. Виокремлюються загальна адміністратив-

на судова компетенція, тобто власне адміністративні суди, і спеціальна компетенція, до котрої належать фінансова та соціальна підсудність.

Доступ до адміністративних судів, за законом, має будь-яка особа, права котрої порушено публічною владою. Під публічною владою німецький федеральний Конститу¬ційний суд розуміє лише виконавчу владу. Правовий за¬хист адміністративними судами можливий у випадку, коли порушуються конкретні власні права особи, тобто метою є захист прав, що належить конкретній особі. Йдеться не лише про основні права (порушення яких можна оскаржити безпосередньо до Конституційного суду), але й про усі інші, визнані правопорядком, суб'єк¬тивні права, насамперед ті, котрі позначаються у законо¬давстві як суб'єктивні публічні права. Поняття суб'єк¬тивного публічного права об'єднує всі визнані правопо¬рядком індивідуальні інтереси (легітимні інтереси, котрі визначаються у іспанському та італійському праві). Принциповим тут є те, щоби правова норма слугувала не лише інтересам спільноти, але й інтересам індивіду¬ума (Ю. Старилов).

Однак юрисдикція адміністративних судів у сфері публічно-правових спорів має деякі обмеження.

По-перше, звернення до адміністративного суду мож¬ливе лише у випадку відхилення скарги інстанцією вищою по відношенню до адміністративної інстанції, що порушила право особи (видала акт, що оскаржується). Тобто, позов до адміністративного суду можна подати лише після перевірки цього акту у порядку попередньо¬го адміністративного провадження.

По-друге, для певних сфер публічної адміністрації існують самостійні гілки судової системи: вже згаду¬вані фінансові суди та суди з соціальних справ. Фінан¬сове і соціальне судочинство є видами спеціального ад¬міністративного судочинства.

По-третє, спори про публічно-правові компенсації розв'язуються звичайними судами в порядку цивільно¬го судочинства.

Адміністративний процес (провадження у адмініст¬ративних судах) поділяється на два види: попередній (тимчасовий) правовий захист (здійснення попередньо¬го захисту) і основне судочинство.

480

481

Для всіх адміністративних судів встановлена вибір¬кова підсудність з усіх публічно-правових спорів. Пуб¬лічно-правовий спір завжди виникає в умовах здійснен¬ня державної влади, його поняття об'єднує всі випадки, у яких спірними є правові наслідки, що слідують з засто¬сування публічного права. При цьому публічно-право¬вою є будь-яка правова норма, у якій в якості носія дер¬жавної влади є суб'єкт підпорядкування.

Як і у Франції, адміністративне судочинство ґрун¬тується на принципах «інквізіційного» процесу, у відпо¬відності з якими суддя (суд) має самостійно, з власної ініціативи відшукувати докази, яких не вистачає, з ме¬тою прийняття справедливого, об'єктивного та законно¬го рішення.

На відміну від Франції, адміністративні суди мають право не лише визнати недійсним адміністративний акт, але й зобов'язати адміністративний орган видати пев¬ний адміністративно-правовий акт.

Виконання адміністративних судових рішень на прак¬тиці не тягне труднощів та непорозумінь, органи управ¬ління, як правило, ретельно виконують їх, виявляючи тим самим повагу до адміністративних судів.

Підрозділ 4 АНГЛОСАКСОНСЬКА РОДИНА ПРАВА