9. Обычаи и правовая доктрина в системе общего права.

Обычай играл очень значительную роль в формировании общего права Англии. На протяжении длительного периода времени гражданское дело можно было выиграть, показав в суде короля, что данный обычай в действительности существовал в определенной местности. Таким образом, система общего права долгое время представляла собой совокупность разнородных обычаев, которые сильно отличались друг от друга в зависимости от местности, но постепенно с возрастанием роли королевских судов и обращения к деклараторной теории общего права и доктрине обязательного судебного прецедента, роль местных обычаев стала стремительно падать, так как партикуляризм вредил формированию единого государства и права. В современном праве обычай играет весьма ограниченную роль и понимается достаточно узко – лишь как особое правило, которое существует с незапамятных времен. Обычай следует отличать от обыкновения, которое рассматривается как фактическая и обычная для данной профессиональной деятельности практика. Обыкновение не требует применения строгих тестов, необходимых для определения его статуса. Обычай же представляет собой практику, которая имеет правовое значение и отвечает требованиям разумности. В отдельных случаях обыкновения возвышаются до обычая. Например, в практике английских судов к правовым обычаям приравнивают обыкновения торгового оборота, и это учитывается при разрешении споров, возникающих при определении условий и заключении контрактов. Считается, что если данный обычай обнаружит наличие все признаков правового обычая, то даже в наше время он может быть признан источником права, но на общенациональном уровне в данное время сложно говорить о роли обычая как действующего источника права. Тем не менее, остаются сферы, в которых правовой обычай играет весьма ощутимую роль – местные обычаи на уровне местных территориальных образований; обычаи торгового оборота (чартерные компании – оплата за работу агента после перевозки груза), конституционные обычаи. Особенностями правового обычая как источника английского права являются: естественный характер формирования, естественное соблюдение (вне зависимости от возможности применения государственных мер принуждения), способность трансформироваться в статутные или прецедентные нормы, локальный (ограниченный по месту и/или субъектам, виду деятельности) характер действия. Признаки правового обычая. 1. Существование обычая с незапамятных времен. Чтобы доказать в суде, что данный обычай может рассматриваться как источник права необходимо подтвердить его существование с 1189г. Именно эта дата определена как конец незапамятных времен положениями первого Вестминстерского статута 1275г. В отдельных случаях достаточно просто ограничиться презумпцией древности обычая. Такое утверждение будет отвергнуто судом, если найдутся свидетельства того, что данный обычай возник после 1189 г. 2. Разумность обычая. Обычай не будет поддержан, если он не имеет правового смысла. Отсутствие правового смысла обычая может, например, означать, что он возник в силу произвольного решения или случайных обстоятельств (например, как милость, оказанная монархом), а не из прав, признававшихся в древнее время.

3. Определенность обычая. Обычай должен быть понятен с точки зрения той системы права, которая его предусматривает. Определенность касается природы обычая, круга лиц, в отношении которого должен действовать обычай и местности, в пределах которой он действует. 4. Обязательность обычая. Если обычай не обнаруживает обязательного для исполнения характера предусматриваемых им положений, он не может быть поддержан судом. Считается, что такой обычай не признается правовым, так как не имеет обязательной силы. 5. Непрерывность действия обычая. Для того чтобы обладать правовой силой, обычай должен сохранять свое действие без каких-либо перерывов с «незапамятных времен». Однако непродолжительное прекращение действия обычая допускается.

Правовая доктрина

Среди вторичных источников общего права видное место занимает правовая доктрина. Стоит отметить, что в странах общего права, особенно в Англии, роль правовой доктрины традиционно недооценивалась. Тем не менее ни на ранних этапах развития права, ни на современном этапе правовая доктрина никогда полностью не исключалась. Лишь с 12 века в Англии произведения ряда английских юристов стали признаваться судебной практикой в качестве источников права. До сих пор в Англии применяются при разрешении юридических споров труды ученых, работающих в Средние века.

Исторически сложилось так, что доктрина создается не только академическими учеными- юристами. Судьи также вносят вклад в развитие правовой доктрины. В течение семи веков в Англии сложилась “золотая дюжина” литературных произведений по праву, ставших источниками права. Такие работы получили наименование авторитетных книг. К числу таких книг принадлежит трактат Гленвилла“О законах и обычаях Англии”(1187 г), работы Литтльтона“О держаниях” и тд. Для квалификации в качестве обязательных труды юристов должны были быть усвоены судебной практикой при разрешении конкретных юридических дел, а не утверждены верховной законодательной властью в виде нормативно-правового акта. Естественно, что источником права становятся те работы, которые завоевали уважение среди юристов и стали общепринятыми по единодушному судейскому решению.

Невозможно признать применение трактатов ученых как обязательный источник права в Англии, так как английское право не имеет доктринального, разработанного учеными характера. Более того, в английской правовой традиции предпочтение отдавалось практикам, реальной судебной процедуре, а не профессорам, докторам права и теоретическому, абстрактному занятию правом.

Стоит заметить, однако, что правовая доктрина как источник права оказывает влияние на развитие современного общего права, но в то же время ее значимость постепенно уменьшается, что обуславливается отчасти, усилением роли других источников общего права. (ЭТО ЛИШЬ НАМЕТИВШАЯСЯ ТЕНДЕНЦИЯ, А НЕ ПОЛНАЯ УТРАТА ПРАВОВОЙ ДОКТРИНЫ)