7. Прецедент как основной источник системы общего права.

Прецедент представляет собой решение, принимаемое за образец при последующем рассмотрении аналогичных дел. Различаются административный и судебный прецеденты.

Административный прецедент – это решение административно-исполнительного органа государственной власти, которое берется за образец в последующих рассмотрениях аналогичных дел административного характера.

Судебный прецедент – это решение, принятое высшим судебным органом по конкретному делу, которое считается обязательным для других судов при рассмотрении аналогичных дел.

Сложилась практика, что судебный прецедент создается не любым судом, а только высшими органами судебной власти и по конкретному делу, которое становится обязательным для нижестоящих судов при рассмотрении аналогичных дел.

В случае если судебное решение нижестоящего суда «пройдет» все судебные инстанции и будет оставлено без изменения высшим судебным органом, тогда можно говорить, что суд выработал прецедент, но и то только в том случае, если созданы новые правовые правила, регулирующие спорные отношения.

Можно отметить ряд характерных признаков судебного прецедента, отличающие его от других источников права:

1. Судебный прецедент создается только органом судебной власти, а именно высшими судебными органами.

2. Судебный прецедент требует определенной юридической процедуры.

3. Судебный прецедент обладает обязательностью применения.

4. Судебный прецедент подлежит официальному опубликованию, как правило, в специальных сборниках.

Данные признаки наиболее полно раскрывают понимание прецедента как источника права. Поэтому можно дать развернутое его определение: Судебный прецедент – это судебное решение высшего органа судебной власти по конкретному делу, вынесенное в рамках определенной юридической процедуры, содержащее правоположение, опубликованное в официальных сборниках и служащее обязательным правилом применения для аналогичных дел в будущем.

6. Место и роль законов в системе общего права.

Среди источников англосаксонского права важное место занимают законы. В Англии и Канаде их называют статутами, а в большинстве других стран общего права — просто законами. Иногда в понятие закона (в "широком смысле"), наряду со статутами, "включают" и все другие законодательные акты.

Раньше существовали ордонансы (ordinances), ассизы (assizes), провизии (provisions)². В числе последних особенно выделялись по своей значимости так называемые Оксфордские провизии, приня­тые в 1258 г. королем Англии под давлением баронов (предусмат­ривали передачу исполнительной власти в стране Совету баронов), и Вестминстерские провизии, принятые в 1259 г. под давлением средних слоев (предусматривали некоторые гарантии им от произ­вола крупных феодалов). В настоящее время понятием закона в "широком смысле" охватываются, кроме собственно законов (стату­тов), также акты Короны, издаваемые на основе прерогативы (в Анг­лии, Канаде, Австралии), и все иные многочисленные и разнообраз­ные подзаконные акты.

В строго юридическом смысле закон (статут) – это формальный, в письменном виде оформленный акт, исходящий от высшего законодательного органа страны¹ и обязательное для исполнения. В Англии, Канаде Австралии — это парламент. В США на федеральном уровне — это конгресс, а на уровне отдельных штатов — легислатуры.

Все законы, действующие в пределах англосаксонского права и выступающие как один из источников этой правовой семьи, подразделяются на различные виды или группы. В основе такой классификации лежат самые разные критерии.

Так, в зависимости от юридической силы и, соответственно, от занимаемого места в системе источников права законы подразделяются на конституционные и обычные, или текущие. К числу первых относятся сами конституции, а там, где нет единых текстов конституций (Англия, Канада) — заменяющие их конституционные акты. В Англии — это акт о Парламенте 1911 г., Закон 1949 г. об изме­нении акта о парламенте 1911 г., акт о Министрах Короны 1937 г. и 1964 г., акт о народном представительстве 1969 г., акт о местном са­моуправлении 1972 г., акт о Министрах Короны 1975 г. и др. В Канаде — это так называемый канадский акт 1982 г. (Canadaact 1982), Конституционный акт 1982 г., 30 актов и "положений" (orders), со­ставляющих "приложение" к Конституционному акту 1982 г., и акты, с помощью которых вносятся изменения и дополнения в любой из вышеназванных актов⁴.

Наряду с конституционными законами особое место в системе нормативно-правовых актов англосаксонского права занимают обычные, или текущие, законы.

3. Помимо деления законов на конституционные и обычные, в англосаксонской правовой семье применительно к федеративным системам (Австралия, Канада, США) объективно складывается их подразделение на федеральные законы и законы, принимаемые на уровне отдельных субъектов федерации. Соответственно, первые действуют на территории всей федерации, а вторые — лишь на тер­ритории отдельных субъектов федерации.

В Англии и некоторых других странах общего права все законы классифицируются также по признаку публичности на публичные и частные. Уже само название их ориентирует на то, что публичные законы (статуты) содержат в себе правила общего характера, т. е. рассчитанные на неопределенный круг лиц и на неоднократное применение. Они действуют, как правило, на территории всей страны¹.

В отличие от публичных, частные статуты аккумулируют в себе нормы "частного порядка", касающегося вполне определенно­го круга юридических или физических лиц и содержащие в отно­шении них строго определенные установления. Речь при этом может идти об установлении или отмене различных привилегий лицам, о предоставлении им особых полномочий, об изменении правового статуса отдельных лиц и т.д.

В правовой системе Англии, подмечалось зарубежными² и оте­чественными исследователями, "любое правило поведения, вне за­висимости от того, носит оно общий или индивидуальный характер, подпадает под правовую норму". В английском праве фактически отсутствует деление на нормативные и индивидуальные акты. Ин­дивидуальные акты рассматриваются как нормативные³.

личные, так и частные акты. В английском праве определенное мес­то занимают частные законы, которые "по существу, содержат ин­дивидуальные положения, но наравне с публичными считаются нор­мативными, так же как и огромное количество разнообразных ак­тов исполнительных органов"¹.

4. Наряду с названными видами законов и критериями их классификации в англосаксонской правовой семье используются и дру­гие критерии подразделения законов на различные группы или виды.

Среди них, например, относительно распространенными в пос­ледние десятилетия в ряде стран общего права (США, отчасти Австралия и Канада) стали критерии классификации действующих законов в зависимости от способов их систематизации. Это кодифицированные и консолидированные акты.

Кодификация — это термин, используемый для названия таких актов парламента, которые "объединяют между собой в единое целое на базе общего предмета регулирования как действующие законы, так и существующие судебные решения — прецеденты"¹.

Среди стран общего права кодификация получила наибольшее распространение, пожалуй, в США, где принят ряд кодексов как на уровне федерации, так и на уровне отдельных штатов. Наименьшее — по-видимому, в Великобритании.

В силу названных и иных причин кодификация в Англии, как известно, традиционно заменяется консолидацией законодательных актов.

Консолидация выступает в качестве такой формы систематизации права, которая позволяет объединить в одном общем законодательном акте, на основе единого предмета регулирования, без изменения текста и содержания несколько сходных законодательных актов¹.

В англосаксонской правовой семье значительное внимание уделяется актам толкования законов ((статутов). В широком смысле "толкование" рассматривается как созидательная деятельность судов, связанная с уяснением и разъяснением смысла правовых норм, содержащихся в законах (статутах). В результате такой деятельности возможно расширительное или ог­раничительное понимание смысла и содержания закона. Вместе с тем допускается и "видоизменение" (modifying) содержащихся в законе норм⁴.

Строго говоря, акты толкования при таком подходе к данному процессу не являются ни законами в прямом смысле, ни подзаконными актами. Они — суть творения судов. И как таковые относятся, несомненно, скорее к общему, чем статутному праву.

Особую разновидность законов в англосаксонской правовой семье составляют законы, отменяющие те или иные положения общего права (disablingActs), и законы, дополняющие общее право, устанавливающие новые в нем положения (enablingActs).

В XVIII—XIX вв., по мере дальнейшего усиления власти и вли­яния парламента в государственном механизме Великобритании сформировалась и внедрилась в сознание правящей элиты идея о суверенитете парламента в сфере законодательной деятельности. Согласно утверждению одного из наиболее известных в XIX в. английских правоведов А. Дайси, "суверенитет" британского парла­мента установился благодаря жесткому правилу, в соответствии с которым парламент обладает всей полнотой власти "принимать или не принимать любой какой угодно закон"³.

Применительно к современной английской действительности "суверенитет" парламента, многократно подвергавшийся критике с самых разных сторон¹, трактуется в отношении его законодатель­ной деятельности фактически так же, как и раньше, а именно — как "отсутствие каких бы то ни было юридических ограничений в про­цессе подготовки и принятия законов"².

Вместе с тем при этом даются пояснения относительно того, что осуществление парламентского суверенитета практически сводит­ся к следующему: а) нет такого "фундаментального акта", который не мог бы быть "изменен обычными парламентскими актами"; б) ни­кто не может монополизировать право законодательной инициати­вы и право определять, что является предметом законодательной деятельности парламента, а что не может считаться таковым; в) не существует такого "билля о правах, который оспаривал бы полно­мочия парламента на отмену или ограничение тех или иных граж­данских свобод"³.

Кроме того, парламентский суверенитет проявляется также в том, что "ни один суд не может не признавать юридической силы за статутами, принятыми парламентом" и что в Англии не суще­ствует системы судебного контроля за законодательным процессом и самим законодательством⁴.

В отличие от английской правовой и судебной систем, где в силу одинакового статуса всех принимаемых парламентом актов, суд не занимается их оценкой и подгонкой в процессе их правоприме­нения и толкования под определенные конституционные стандарты, в США дело обстоит иначе. А именно: здесь суд наделен правом рас­смотрения законов под углом зрения их соответствия или несоответ­ствия Конституции. И в случае несоответствия Верховный суд феде­рации или штата фактически "аннулирует" рассматриваемый закон, признает его "неконституционным"