8. Право и закон: их различие и соотношение.

Вопрос о соотношении права и закона для юридической науки и отчасти — для юридической практики является отнюдь не новым, а тем более не оригинальным. С тех пор как появилось право, проблема соотношения права и закона существовала практически всегда и множество раз рассматривалась в рамках и зарубежного, и отечественного права. В нашей стране последний всплеск этих споров приходится на 60—80-е гг.

Актуальность проблемы соотношения права и закона сохраняется и поныне. Более того, она время от времени, особенно в переходные, сопровождаемые усилением социальной напряженности в обществе периоды, обостряется. Причина заключается в том, что эта на первый взгляд сугубо «кабинетная», академическая проблема имеет не только и даже не столько теоретическое, сколько прикладное, практическое значение.

Практическая значимость данной проблемы обусловлена прежде всего ее характером и особенностями. Суть ее вкратце сводится к следующему. Существуют законы, соответствующие правовым критериям, которые не обходимо считать правовыми законами. Здесь право и закон совпадают. Но есть и такие законы, которые не отвечают правовым критериям и, следовательно, с правом не совпадают. Нетрудно заметить, что в данном случае в разрешении проблемы соотношения права и закона, как и в решении вопроса о соотношении государства и права, сталкиваются два различных взгляда (подхода). Один из них ориентирован на то, что государство является единственным и исключительным источником права, что все то, о чем говорит государство через свои законы, — это и есть право. Другой основывается на том, что право как регулятор общественных отношений считается «по меньшей мере относительно независимым от государства и закона или даже предшествующим закону, например, в качестве надысторичного естественного права или в качестве права общественного, социально-исторически обусловленного, рождающегося в объективных общественных отношениях». Суть первого подхода состоит в том, что право есть творение государственной власти и правом следует считать все официальные источники норм независимо от их содержания; второй же гласит, что закон, даже принятый надлежащим субъектом и в надлежащей проце­дурной форме, может не иметь правового содержания, быть неправовым законами выражать политический произвол. Приверженцем первого подхода у нас в России был, в частности, извест­ный правовед и теоретик права Габриель Феликсович Шершеневич, который считал государственную власть источником всех норм права. Современный исследователь этой проблемы проф. B.C. Нерсесянц ут­верждает, что правом можно считать только правовой закон. «Нормы действу­ющего законодательства («позитивного права»), - пишет он, - являются соб­ственно правовыми (по своей сути и понятию) лишь в той мере и постольку, поскольку в них присутствует, нормативно выражен и действует принцип формального равенства и формальной свободы индивидов». В разрешении этой сложной проблемы нужно исходить, с одной стороны, из общего соот­ношения и взаимодействия общества, права и государства, а с другой - из об­щефилософских закономерностей связи формы и содержания.

Каков же критерий правовых законов? Какие законы можно рассматривать как совпадающие с правом, а какие — нельзя? Наконец, каковы объективные основания для отнесения одних законов к разряду правовых, а других — к разряду неправовых? Что делает одни законы правовыми, а другие - неправовыми? На эти вопросы удовлетворительный ответ не найден до сих пор. Учеными — юристами и философами предлагались различные критерии для разграничения права и закона, правовых законов и неправовых законов, но все они вызывали лишь новые вопросы и порождали дискуссии. В конце XIX — начале XX в. в отечественной и зарубежной литературе в качестве критерия предлагалась «общая воля», т. е. воля всего общества, нации или народа. Следуя логике подобного предложения, следовало считать правовыми лишь такие законы (или иные нормативные акты), которые адекватно отражают эту волю. Все же остальные законы должны были относиться к разряду неправовых. Подобная постановка вопроса, как и сам предложенный критерий разграничения правовых и неправовых законов в зависимости от содержания или, наоборот, отсутствия в них «общей воли», несомненно, заслуживает внимания. Вместе с тем это ставит под сомнение целесообразность, а главное, обоснованность и эффективность использования названного критерия. В частности, остается неясным: кто и каким образом может определить, содержится ли в том или ином законе «общая воля» или ее там нет; почему парламент как высший законодательный и представительный орган, призванный выражать волю и интересы всех слоев общества, в одних случаях издает законы, отражающие «общую волю», а в других — не отражающие ее? Ответы на эти и подобные вопросы не всегда убедительны. Не дают удовлетворительного ответа на поставленный вопрос и предлагавшиеся в более поздний период, вплоть до настоящего времени, критерии и подходы. Пытаясь решить проблему или хотя бы в приближенном виде обозначить грань между правом и законом, исследователи нередко обращаются к различным моральным категориям - справедливости, добру, гуманности, злу и др. Право при этом определяется как «нормативно закрепленная справедливость». В тех же целях — решения проблемы соотношения права и закона — иногда используется категория «правовой идеал». Будучи в значительной мере субъективным явлением, правовой идеал не может рассматриваться в качестве четкого критерия разграничения правовых и неправовых законов. Для этого необходимы поиски новых, способных провести четкую грань между правовыми и неправовыми законами критериев.

Учитывая все вышесказанное, можно наметить некоторые пункты, из которых следует исходить в характеристике соотношения права и закона:

1. Право и закон следует различать. Закон (официальные источники норм) - это форма выражения, объективирование права вовне, а право - единство этой формы и содержания (правил поведения).

2. Не может быть права «до» и «вне» закона (своей формы). Форма - способ жизни права, его существования. Как замечает проф. Мушинский: «Все со­временные системы права одеты в мундир законодательства».

3. Закон может иметь неправовое содержание, быть, с этой точки зрения, пустой, бессодержательной формой - «неправовым законом». (Правовое со­держание у закона или неправовое - это определяется как на основе общих естественно-правовых начал, так и исходя из конкретно-исторических усло­вий существования данного общества.)

К сожалению, конкретных и четких критериев разграничения таких категорий, как право и закон (правовой закон и неправовой закон) до сих пор нет, а представленное выше соотношение является лишь примерным. Поэтому до тех пор, пока они (критерии) не будут найдены, вопрос о разграничении правовых и неправовых законов будет оставаться открытым.

Соотношение права и закона в трудах В. С. Нерсесянца

Известный советский и российский учёный-юрист, специалист в области философии права, политических и правовых учений, автор фундаментальных трудов по философии права, теории права и государства, истории политических и правовых учений, Владик Сумбатович Нерсесянц, посвятил немало трудов на исследование таких категорий, как право и закон. В частности, соотношение рассматриваемых категорий он описывал в одной из своих философско-правовых концепций под названием «Либертарно-юридическая концепция».

Ключевые моменты рассматриваемой концепции отвечали на такие вопросы, как: «как различаются между собой право и закон?», «Есть ли это случай языковой избыточности, когда разные означающие называют одно означаемое, или перед нами два разных понятия, различающихся существенно?», «В таком случае, в каком отношении они находятся, пересекаются ли их содержания, есть ли это отношение подчинения или соподчинения некоему третьему понятию?».

В ответах на вышеуказанные проблемные вопросы В. С. Нерсесянц настаивает на строгом разграничении этих понятий. Противопоставление права и закона и вытекающее из этого уличение остальных течений правовой мысли в смешении понятий либо вовсе отрицании одной из альтернатив составляет ядро этой теории. Согласно ей все остальные подходы к пониманию права можно разделить на юснатуралистские (jus naturalis) и легистские (lex). Характерной особенностью данной теории является стремление к предельной формализации права («Право – математика свободы»). Правовая норма представлена как единственная, способная абстрагироваться от конкретных качеств людей и представить их формально равными и свободными. Таким образом, сущность права образуют формальная свобода и формальное равенство, которые согласно данной теории не предполагаются в понятии морали и нравственности. Существует некоторый первоначально узкий круг лиц, члены которого соотносятся друг с другом как формально равные и свободные, и этот круг постепенно расширяется, включая, в конце концов, всех членов данного конкретного сообщества, то есть право со временем перестаёт быть привилегией. Исторически это воплощается в становлении буржуазного общества. При этом утверждается, что право существует отдельно от морали и отдельно от закона.

Либертарно-юридическая концепция соотносит право и закон как сущность и явление. Существует объективная, отличная от морали правовая сущность, являющая себя в законах, которые суть феномены некой правовой «вещи-в-себе». При этом явление – закон – может как соответствовать праву, то есть быть выразителем сущности, так и не соответствовать ему, не выражая собой ничего, кроме власти суверена. Какова ключевая характеристика права? Формальность. Сущность права есть его полная формализованность, абстрагированность от фактического. Право есть формальное равенство правовых субъектов, которые равны независимо от фактических различий; право есть формальная свобода правовых субъектов, которые свободны, несмотря на фактическую несвободу. Именно способность абстрагирования и формализации отличает право от морали, «поскольку все эти и другие неправовые сферы носят ограниченный, частичный характер, имеют какое-то фактическое (неформализованное) содержание (в силу множественности различных моральных, нравственных, религиозных норм и представлений о должном, отсутствия единой и всеобщей морали, нравственности, религии и т. д.) и лишены той присущей лишь праву абстрактно- всеобщей формы (и всеобщей формализации), в которой только и можно выразить абстрактно-всеобщий, абсолютно формализованный смысл равенства, свободы и справедливости в соответствующем социуме». Если представить подобную идеальную систему права в виде горизонтальной плоскости, то феномен государственной власти пересекает её как плоскость вертикальная, придавая праву «позитивный» характер (в лучшем случае) либо попросту утверждая властный произвол. Идеальное пересечение осей права и закона (государственной власти), их идеальное наложение друг на друга дают нам понятие правового государства, законы которого в точности воспроизводят правовую реальность с её идеалами абсолютного формального равенства и абсолютной формальной свободы для всех членов общества. Таким образом, мы имеем следующее определение права: «Право – это соответствующая принципу формального равенства система норм, установленных или санкционированных государством и обеспеченных возможностью применения мер государственного принуждения». Получается, что право не существует без государства, тогда как государство, напротив, может существовать в своей неправовой форме. Поскольку право и закон (олицетворяющий государство) соотносятся как сущность и явление, то в случае неправового государства перед нами непроявленная сущность, сущность, не имеющая феномена, и наоборот, феномен (те или иные законы), за которым не стоит никакой сущности. Теоретически власть в своём чистом виде может утверждать что угодно, как инструмент она нейтральна; законы могут быть заполнены каким угодно содержанием, и в каждом конкретном случае, в зависимости от того, насколько их содержание утверждает принципы формального равенства и формальной свободы, можно говорить о том, насколько правовыми являются эти законы.