2. Незаконные требования заказчиков. Ограничение конкуренции.

Карточка вопроса
1. Правомерно ли устанавливать в документации об электронном аукционе (в извещении о запросе котировок) на закупку лекарственных средств требования об уникальном составе препарата, дозировке каждого компонента, упаковке, комплектности препарата?	Подход Минэкономразвития России	Неправомерно, если требование к конкретной упаковке не содержит упоминания эквивалента и (или) требование к составу лекарственного средства указывает на единственного производителя
	Подход ФАС России 1	Неправомерно, если совокупность требований к товару указывает на единственного производителя и конкретный товар
	Подход ФАС России 2	Правомерно, если товар с соответствующими характеристиками не может быть заменен
	Подход арбитражных судов	Правомерно, если заказчику удалось доказать отсутствие ограничения количества участников

Подборка актов антимонопольного органа, когда установлено, что совокупность требований к товару указывает на единственного производителя и конкретный товар

1. Решение ФАС России от 07.08.2015 по делу N К-952/15

Обстоятельства дела: Заказчик установил конкретные требования к закупаемой вакцине (лекарственной форме и дозировке). По мнению заявителя, им соответствует продукция только одного производителя, что ограничивает количество участников.

Вывод и обоснование: Действия заказчика неправомерны.

Дозировка лекарственного препарата представляет собой количество действующего вещества в единице объема препарата. Терапевтический эффект определяется не объемом препарата, а количеством действующего вещества в этом объеме. Количество препарата в упаковке также не влияет на его терапевтические свойства.

Согласно Государственному реестру лекарственных препаратов вакцину с указанными в документации характеристиками производит только один производитель. Таким образом, действия заказчика нарушают положения п. 1 ч. 1 ст. 64 Закона N 44-ФЗ.

2.  Решение ФАС России от 22.04.2015 по делу N К-433/15

Обстоятельства дела: По мнению участника, требованиям заказчика к лекарственному препарату соответствует товар только одного производителя.

Вывод и обоснование: Действия заказчика неправомерны.

Согласно государственному реестру лекарственных средств требованиям документации соответствует препарат только одного производителя.

Заказчик установил требования к форме выпуска лекарства. Такая характеристика не влияет на терапевтический эффект. Отсутствие возможности поставить эквивалент приводит к ограничению количества участников, что является нарушением п. 1 ч. 1 ст. 33 Закона N 44-ФЗ.

Подборка актов антимонопольного органа, когда установлено, что совокупность требований к товару не указывает на единственного производителя и конкретный товар

1. Решение ФАС России от 13.04.2016 по делу N К-585/16

Обстоятельства дела: Заказчик провел электронный аукцион на поставку лекарственного препарата с конкретной дозировкой. При этом возможность заменить его эквивалентом не была предусмотрена. По мнению участника, в данном случае ограничивается количество участников закупки.

Вывод и обоснование: Действия заказчика правомерны.

Закупка на указанных условиях связана с тем, что заказчику требовался лекарственный препарат непосредственно в установленной дозировке. При этом на его официальном сайте размещена информация о закупках такого же лекарственного средства, но в других дозировках.

Кроме того, в РФ зарегистрированы шесть различных препаратов с необходимым заказчику МНН и в требуемой дозировке.

2. Решение ФАС России от 03.03.2015 по делу N К-147/15

Обстоятельства дела: В документации об аукционе установлены конкретные требования к закупаемому препарату. По мнению участника, требованиям по дозировке соответствует только одно лекарственное средство, что ограничивает количество участников закупки.

Вывод и обоснование: Действия заказчика правомерны.

Довод участника о том, что потребности заказчика может удовлетворить другое лекарственное средство с иной дозировкой, не принят антимонопольным органом. Участник не доказал, что указанный им препарат обладает такими же свойствами, как и требуемый заказчику.

3. Решение ФАС России от 27.10.2014 по делу N П-741-1/14

Обстоятельства дела: В аукционной документации к характеристикам вакцин (вакцина с адъювантом) установлены конкретные требования, которые, по мнению участника, ограничивают конкуренцию.

Вывод и обоснование: Действия заказчика не привели к ограничению конкуренции.

Заказчик представил доказательства того, что требованиям аукционной документации соответствуют не менее пяти видов вакцин. Это обстоятельство подтверждают в том числе заявки, поданные на участие в аукционе.

Кроме того, участник не доказал взаимозаменяемость вакцин с адъювантом и без адъюванта.

Правомерно, если товар с соответствующими характеристиками не может быть заменен? 

1. Решение ФАС России от 19.11.2015 по делу N К-1570/15

Обстоятельства дела: В аукционной документации к характеристикам вакцины установлены конкретные требования, которые, по мнению заявителя, ограничивают количество участников закупки.

Вывод и обоснование: Действия заказчика правомерны.

Требования к препарату обусловлены потребностью заказчика: указанная в документации вакцина не может быть заменена вакцинами с иными показателями валентности, поскольку эти препараты имеют ограничения для применения с учетом возраста, не производятся или не являются взаимозаменяемыми по серотипам.

Заявленный заказчиком вид вакцины рекомендован уполномоченным исполнительным органом власти в сфере здравоохранения для проведения массовой иммунизации детей. Правомерность действий заказчика подтверждается также выводом из Письма ФАС России от 25.06.2014 N АК/25402/14.

2. Решение ФАС России от 13.07.2015 по делу N К-832/15

Обстоятельства дела: Заказчик установил конкретные требования к закупаемому лекарственному препарату (форме выпуска и дозировке). По мнению заявителя, им соответствует продукция только одного производителя, что ограничивает количество участников.

Вывод и обоснование: Действия заказчика правомерны.

Требования к препарату установлены в соответствии с потребностями заказчика (закупка проводится в рамках реализации Постановления Правительства РФ от 26.12.2011 N 1155). Согласно данным из Государственного реестра лекарственных препаратов лекарственное средство с необходимыми МНН и формой выпуска изготавливает только один производитель.

Подход арбитражных судов: Правомерно, если заказчику удалось доказать отсутствие ограничения количества участников.

Приведенный подход был выработан с учетом следующих обстоятельств:

- обусловленность требований к лекарственным средствам, включенным в документацию (извещение), объективными потребностями заказчика;

- наличие в документации (извещении) сведений, предусмотренных Законом N 44-ФЗ;

- соотношение требований заказчика к лекарственным средствам и ограничений, установленных Законом N 44-ФЗ;

- наличие анализа эквивалентности товара нескольких производителей в сопоставлении с предметом контракта;

- отнесение спорных требований в документации (извещении) к предмету контракта;

- обусловленность установленных в документации (извещении) требований к товару положениями нормативных правовых актов, государственных санитарно-эпидемиологических правил, законодательства РФ;

- наличие канала дистрибуции товара одного производителя;

- фактическое количество принятых заявок участников закупки и предложенных наименований препаратов.

Квалификация действий заказчика	Возможные последствия при установлении нарушения
	ФАС России	арбитражным судом
Установление в документации об электронном аукционе (в извещении о запросе котировок) требования об уникальном составе лекарственного препарата, дозировке каждого компонента, упаковке, комплектности препарата может быть признано нарушением одной или нескольких норм Закона N 44-ФЗ: - п. 1 ч. 1 ст. 33; - ч. 3 ст. 33; - п. 1 ч. 1 ст. 64; - п. 1 ч. 1 ст. 73. Данные действия также могут быть признаны нарушением ч. 1 - 3 ст. 17 Закона N 135-ФЗ	1. Выдача предписания о внесении изменений в документацию (извещение) и (или) об отмене всех протоколов, составленных в ходе определения поставщика. Обязанность: исполнение предписания. 2. Привлечение к административной ответственности по ч. 4.1 ст. 7.30 КоАП РФ должностного лица заказчика, включившего требования к товару, информации, работам, услугам, которые влекут за собой ограничение количества участников закупки. Наказание: штраф в размере 1% начальной (максимальной) цены контракта, но не менее 10 000 руб. и не более 50 000 руб.	1. Признание процедуры определения поставщика недействительной. 2. Признание заключенного контракта недействительным и применение последствий недействительности сделки

ФАС России повторно признало Минэкономразвития России нарушившим Закон о контрактной системе при проведении электронного аукциона на право заключения государственного контракта на работы по капитальному ремонту фасадов комплекса зданий Минэкономразвития России, Москва, ул. 1-я Тверская-Ямская, д. 1, 3 (номер извещения 0173100008615000048).

(ФАС России при рассмотрении аналогичной закупки Минэкономразвития России ранее уже выдало предписание об устранении нарушений законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок от 06.07.2015 по делу № К-802/15)

Почему Минэкономразвития России – регулятор контрактной системы при закупке ремонта собственного здания систематически нарушает Закон о контрактной системе?  

ФАС России повторно выявило следующие нарушения Закона о контрактной системе:

1. Незаконное требование к участникам закупок о наличии лицензии ФСБ России на проведение работ с использованием сведений, составляющих государственную тайну

Согласно части 6 статьи 31 Закона о контрактной системе заказчики не вправе устанавливать требования к участникам закупок в нарушение требований Закона о контрактной системе.

В соответствии с пунктом 6.1 раздела «Информационная карта» документации об Аукционе, к участникам закупки предъявляется, в том числе, следующее требование: «наличие действующей лицензии ФСБ России на проведение работ с использованием сведений, составляющих государственную тайну».

Между тем, объектом закупки являются работы по капитальному ремонту фасадов комплекса зданий Минэкономразвития России, г. Москва, ул. 1-я Тверская-Ямская, д. 1, 3.

Комиссия ФАС пришла к выводу, что Заказчиком, в нарушение части 6 статьи 31 Закона о контрактной системе, неправомерно установлено излишнее требование к составу заявки участника Аукциона в части предоставления лицензии ФСБ России на проведение работ с использованием сведений, составляющих государственную тайну.

Административная практика 2015 года

№ п.п.	Краткое описание ситуации	Правовая аргументация решения
1	Решения по делам К-510/15 от 07.05.15 года и ВП-111/15 от 19.10.15 года	Заказчик превысил полномочия, описав в техническом задании не только оплачиваемые работы, но и требования к материалам. Помимо ссылок на действующие стандарты, в документе содержались условия о предоставлении точных характеристик. Участники обязаны были включить в заявку сведения, получить которым можно лишь по итогам фактических замеров. Аналогичную ошибку допустили при разработке аукционной документации сотрудники Минфина РФ. В ведомости объемов работ по контракту они установили жесткие требования к используемым материалам. Закон же не обязывает участников закупки иметь их на момент подачи заявки. Претендентам достаточно согласиться на условие о выполнении работ или выпуске товара с учетом положений какого-либо стандарта.
2	Решения по жалобам №К-1474/15 от 05.11.15 года и №К-1650/15 от 01.12.15 года.	Ошибку в составлении документов допустила контрактная служба Ростовского областного суда. В техническом задании сотрудники антимонопольной службы обнаружили требования об описании технологии производства материалов, используемых при выполнении работ. Этот раздел признали недействительным, напомнив об отсутствии упоминаний о такой обязанности в законе 44-ФЗ. Заказчику выдали предписание о внесении изменений.
3	Решение по делу №К-1422/15 от 27.10.15 года.	Рассматривая жалобу одного из участников процедуры, сотрудники антимонопольного органа выявили нарушение правил описания результата работ. Комиссия посчитала необоснованным установление жестких параметров толщины клеевого слоя. Заказчику следовало установить критерий оценки всего комплекса работ по тендеру, а не отдельных его элементов.

Юридическое обоснование позиции

Порядок составления заявки, ее форму и содержание заказчик прописывает в закупочной документации, руководствуясь статьями 33, 50, 51, 56, 64, 66 закона 44-ФЗ от 05.04.13 года. Нормы позволяют определять основные параметры, не устанавливая необоснованных ограничений.

Сотрудники ФАС РФ обратили внимание, что на этапе борьбы за заказ у бизнесмена может не быть в наличии продукции. В большинстве случаев товары производятся уже после заключения контракта. Включение требований о точном описании, например, химического состава становится непреодолимым препятствием для добросовестных предпринимателей. Такую информацию они попросту не могут представить заказчику. В результате доступ к закупкам получают лишь компании, на складах которых присутствует достаточный запас материальных ценностей.

Ситуация противоречит принципу равных возможностей. Именно поэтому описанные выше требования сотрудники ФАС РФ признают нарушением. При выявлении фактов они намерены привлекать должностных лиц к ответственности по статье - 7.30 КоАП России.

Таким образом, аналитики пришли к ряду важных выводов:

• При разработке закупочной документации можно устанавливать требование к товару, услуге или работе.

• Запрещено оговаривать параметры материалов, которые участник не обязан иметь в момент подачи заявки.

• Не допускается включение в техническое задание условий об описании технологий изготовления сырья, а также отдельных частей продукции.

• Во избежание вольных трактовок следует использовать в документации отсылки к действующим стандартам и прочим техническим регламентам.

Ограничение конкуренции при проведении закупок в рамках Федерального закона от 18 июля 2011 г. №223‑ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» может считаться обоснованным, если оно не противоречит нормам Положения о закупке и объяснимо действительными потребностями заказчика.

В качестве одного из принципов Закон 223-ФЗ провозглашает отсутствие необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки (п.2 ч.3 статьи 3). При этом ни закон, ни один из действующих подзаконных актов не дает определения того, что такое «обоснованность» ограничения конкуренции. А вопрос крайне важен, поскольку любое установленное заказчиком требование всегда ограничивает конкуренцию, отсекая предложения, которые выдвинутому требованию не соответствует. Хорошо, если особенности рынка закупаемой продукции таковы, что есть требования, вытекающие из законодательства (виды деятельности, требующие лицензии или допуска, наличие технического регламента на продукцию и т.д.). Но как быть, ели такого обоснования нет?