Глава 4 Плюральные (смешанные) правовые системы

Плюральные правовые системы характеризуются сосуществованием на одной территории государственного законодательства и официально признанных обычаев и религиозных норм. В основном подобные системы являются наследием колониальной системы управления, когда система государственного права, основанная на системе англосаксонской (общей) или романо-германской (континентальной) правовой семьи, допускает существование норм обычного или религиозного права в рамках соответствующих этноконфессиональных общин.

Официальное признание обычая или религиозной нормы в качестве права государством (придание юридической силы) называется санкционированием. Санкционирование может осуществляться либо через прямую отсылку в законе к традиционной норме (наиболее распространенный вариант). Другой способ ‑ судебное решение, когда суд через систематическое применение этноконфессиональной нормы придает ей обязательный статус. Как правило, последний способ чаще используется в странах англосаксонской правовой семьи ‑ бывших колониях Великобритании.

В системе колониального права, существовавшей в XVII-первой половине XX вв,. важные для метрополии сферы (административная, торговая, общеуголовная) были исключительной компетенции властей, тогда как семейные и наследственные отношения относились к сфере традиционного регулирования. Государства Африки, бывшие ранее колониями Великобритании, Франции, Бельгии, Испании, Португалии и др., в настоящее время относятся к странам со смешанной правовой системой. В частности, в ЮАР до сих пор признаются местные народные обычаи в качестве права личного статуса. В Северной Африке велико значение мусульманского права, приверженность которому отражается в конституционных актах.

Право многих стран Южной и Юго-Восточной Азии (Индия, Пакистан, Бангладеш, Малайзия, Индонезия, Филиппины и др.), восприняв английские и голландские законы, по-прежнему сохраняют традиционные социальные регуляторы. Так, в Пакистане на законодательном уровне признается верховенство шариата, а в Индии индуисты и мусульмане имеют право регулировать брачные и наследственные отношения по нормам собственных религий. В Индонезии наряду с шариатом признается действие индуистского права и местных обычаев (адата).

Религиозные нормы играют ведущую роль на Ближнем Востоке. В Сирии и Ливан право личного статуса определяется вероисповеданием человека. В Саудовской Аравии шариат занимает доминирующее положение. В Иране законодательство основано на шиитском толке шариата и элементах романо-германской правовой системы. В Израиле Тора и Талмуд признаются источниками гражданского права, на которые могут ссылаться суды. Причем до 2010 г. в Израиле официально можно было официально заключить только религиозный брак, так как светские браки не регистрировались.

Обычаи продолжают играть существенную роль в странах Центральной и Южной Америки. В 15 из 20 конституций стран региона содержится упоминание о признании обычного права. В Мексике, Боливии, Эквадоре Перу, Гватемале и др. странах сохраняется традиционный режим земель индейских общин. В Колумбии, Перу, Никарагуа, Боливии, Парагвае, Венесуэле за индейскими общинами признается право на самоуправление, в том числе на ограниченное применение традиционных норм. Ряд стран (например, Мексика) допускает применение обычных норм местного населения в государственных судах.

Обычные и религиозные суды

Практически во всех странах со смешанной правовой системой действуют обычные и религиозные суды, на которые возложено решение семейных, наследственных, имущественных, земельных споров. Правом обращения в подобные суды обладают представители соответствующей этнической группы (племени) либо конфессии. Обычные и религиозные суды могут быть как единоначальными (например, суд вождя племени; суд кадия в исламе), так и коллегиальными (совет старейшин, конклав в каноническом праве).

Главное отличие обычного суда от религиозного в том, что если первый исторически был в первую очередь примирительным органом, в котором спорящих членов группы старались примирить в виду необходимости сохранения целостности семьи, рода, племени, то религиозные суды, возникшие в ходе разложения родоплеменного строя, в первую очередь исполняют функцию наказания виновных вплоть до устранения их из общества. Таким образом медиация больше присуща обычным судам, нежели религиозным. Тем не менее, в случае, если община верующих относительно немногочисленна, религиозные судьи также могут прибегать к примирению сторон, особенно на уровне семей.

Вторым отличием является строгость следования традиционным нормам. Исследователи отмечают, что старейшины могли изменять (или не применять) обычаи в случае их нецелесообразности. Религиозные же суды не могут отойти от священных текстов, поскольку в противном случае могут потерять свой авторитет в глазах верующих.

Третьим отличием является то, что обычные суды, как правило, возникают в местах исторического компактного расселения этнической группы (например, в поселениях горцев Кавказа, индейцев Америки и др.), тогда как религиозные суды могут формироваться и в сообществах мигрантов либо неофитов. К примеру, отмечается, что в сообществах мусульман в Европе и Северной Америке функционируют шариатские «суды», «советы», неофициально исполняющие судебные полномочия. Это ставит государство перед проблемой борьбы с «параллельной юстицией», так как подобные суды периодически нарушают права и свободы человека, в особенности женщин и детей.