21. Понятие коммерческого договора: соотношение с предпринимательским договором, объективный и субъективный критерий.

Коммерческий договор является разновидностью гражданско -правового договора. Договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей (п. 1 ст. 420 ГК). Данное определение характеризует договор как дву - или многостороннюю сделку, на основании которой возникает гражданско -правовое обязательство.

Коммерческим (торговым) договором является возмездный договор, предусматривающий передачу товара продавцом — субъектом коммерческой деятельности покупателю для использования в его собственной предпринимательской или иной не связанной с личным, семейным, домашним потреблением деятельности, либо последующей реализации, либо опосредующий реализацию товара в указанных целях.

Коммерческие договоры как договоры совершаемые в процессе предпринимательской деятельности, направлены на извлечение сторонами определенной выгоды и всегда носят возмездный характер (ст. 423 ГК).

При этом не являются коммерческими безвозмездные сделки, хотя иногда субъекты коммерческой деятельности совершают с приобретателями их продукции безвозмездные сделки. Например, в рекламных целях часто предлагается купить партию какого -либо товара и получить определенную часть бесплатно либо оплатить товар по пониженной цене и т.п. Однако такие подарки делаются всегда не с целью одарить приобретателя товара, а с целью создания интереса к продукции, побуждения к ее приобретению.

На коммерческий договор распространяют в полном объеме общие положения ГК о договорах, в том числе о свободе договора (ст. 1, 421 ГК).

Содержание принципа свободы договора раскрывается в ст. 421 гк включает: I

• свободу принятия решения о заключении договора и выбора контрагента;'

• свободу формирования условий договора;

• заключения договора как предусмотренного законодательством, так и включающего в себя элементы различных поименованных договоров (смешанных договоров), а также возможность заключения непоименованного в законодательстве договора.

Выделяются и иные составляющие принципа свободы договора, прямо не отраженные в ст. 421 ГК, но вытекающие из положений гражданского законодательства.

В частности, к проявлениям свободы договора относят:

• возможность заявления требования о расторжении договора только по соглашению сторон либо по требованию одной из сторон;

• невозможность изменения последствий неисполнения договора, предусмотренных соглашением, по решению судебных органов;

• применение за нарушение договора чисто гражданской ответственности.

Свобода формирования условий договора может ограничиваться, во-первых, установлением законодательством перечня обязательных для включения в договор условий, во-вторых, может устанавливаться содержание определенных условий либо границы свободы усмотрения сторон при формировании того или иного условия (например, установление предельного срока действия договора, применение регулируемой цены и т.д.).

Законодательством предусматривается ценовое регулирование деятельности субъектов естественных монополий (ст. 6 Федерального закона от 17.05.1995 № 147-ФЗ «О естественных монополиях»).

Свобода договора может быть ограничена самими участниками гражданских правоотношений, например, путем принятия на себя обязанности по предварительному договору заключить в будущем договор на определенных в предварительном договоре условиях (ст. 429 ГК).

Как добровольно принятое на себя сторонами ограничение, можно рассматривать включенный в договор запрет на заключение аналогичных договоров с другими лицами. Это допускается, к примеру, в отношении сторон агентского договора (ст. 1007 ГК).

Подобные ограничения не должны вести к нарушению антимонопольного законодательства. Таким образом, свобода договора может быть ограничена как на основании прямого указания закона, так и по соглашению сторон.

Предпринимательский договор – заключаемое на возмездной основе в целях осуществления предпринимательской деятельности соглашение, стороны или одна из сторон которого выступают в качестве субъекта предпринимательства.

Особенности договоров в сфере предпринимательства обусловлены различными факторами, целями их заключения, определенным составом сторон, возмездным характером и т. д.  Во-первых, предпринимательские договор заключается в целях осуществления его сторонами (стороной) предпринимательской деятельности.  Во-вторых, сторонами (или одна из сторон) таких договоров должны являться субъектами предпринимательской деятельности – юридические лица и индивидуальные предприниматели, которые приобретают статус субъекта указанной деятельности с момента их государственной регистрации.

В-третьих, предпринимательские договоры носят возмездный характер: сторона такого договора должна получить плату или иное встречное предоставление за исполнение своих обязанностей (п. 1 ст. 423 ГК). Данная особенность обусловливается целью предпринимательской деятельности – направленностью на получение прибыли.

В-четвертых, сочетание максимальной свободы и повышенных требований  для предпринимателей в договорных обязательствах – характерная особенность предпринимательских договоров. Принцип свободы договора, выражающийся в возможности свободного заключения договора, выбора его вида, характера, контрагентов, широкого усмотрения при определении его условий (ст. 421 ГК), наиболее характерен для предпринимательских договоров. Данный принцип открывает большие возможности для развития предпринимательского оборота.

По сравнению с предпринимательским коммерческий договор представляет собой более узкое понятие, обусловливающее желание автора подчеркнуть прежде всего участие в нем профессиональных участников предпринимательской деятельности. Предпринимательский договор - это договор, заключаемый с участием предпринимателя, он может являться как для обеих сторон предпринимательским, так и для одной из сторон предпринимательским, а для другой - потребительским. Коммерческий договор опосредует отношения, возникающие исключительно между предпринимателями (коммерсантами). Однако коммерческий договор не связывается исключительно с договором купли-продажи (поставки), сторонами которого выступают коммерсанты. Несмотря на отсутствие в российском законодательстве определения коммерческой сделки и коммерческого договора как ее разновидности, в ГК РФ содержатся положения о гражданско-правовых договорах, которые могут заключаться лишь между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, т.е. представляют собой коммерческие договоры, изначально предусмотренные законодателем. К таким договорам относятся договор поставки с предпринимательскими целями (ст. 508 ГК РФ), договор контрактации (ст. 535 ГК РФ), договор коммерческой концессии (ст. 1027 ГК РФ), договор складского хранения (ст. 907 ГК РФ), договор страхования предпринимательских рисков (п. 2 ст. 929 ГК РФ), договор простого товарищества (ст. 1041 ГК РФ). Применительно к данным видам договоров законодатель тем самым устанавливает в качестве основного субъективный критерий, однако дополняет его объективным критерием, касающимся содержания заключаемых между коммерсантами сделок. что основным критерием при отнесении гражданско-правового договора к коммерческой сделке в соответствии с российским правом будет служить субъективный критерий, т.е. участие коммерсантов с обеих сторон сделки. В то же время для некоторых определенных ГК РФ сделок законодатель дополняет субъективный критерий объективным критерием. Это относится к тем видам коммерческих сделок, которые прямо предусмотрены законодателем и в которых лишь коммерсанты могут принимать участие. Однако в соответствии с российским правом объективный критерий не может являться основным или самостоятельным, он в установленных законом случаях дополняет субъективный критерий отнесения сделки к коммерческой.

В результате можно сформулировать следующее определение коммерческого договора: это соглашение, заключаемое между коммерсантами (лицами, профессионально и самостоятельно занимающимися предпринимательской деятельностью) в целях осуществления указанной деятельности.

• Объективный критерий означает, что сделка признается торговой в связи с ее содержанием.

• Субъективный критерий означает, что торговыми сделками являются все сделки коммерсанта, относящиеся к его коммерческой деятельности.