(Ресурс: http://xn----7sbbaj7auwnffhk.Xn--p1ai/article/14498)

22. Взаимосвязанные договоры теории, их объясняющие (теория сложной структуры договорных связей, реляционные и дискретные договоры, сетевой договор).

Появление так называемых неклассических теорий договора в западной правовой мысли было связано с объективным разочарованием в идеологии свободного рынка и его основы - свободного договора. Как известно, англо-американское обязательственное право не является единым, распадаясь на договорное право (contract law) и деликтное право (tort law)*(1). Иски в рамках первого и второго конкурируют между собой, при этом степень свободы (диспозитивности) в договорном праве существенно выше, чем в деликтном (императивном по своей сути). Конкуренция подобных исков известна и современному российскому праву. Так, комментируя соотношение гл. 59 ГК РФ и Закона "О защите прав потребителей"*(2), Верховный Суд Российской Федерации указал, что "в случае причинения вреда вследствие недостатков товара (работы, услуги) законодатель допускает конкуренцию договорного и деликтного исков, оставляя право выбора правового основания иска за гражданином - потребителем"*(3). Наиболее известной в нашей стране неклассической теорией договора является концепция договора-обещания*(15). В целостном виде данная теория сформулирована в работе Ч. Фрида (Ch. Fried) "Договор как обещание" (Contract as a Promise), изданной в 1980 г. Ч. Фрид в предисловии ко второму изданию 2015 г. пишет, что одной из целей написания его работы было противостояние с кантианских позиций набиравшему силу движению экономического анализа права (law and economics), которое в настоящее время приобретает все больше сторонников и в России*(16), в его утилитаризме*(17). Свои идеи Ч. Фрид основывает на мысли философа Д. Юма (по справедливому замечанию П.Д. Баренбойма, остающемуся практически неизвестным в России*(18)) о том, что обязательность договора - это признак цивилизованного общества*(19). Теория договора-обещания хотя и противостоит идее договора как соглашения, консенсуса, тем не менее не ограничивает заключение договора одной стадией - офертой. По мнению Ч. Фрида, сама моральная сторона состоит в том, что обещание должно быть принято, следовательно, необходим акцепт*(20). Большое значение эта теория имеет для понимания принципа добросовестности. Ч. Фрид приводит три примера, один из которых является известным прецедентом Obde vs. Schlemeyer (продавец продал дом, зараженный термитами, о наличии которых покупатель не поинтересовался), а два - теоретическими: нефтяная компания предположила наличие нефти на участке, который затем купила у фермера по среднерыночной цене для такой земли, не предупредив его (дело I); либо небольшая венчурная компания предположила наличие нефти на участке и купила его у крупной компании, занимающейся природными ресурсами, не предупредив о своих изысканиях (дело II). Если реальный прецедент является известным примером злоупотребления и здесь мораль противостоит даже обещанию (ведь покупатель заплатил обещанную им цену), то в случае с придуманными Ч. Фридом ситуациями "моральная интуиция" показывает наличие злоупотребления (дело I) и его отсутствие (дело II).

Совершенно иначе относится к классической теории концепция реляционных (и их антонима - дискретных) договоров. Впервые проблема непрерывного, реляционного договора была сформулирована Й. Макнилом (I. Macneil), который предположил, что долгосрочные отношения между сторонами обменных отношений неверно делить на изолированные (дискретные) договоры, например, лицо, приобретающее регулярно один и тот же товар у одного и того же предпринимателя, не согласовывает все условия заново, а ожидает, что трансакция пройдет экономически так же, как и всегда, т.е. речь идет о едином реляционном договоре*(24). Критики Й. Макнила указывают на то, что согласно его теории есть объективно существующие "общественные" договоры, лишь части (фрагменты) признаются правом и имеют юридическую силу*(25). Однако сам автор теории в своих последних работах настаивал на ее ценности в силу того, что он позволяет оценивать договоры исходя из контекста*(26). Сторонники теории также указывают на ее ценность для понимания потребительских договоров присоединения*(27).

Показательна конструктивная критика этой теории Х. Коллинзом, согласно которому договор имеет три аспекта: часть предпринимательских отношений (business relations), экономическая сделка (транзакция) и договор как средство саморегулирования отношений, только последний аспект является собственно-юридическим, а реляционный договор относится к первому аспекту, а дискретный - ко второму*(28). Впрочем, подобное толкование не объясняет, когда два неюридических аспекта имеют правовое значение. Отметим, что Верховный Суд РФ различает в некоторых случаях экономические трансакции и договоры. Так, по одному из дел суд указал, что "оспариваемые внутрибанковские проводки являются не более, чем техническими действиями по изменению числовых значений на счетах клиентов"*(29).

В то же время позиция Х. Коллинза справедливо акцентирует внимание на том, что реляционные договоры важны для предпринимательских отношений, возможно, это одна из многочисленных черт, отличающих предпринимательские договоры от непредпринимательских, неоднократно выделявшихся в литературе*(30).

Как и теория реляционного (и его парного понятия - дискретного) договора теория сетевого договора исходит из того, что договоры не следует изолировать один от другого, они образуют единую социальную систему, т.е. сеть. Данная концепция сформулирована немецким ученым Г. Тойбнером (G. Teubner), который в свою очередь основывается на идеях известного социолога Н. Лумана, рассматривавшего общество как совокупность не индивидуумов, а коммуникаций, а право - как подсистему общества. Теория Н. Лумана может быть использована для решения ряда вопросов договорного права*(31), и Г. Тойбнер основывает на ней идеи о взаимном влиянии договоров как элементов сети, о влиянии договоров на третьих лиц*(32). Следует отметить, что сам Н. Луман, называя договор "одним из величайших достижений социальной истории", полагал его ценность именно в том, что он "создает специфическое различие" для его сторон, "оставаясь безразличным к остальным"*(33), т.е. все-таки не внешний эффект является сущностной чертой договора, скорее он является исключением. Примечательно, что Х. Коллинз, считающий трансакцию одним из аспектов договора, во многом основывается на теории Г. Тойнберга, который в свою очередь основывается на социологической концепции Н. Лумана, при этом последний разделял экономическую и правовую системы общества, считая несовпадающими понятия экономической трансакции и частноправового договора*(34) (в этом позиция Н. Лумана совпадает с процитированной выше позицией Верховного Суда РФ). Поэтому и сетевой договор должен рассматриваться не как экономическое, а как юридическое явление, связи между договорами должны иметь юридическую природу.

Концепция сетевого договора стала единственным теоретическим основанием для обоснования появления в европейском праве категории взаимосвязанных договоров*(35), в отечественной юриспруденции данная категория известна под названием сложной структуры договорных связей или сложного обязательства, даже юристы, отрицающие существование единого сложного обязательства, например, между перевозчиком, грузоотправителем и грузополучателем, признают усложнение структуры договорных связей, которое должно быть признано и отражено в правовом регулировании*(36). Сам Г. Тойбнер использует свою концепцию для объяснения, например, роли экспертов в формировании условий договоров*(37), что для отечественной науки может быть интересно при анализе положений об обязательной независимой оценке или об обязательном проведении экспертизы исполнения контракта по ст.ст. 41 и 94 Закона о контрактной системе*(38).

Рассмотрим через призму названных концепций ряд положений общей части ГК РФ об обязательствах и договорах.

Концепция договора как обещания объясняет не только роль одной из сторон в порядке заключения договора, но и правила ст. 434.1 ГК РФ о переговорах при заключении договора. Введенная для установления преддоговорной ответственности (culpa in contrahendo) данная статья ставит перед практикой несколько важных вопросов, один из которых: как определить момент, когда переговоры сторон получили такое юридическое значение, что их прерывание может быть расценено как правонарушение, за которое должно следовать наступление гражданско-правовой ответственности. С точки зрения теории договора-обещания, обязанность исполнения договора является производной от моральной обязанности исполнения обещаний. При этом если речь идет об обещании, касающемся гражданско-правового договора, то исполнение данной обязанности включается в сферу регулирования не только морали, но и права. Соответственно, для определения момента, когда переговоры приобрели правовое значение, необходимо определить, в какой момент сторона, допустившая злоупотребление при их ведении, совершила обещание, на исполнение которого вправе была рассчитывать другая сторона. В качестве такого обещания, как представляется, можно расценивать предоставление информации о порядке исполнения будущего обязательства (например, обещание исполнить его в определенный срок при указанных условиях) и нельзя расценивать информацию об исполнении ранее возникших обязательств (например, о сроках исполнения обязательства).

С концепцией договора-обещания связаны и положения о договоре присоединения: одна из сторон (чаще всего предприниматель) разрабатывает условия договора и обещает его взаимовыгодное (в противном случае он был бы недействителен по п. 3 ст. 179 ГК РФ) исполнение. Вторая сторона полагается на добросовестность обещания, и именно с этим связаны предусмотренные законодательством последствия злоупотреблений. Однако, как мы писали ранее, договор присоединения связывает не только его стороны, он также связывает всех контрагентов лица по подобным договорам*(39) (экономическое признание этой связи, в частности, проявляется при так называемых отзывах автомобилей или других технических устройств их производителями при обнаружении недостатков в товаре, переданном одному из потребителей, а юридическое - в институте коллективных исков).

Теория реляционного договора непосредственно связана с предпринимательской деятельностью, когда отдельный договор рассматривается лишь как часть "предпринимательских отношений" (business relations), поэтому закономерно его применение к одним из положений общей части обязательственного права об "обязательствах, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности".

В соответствии с п. 1 ст. 361 ГК РФ в договоре поручительства, поручителем по которому является лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность, может быть указано, что поручительство обеспечивает все существующие и (или) будущие обязательства должника перед кредитором в пределах определенной суммы. Таким образом, поручительство предпринимателя может обеспечивать не только одно отдельное обязательство (дискретный договор), а все договоры, опосредующие единые экономические отношения двух сторон. Следует отметить, что российский законодатель устанавливает в такой ситуации обязательное требование о статусе предпринимателя только для поручителя, а не для сторон обеспечиваемых им договоров. Однако сама суть наличия системы однородных обязательств между сторонами предполагает, что по крайней мере одна из них является профессиональным участником оборота, на профессиональной основе исполняющей подобные обязательства, т.е. предпринимателем*(40).

Традиционная формулировка п. 2 ст. 431 ГК РФ о толковании договора, лишь реакционно изменившаяся в рамках реформы гражданского законодательств, также содержит элементы теории реляционного договора. Законодателем установлено, что для установления действительной воли сторон принимается во внимание "практика, установившаяся во взаимных отношениях сторон", т.е. для толкования условий договора могут приниматься во внимание содержание и практика исполнения ранее существовавших между ними договоров (которые, очевидно, должны быть однородно толкуемыми).

Идея реляционного договора объясняет и взаимосвязь между рамочным договором и заключенными между его сторонами отдельными договорами (ст. 429.1 ГК РФ), между соглашением о предоставлении опционного договора и подлежащим заключению на его основании договором (ст. 429.2 ГК РФ), между предварительным договором и основным договором (ст. 429 ГК РФ). При этом становится ясной разница между рамочным и абонентским договором: в первом случае законодатель разделяет рамочный договор и каждый договор, заключаемые на его основании его сторонами, как юридически самостоятельные связи (т.е. подчеркивается дискретность, чем объясняется и правило п. 2 ст. 429.1 ГК РФ о приоритете условий отдельных договоров перед условиями рамочного), а во втором случае все долгосрочные отношения сторон объединяются в один договор, который без введения данной нормы в ГК РФ можно было бы расчленить на отдельные отношения (т.е., по общему правилу, дискретности законодатель целенаправленно противопоставляет реляционность абонентского договора).

23. Система коммерческих договоров.

Коммерческий договор – это возмездный гражданско-правовой договор, где сторонами или одной из сторон выступают предприниматели, заключенный в коммерческих целях и влекущий за собой возникновение, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей в сфере предпринимательской деятельности.

В гражданском праве выработана целая система коммерческих договоров, учитывающих особенности отдельных видов экономических отношений.

1. Реализационные договоры на возмездную передачу имущества в собственность (поставка, мена, товарный кредит).

2. Договоры по передаче имущества во владение и (или) пользование (аренда, прокат, лизинг, доверительное управление).

3. Договоры предоставления услуг (информационный, консалтинговый, рекламный, юридический, страховой, транспортный, складское хранение товаров и т. д.). Данная группа договоров включает также посреднические договоры (комиссия, коммерческая концессия, коммерческое агентирование) и представительские договоры (коммерческое представительство). Систематическое оказание услуг является деятельностью, не имеющей вещественного результата.

4. Договоры выполнения работ (научно-исследовательский; проектный, изыскательский, строительный, маркетинговый, оценочный, аудиторский и т. д.).

5. Договоры о совместных действиях или деятельности (простое товарищество, консорциум, холдинг, финансово-промышленная группа).

6. Финансовые договоры (банковский счет, вклад, кредит, заем, факторинг).

7. Договоры по передаче прав на объекты интеллектуальной собственности (авторский, коммерческая концессия, лицензионное соглашение).

8. Договоры по передаче исключительных прав (дистрибутив).

9. Договоры по обеспечению основных обязательств (залог, ипотека, задаток, поручительство и банковская гарантия, имущественное страхование).

Содержащийся в ГК и специальном законодательстве (например, ФЗ «О финансовой аренде (лизинге)») перечень видов договоров не является исчерпывающим. Стороны вправе заключить смешанный (комплексный) договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами, а также иной договор, не предусмотренный законодательством (например, дистрибьюторский договор). Комплексный договор достаточно актуален в предпринимательской сфере, где отношения отличаются интенсивностью и многообразием, но не всегда удобен в случае возникновения спора, когда необходимо выявлять определенный вид обязательств.