2. Составление адвокатом заявления об обеспечении иска в гражданском процессе: цель, основания, форма, гарантии интересов ответчика.

Ходатайства об обеспечении иска (в письменной форме) должно быть обоснованным. Основанием является наличие одновременно двух условий:

цель: обеспечить исполнение будущего решения суда;

действия ответчика направленны на сокрытие (продажа, дарение и т.п.) имеющегося у него имущества;

Заявитель должен ходатайствовать у суда об избрании конкретной меры обеспечения иска. Ими являются: ◾наложение ареста на имущество, принадлежащее ответчику и находящееся у него или других лиц;

◾запрещение ответчику совершать определенные действия;

◾запрещение другим лицам совершать определенные действия, касающиеся предмета спора, в том числе передавать имущество ответчику или выполнять по отношению к нему иные обязательства;

◾возложение на ответчика и других лиц обязанности совершить определенные действия, касающиеся предмета спора о нарушении исключительных прав на фильмы, в том числе кинофильмы, телефильмы, в информационно-телекоммуникационных сетях, в том числе в сети "Интернет";

◾приостановление реализации имущества в случае предъявления иска об освобождении имущества от ареста (исключении из описи);

◾приостановление взыскания по исполнительному документу, оспариваемому должником в судебном порядке.

Заявитель вправе предложить суду самостоятельно вариант обеспечения иска, который позволит обеспечить его имущественный интерес. Однако, требование об обеспечении иска должно быть соразмерно цене иска.

В необходимых случаях судья или суд может принять иные меры по обеспечению иска, которые отвечают целям, указанным в статье 139 ГПК РФ. Судьей или судом может быть допущено несколько мер по обеспечению иска.

При нарушении указанных запрещений виновные лица подвергаются штрафу в размере до десяти установленных федеральным законом минимальных размеров оплаты труда. Кроме того, истец вправе в судебном порядке требовать от этих лиц возмещения убытков, причиненных неисполнением определения суда об обеспечении иска.

Меры по обеспечению иска должны быть соразмерны заявленному истцом требованию.

О принятых мерах по обеспечению иска судья или суд незамедлительно сообщает в соответствующие государственные органы или органы местного самоуправления, регистрирующие имущество или права на него, их ограничения (обременения), переход и прекращение.

Статья 146 ГПК РФ определяет порядок возмещения ответчику убытков, причиненных обеспечением иска.

Судья или суд, допуская обеспечение иска, может потребовать от истца предоставления обеспечения возможных для ответчика убытков. Ответчик после вступления в законную силу решения суда, которым в иске отказано, вправе предъявить к истцу иск о возмещении убытков, причиненных ему мерами по обеспечению иска, принятыми по просьбе истца.

3. Судебный контроль в стадии предварительного расследования. Процессуальный порядок составления, подачи и рассмотрения жалоб. Участие адвоката в осуществлении судебно-контрольного производства.

Судебный контроль по УПК РФ – это проверка в суде решений и действий (бездействия) следователя, дознавателя, прокурора, сотрудников, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, и принятие мер по выявлению и устранению нарушений прав человека, допущенных на досудебных стадиях уголовного процесса.

Суд осуществляет контроль за ограничением прав граждан на частную жизнь. В соответствии со ст. 23 Конституции РФ каждый имеет право на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну; каждый имеет право на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений; ограничение этого права допускается только на основании судебного решения. В соответствии со ст. 25 Конституции РФ жилище неприкосновенно, никто не вправе приникать в жилище против воли проживающих в нем лиц, иначе как в случаях, установленных федеральным законом или на основании судебного решения.

В ст. 29 УПК РФ в развитие вышеуказанных конституционных норм закреплены следственные действия, производство которых допускается только по решению суда. К ним относятся:

- производство осмотра жилища при отсутствии согласия проживающих в нем лиц;

- производство обыска и (или) выемки в жилище;

- производство выемки заложенной или сданной на хранение в ломбард вещи;

- производство личного обыска, за исключением случаев, предусмотренных ст. 93 УПК РФ;

- производство выемки предметов и документов, содержащих государственную или иную охраняемую федеральным законом тайну, а также предметов и документов, содержащих информацию о вкладах и счетах граждан в банках и иных кредитных организациях;

- о наложении ареста на корреспонденцию, разрешении на ее осмотр и выемку в учреждениях связи;

- о контроле и записи телефонных и иных переговоров;

- о получении информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда РФ, выраженной в определении от 08.11.2005 г. № 439-О, положения ст. 29 УПК РФ в их конституционно-правовом истолковании, вытекающем из сохраняющих свою силу решений Конституционного Суда РФ, и в системном единстве с положениями п. 3 ст. 8 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» не предполагают возможности производства обыска в служебном помещении адвоката или адвокатского образования и выемку документов из этих помещений без принятия об этом специального судебного решения.

Данный перечень также следует дополнить производством эксгумации трупа в случаях, когда родственники покойного возражают против ее проведения (ч. 3 ст. 178 УПК РФ).

Процессуальный порядок получения судебного решения на проведение вышеуказанных процессуальных действий (п. 4-9, 11, 12, 13 ст. 29 УПК РФ) установлен ст. 165 УПК РФ. Следователь с согласия руководителя следственного органа, дознаватель с согласия прокурора возбуждает перед судом ходатайство о производстве следственного действия, о чем выносится постановление. Ходатайство подлежит рассмотрению единолично судьей районного суда или военного суда соответствующего уровня по месту производства предварительного следствия или производства следственного действия не позднее 24 часов с момента его поступления в суд. В судебном заседании вправе участвовать прокурор, следователь и дознаватель. Рассмотрев заявленное ходатайство, судья выносит постановление о разрешении производства следственного действия или об отказе в его производстве.

В соответствии с ч. 5 ст. 165 УПК РФ производство осмотра жилища, обыска и выемки в жилище, личного обыска возможно в исключительных случаях и без разрешении суда на основании одного только постановления следователя. Это может иметь место в случаях, не терпящих отлагательства. При этом сохраняется судебный контроль за законностью следственного действия в виде последующего в течение 24 часов уведомления судьи о произведенном следственном действии с приложением копий соответствующих документов, обосновывающих его проведение как не терпящего отлагательства: постановления о производстве следственного действия и протокола следственного действия. Судья не позже 24 часов с момента получения документов проверяет законность проведения следственного действия и принимает постановление о его законности или незаконности. В случае признания следственного действия незаконным, полученные в результате его проведения доказательства признаются недопустимыми и не могут использоваться в доказывании (ст. 75 УПК РФ).

В соответствии с ч. 3 ст. 29 УПК РФ суд уполномочен на досудебной стадии производства по уголовному делу рассматривать жалобы на действия (бездействие) и решения прокурора, следователя, органа дознания, дознавателя в случае, когда такие действия или решения способны причинить ущерб конституционным правам и свободам участников уголовного судопроизводства либо затруднить доступ граждан к правосудию.

Судебный порядок рассмотрения жалоб регламентирован ст. 125 УПК РФ. Жалоба может быть подана в суд заявителем, его защитником, законным представителем или представителем непосредственно либо через дознавателя, следователя, руководителя следственного органа или прокурора; жалобы подозреваемого, обвиняемого, содержащегося под стражей, должны быть немедленно направлены в суд администрацией места содержания под стражей. Жалоба подлежит рассмотрению районным судом по месту производства предварительного расследования.

Судья проверяет законность и обоснованность действий (бездействия) и решений дознавателя, следователя, руководителя следственного органа, прокурора не позднее чем через 5 суток со дня поступления жалобы в судебном заседании с участием заявителя и его защитника, законного представителя или представителя, если они участвуют в уголовном деле, иных лиц, чьи интересы непосредственно затрагиваются обжалуемым действием (бездействием) или решением, а также с участием прокурора, следователя, руководителя следственного органа. Неявка лиц, своевременно извещенных о времени рассмотрения жалобы и не настаивающих на ее рассмотрении с их участием, не является препятствием для рассмотрения жалобы судом. Жалобы, подлежащие рассмотрению судом, рассматриваются в открытом судебном заседании, за исключением случаев, предусмотренных ч. 2 ст. 241 УПК РФ.

В начале судебного заседания судья объявляет, какая жалоба подлежит рассмотрению, представляется явившимся в судебное заседание лицам, разъясняет их права и обязанности. Затем заявитель, если он участвует в судебном заседании, обосновывает жалобу, после чего заслушиваются другие явившиеся в судебное заседание лица. Заявителю предоставляется возможность выступить с репликой. По результатам рассмотрения жалобы судья выносит одно из следующих постановлений: 1) о признании действия (бездействия) или решения соответствующего должностного лица незаконным или необоснованным и о его обязанности устранить допущенное нарушение; 2) об оставлении жалобы без удовлетворения.

Принесение жалобы не приостанавливает производство обжалуемого действия и исполнение обжалуемого решения, если это не найдет нужным сделать орган дознания, дознаватель, следователь, руководитель следственного органа, прокурор или судья.

Адвокат участвует в судебно-контрольном производстве в качестве защитника подозреваемого, обвиняемого (ч. 10 ст. 53 УПК РФ); в качестве представителя потерпевшего (ст. 45 УПК РФ); в качестве представителя иных лиц, чьи конституционные права были нарушены незаконными действиями или решениями лиц, осуществляющих расследование по делу (см.: определение Верховного Суда РФ от 07.07.2005 N 69-дп05-8). Как указано в п. 5 постановления Пленума ВС РФ от 10.02.09 г. № 1, представителем заявителя может быть лицо, не принимавшее участия в досудебном производстве, в связи с которым подана жалоба, но уполномоченный заявителем на подачу жалобы и (или) участие в ее рассмотрении судом.

4. Задача. После вынесения решения об удовлетворении требований истца ответчикомбыла подана апелляционная жалоба в связи с незаконным, по его мнению, распределениемсудебных расходов по делу. Адвокат истца при обращении в суд потребовал выдать емукопию решения суда с отметкой о вступлении в законную силу необжалованной частирешения.

Правомерно ли требование адвоката?

Нет неправомерно. ГПК РФ не предусматривает вступления в законную силу решения суда в части.Решение суда вступает в силу после истечения права на апелляционное обжалование, а в случае обжалования после рассмотрения жалобы судом апелляционной инстанции.

ГПК РФ Статья 209. Вступление в законную силу решений суда

1. Решения суда вступают в законную силу по истечении срока на апелляционное обжалование, если они не были обжалованы.

В случае подачи апелляционной жалобы решение суда вступает в законную силу после рассмотрения судом этой жалобы, если обжалуемое решение суда не отменено. Если определением суда апелляционной инстанции отменено или изменено решение суда первой инстанции и принято новое решение, оно вступает в законную силу немедленно.