41.6. Порядок установления содержания иностранной правовой нормы110

41.6.1. Судья должен знать российское право (jura novit curia − правовые нормы известны суду), так как это является его должностной обязанностью. Но это не относится к иностранному праву. Как верно заметил по этому поводу дореволюционный ученый Т.М. Яблочков «...если законодатель может требовать от судьи знания отечественных законов и воспретить останавливать под предлогом неполноты, неясности, недостатка или противоречивости законов под предлогом неполноты, неясности, недостатка или противоречивости законов под санкцией нарушения этого привлечением к ответственности как за отказ в правосудии (ст. 10 У.Г.С.), то он не может требовать от суда знания всех законов всех стран в мире, а потому его дело  облегчить своим судам труд познания иностранного закона. То, что суду не предоставлено касательно туземного закона, должно быть ему даровано касательно иностранного права: право использовать, кроме своего логического мышления (ст. 9 У.Г.С.) и другие источники познания закона»¹¹¹.

41.6.2.Действующее законодательство устанавливает следующие способы установления судом содержания нормативных актов другого государства:

1. Обратиться в Министерство юстиции РФ или иные компетентные органы и организации, которое, в свою очередь, обращается к компетентным органам другого государства. Так, согласно ст. 15 Конвенции о правовой помощи и правовых отношениях стран СНГ от 22 января 1993 г. центральные учреждения юстиции Договаривающихся Сторон по просьбе предоставляют друг другу сведения о действующем или действовавшем на их территориях внутреннем законодательстве и о практике его применения учреждениями юстиции.

2. Привлечь экспертов. Согласно п. 2 ст. 14 Арбитражного процессуального кодекса РФ¹¹², в целях установления содержания норм иностранного права суд может привлечь экспертов.

В практике МКАС также имеются случаи обращения к мнению экспертов, а также и к доктрине. Так, для определения понятия долевого требования в шведском праве МКАС (дело № 258/1994, решение от 27 октября 1995 г.) обратился к работе одного из видных шведских юристов Кнута Роде «Обязательственное право», изданной в Стокгольме в 1956 г.¹¹³

3. Воспользоваться содействием сторон. Следует иметь ввиду, что по требованиям, связанным с осуществлением сторонами предпринимательской деятельности, бремя доказывания содержания норм иностранного права может быть возложено судом на стороны (ч. 3 п. 2 ст. 1191 ГК РФ).

Право выбора способа определения содержания иностранной правовой нормы принадлежит суду.

В случае невозможности установления содержания иностранного закона или отсутствия регулирования в иностранном праве суд применяет нормы национального права.

41.7. Обратная отсылка и отсылка к законодательству третьего государства114

41.7.1. Доктрина международного частного права различает обратную отсылку (renvoi) и отсылку к законодательству третьего государства (трансмиссия). В том случае если в правоотношение присутствует иностранный элемент, коллизионная норма может отослать к праву другого государства. Здесь возможны две ситуации:

1) коллизионная норма отсылает к конкретной норме;

2) коллизионная норма отсылает ко всей правовой системе.

Во втором случае возможна такая ситуация, что коллизионная норма второй правовой системы может отослать назад, так как правовая система любого государства состоит не только из материально-правовых, но и из коллизионных норм. В литературе приводится судебный прецедент по делу Форго (1878 г.). Форго, имевший постоянное местожительство во Франции, являлся баварским подданным. После его смерти возник вопрос о судьбе наследства, которое составляли вклады во французских банках. Французское законодательство не считало Форго имевшим домициль во Франции и отсылало решение вопроса к закону гражданства, т.е. к баварскому законодательству. Однако баварское право содержало коллизионную норму, согласно которой наследование движимого имущества регулируется законом фактического местожительства. Таким образом, если считать отсылку отсылкой к праву в целом, это означало, что следует принять во внимание и коллизионные нормы данного права. Такого рода признание приводило к ситуации, когда французское право отсылало к баварскому, а баварское − обратно, к французскому. Французский кассационный суд в своем решении по делу Форго воспринял эту обратную отсылку и применил к делу французское право.

41.7.2.Согласно действующему российскому законодательству, любая отсылка к иностранному праву в соответствии должна рассматриваться, по общему правилу, как отсылка к материальному, а не к коллизионному праву соответствующей страны (п. 1 ст. 1190 ГК РФ). Таким образом, обратная отсылка исключается. Но обратная отсылка иностранного права может приниматься в случаях отсылки к российскому праву, определяющему правовое положение физического лица (ст.ст. 1195-1200 ГК РФ). Закон РФ «О международном коммерческом арбитраже» от 7 июля 1993 г.¹¹⁵ также содержит подобную норму (ст. 28).